時間：2022-10-07 16:55:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律適用論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文內容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應當建立可預見性排除規則，以解決這樣的困境?？深A見性排除規則是和最密切聯系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調整當事人行為的法律可以或合理情況下應該被當事人所預見。
意思自治基礎理論及其發展
國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。
杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則?！艾F在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。
法律適用中的可預見性及排除規則
法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。
可預見性排除規則對意思自治原則的突破
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎來源:（）。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！?/p>
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立?！彼裕唇浥鷾?，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關于違約責任認定的法律適用
來源:（）
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任?！边@里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。
3.關于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！边`約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。
一、審查原判決確認行政處罰行為的有效性
確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關審查審判機關的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關有此種處罰權；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規正確。檢察機關要判定審判機關確認行政機關的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。
（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監督、交通、審計、畜牧、農業、林業、城建、計生、衛生、國土、環保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。
（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。
適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。
適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執法人員不得拒絕。
適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業，吊銷許可證或執照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。
行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（四）審查行政處罰適用法律、法規是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。
二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性
行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。
（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。
（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。
三、審查原判決裁定適用行政法律法規的正確性
行政法律、法規范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用
法律、法規，否則，導致判決、裁定適用法律確有錯誤。檢察機關審查的重點是：
法律文書對于每個國家的法律工作人員來說既是重要的溝通工具，也是必須要克服的難題。從事涉外法律工作的人員不僅要熟悉本國法律寫作，更要對用外語書寫的法律文書了然于心。英語法律文書寫作也是法律英語證書（LEC）全國統一考試的重要內容。歐美法律寫作與中國法律寫作相比，在形式和內容上都有很大的差別，它獨特的引用格式、多樣的法律來源以及復雜的案例都對外國律師的法律水平提出了較高的要求。本文將從四個方面具體分析法律論文寫作的難點和寫作方法，希望能對學習法律的留學生們有所啟發。
好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質量對于法律研究至關重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運用身邊的資源，例如數據庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網絡、圖書館等，但同時要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個籃子里。”
高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現黃色的標志，表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據，確保法律文書是以事實為依據的，是一切有據可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統一的法律文書引用規范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)
在研究中注意發現問題，并有針對性地研究問題，提出解決問題的方法，這就是所謂的法學學術論文寫作的問題意識。只有秉持問題意識，才能對社會發展有益，否則只是無病，無法讓自己的論文具有學術價值和社會價值。只有秉持問題意識，去思考，去選題，才能選到好題目。
通過整理發現，法學學術論文問題意識中的“問題”主要包括：理論上的問題和實務上的問題。
（1）理論上的問題
民法理論上的“問題”，是指民法理論研究中的宏觀問題、中觀問題和微觀問題。
問題不論大小，只要是問題就行。例如，在上個世紀80年代我國的民法理論中，還沒有債的保全制度，理論上也很少有討論。這就是理論研究上的問題，是我國民法理論的殘缺問題。
（2）實務上的問題
法律實務是指需要法律知識處理的或者與法律相關的事務，在實務中發現問題也非常重要。
舉例來說， “觸電人身損害賠償的司法解釋”雖然是有關觸電人身損害賠償的司法解釋，但它在最高人民法院“人身損害賠償司法解釋”出臺之前，發揮了重要作用，把人身損害賠償的基本規則都寫進去了。后來，“觸電損害賠償責任司法解釋”由于與《侵權責任法》以及“人身損害賠償司法解釋”的部分內容相沖突，被最高人民法院廢止了。事實上，“觸電人身損害賠償司法解釋”有的內容確實與《侵權責任法》和“人身損害賠償司法解釋”的內容有沖突，但是，也有不沖突并且特別有實用價值的部分。由于最高人民法院把這個司法解釋全部廢止了，就將其別重要的、目前仍然有實用價值的規定也一起廢止了。比如關于高壓電的標準，司法解釋規定為一萬伏；關于觸電損害賠償責任人，規定以電力設施產權人為確定標準；該解釋還規定了對電力部門的特殊免責事由。這些都是觸電損害賠償責任必須適用的規則。這些規定被廢止之后，司法實踐中就沒有規則指導法律適用了。而《侵權責任法》第73條只是把高壓電觸電損害賠償責任規定在“高壓”之中一點而過，并沒有規定具體規則。例如，盜竊供電設施，造成自己損害，司法解釋規定“受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故”，免除電力部門的賠償責任。但是，《侵權責任法》第73條規定，只有受害人故意或者不可抗力才為免責事由，因而即使盜電致害自己，法院也會適用無過錯責任原則，判決電力部門承擔責任，只是減輕責任而已。這樣適用法律是不公平的。
這是一個實踐中的問題，即在廢止觸電損害賠償司法解釋時，一并把其中仍然應當適用的、在實踐中效果良好的、仍然有實用價值的部分，也不加區分地一起廢止了。發現這個實務性問題之后，有人寫作了《觸電司法解釋廢止后若十法律適用對策》的文章，提出了解決問題的方法，受到法院法官以及電力部門的歡迎。這個題目就是在實踐中發現的問題，選題具有實務中的問題意識。
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【關鍵詞】產品質量法；解釋；產品缺陷
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）03-105-01
一、前言
近年來，有關國際質量缺陷的案例在中國屢有發生，特別是針對日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對法律事件，應以法律的觀點來分析。事實是，那些國際跨國公司常常沒有錯，它們往往遵守了從事商業活動國家的法律，并以此為其行為的規范。而產生我國許多人產生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國產品責任法不成熟的原因，除卻我國健全產品責任法需要一個長時間的過程之外，我國對民族工業的保護（以損害消費者利益為代價），也造成了目前法律的尷尬。
基于這一相關問題，我選擇了中國政法大學孫波和山東大學劉琨的兩篇論文進行比較研究和學習。這兩篇文章都是從產品質量法的缺陷和完善方面進行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究內容卻各不相同。
孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會生活中出現的種種現狀所引發的問題，同歐美等國家做比照引起我們的關注和反思帶出我國產品質量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個文章的結構分為三個部分，都是以立法為重點。從立法的性質，模式到內容規定做了詳細的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達自己的觀點。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實例論證觀點，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現行的中國消費者政策相比較則不難看出我國的產品質量法所存在缺陷。
相比較而言，劉琨的論文結構和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調整范圍，因為對調整對象的厘定是一部法律正確適用的前提。對產品范圍的規定也就成為產品質量法首先要明確的問題。接著對比其他各國調整范圍的界定指出我國產品質量法采取相對狹義的產品定義而存在的較多問題。就文章的結構和內容同上篇文章相比較對于問題研究的比較全面，從法律的調整范圍到產品缺陷的認定，歸責原因的確定再到受害者的權益救濟都一一做了分析。但是我個人認為孫波的文章更突出了重點，研究的較為細致和深入。而且能引述時尚言論和當前媒體普遍關注的事例輔助說理，加強說理的針對性，時代感，使文章更具說服力。
我國《民法通則》第122條未對“產品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難。《產品質量法》第2條將“產品”定義為“經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程除外?！奔闯ㄔO工程以外的工業品。它必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作。這就排除了未經加工的天然品以及初級農產品等。因此，凡是產品都是經過工業加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區分產品責任法意義上的產品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產品之外。根據我國《最高人民法院關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產，因此，使用“不動產”這一法律用語代替“建設工程”更為科學。
二、我國和西方國家產品缺陷的判定比較
我國《產品質量法》對“產品缺陷”下了定義，缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險”，但過于抽象概括，操作性差。
（一）“不合理危險”和“強制性標準”的含義
對不合理危險的含義，學者們各有見解。不合理危險是指產品存在非產品本身所固有的且現有科技水平能夠避免的危險。不合理危險，即不合理不安全狀態，凡在通?；蚝侠淼目赡茴A見的正常使用狀態下，產品未達到其應具備的安全狀態即屬于不合理的危險狀態，即屬于不合理的危險。
（二）有關安全的國家標準、行業標準（即強制性標準）是有關部門制定并必須執行的
若生產者生產的產品達不到相應標準，就認定其為缺陷產品。該標準較客觀、具體、操作性強，但也有不足之處。
所以兩篇文章所說，我國雖已初步建立了產品責任法律體系，但現行法律還存在不少空白，有待于進一步完善。關于立法的指導思想：確立三個基本原則：
其一，確立以保護消費者利益為核心的原則。無論是國內還是國際產品責任法律，都應該以保護消費者利益為其立法原則，這也是當代各國產品責任立法的基本趨勢。
一、國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀及存在的問題
(一)國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀
畢業論文寫作是開放教育中的重要環節，是提高學生專業素質，達到專業培養目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規范畢業論文的寫作和指導，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關于“中央廣播電視大學人才培養模式改革與開放教育試點”法學專業本科畢業論文工作的意見(試行)》。
1．畢業論文基本要求。選題必須是法學專業范圍，不能用?？飘厴I論文替代本科畢業論文。畢業論文形式必須為學術性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調查報告、法律工作總結等其它形式。畢業論文正文字數必須在6000字以上。畢業論文選題不能太集中，本科階段課程內容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結合。
2．指導教師資格與職責。本科畢業論文指導教師必須由政治素質好、業務能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導教師。本科畢業工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業論文指導教師。指導教師指導學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。
3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業論文成績的認定除了要看畢業論文的本身質量外，還要看學員現場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優秀五個等第。優秀人數不得超過參加答辯總人數的20%。
(二)開放教育法學本科畢業論文考核機制中存在的問題
1．教學計劃中學術訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經過專門的學術訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設《法律文書》課程，但講授內容為司法機關、公證機關、仲裁機關法律文書的規范和要求，并非學術論文技能的訓練。
2．畢業論文表現形式單一。畢業論文只能寫學術型論文，導致部分學術功底差，但實踐經驗豐富的學員興趣不大。學術型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調動學員的寫作熱情，不能充分發揮學員的經驗優勢。
3．畢業論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數。導致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質量的提高。
4．存在抄襲和購買論文的現象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業論文，但為了畢業，就去網上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構成了學術腐敗。
二、開放教育法學本科畢業論文多元化的機遇和挑戰
(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業論文多元化創造了條件
電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯辦，在教學和畢業論文寫作等環節受聯辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設置本科專業，按教育部規定，首批設置本科專業為19個，這19個專業有獨立發放畢業證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業。國家開放大學可以自主設定教學計劃，決定畢業論文的形式?？梢哉f國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業的改革提供了可能性。
(二)國家開放大學人才培養目標也需要開放教育法學本科畢業論文多元化
開放教育的教學具有開創性［4］，開放教育法學本科畢業論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養應用型法律人才的需求。應用型法律人才，應具備高尚的職業道德，具備扎實的法律專業知識，具有嫻熟的法律職業技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經驗相結合，對學員的職業技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉變。
(三)開放教育法學本科畢業論文多元化有利于法學教師自身素質的提升
電大系統的法學教師在學歷、教學水平和業務能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業，導致這些法學教師無法案件。電大系統組織的法學教師業務培訓數量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。
三、普通高校法學本科畢業論文多元化改革的嘗試
(一)安徽財經大學法學院
如果學生的學術功底較好，可以通過撰寫傳統畢業論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內刊號的雜志上，或是提交社會實踐調查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結報告或法律意見書作為畢業論文成果形式。畢業論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導教師同意，并須重新開題答辯。
(二)武漢大學東湖分校法學院
武漢大學東湖分校法學院實行畢業論文“雙軌制”改革，在法學專業114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結合的方式，法庭上的表現和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統模式寫作畢業論文。［6］
(三)山東大學威海分校
法學本科生科研立項、“挑戰杯”全國大學生課外學術科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優秀研究成果經鑒定程序直接轉化為畢業論文。
(四)中國政法大學
中國政法大學本科畢業論文除了學術型畢業論文形式之外，新增案例分析、畢業設計和調研報告三種形式。［7］
(五)西南財經大學法學院
2008年年底，西南財經大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］
(六)華僑大學法學院
法學院要求畢業生在實習過程中，復印一個已結案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復印卷宗必須完整。根據該卷宗呈現出來的證據材料，對該案件的性質和判定結論進行分析，并撰寫案例評析報告，內容包括:案件的簡介、證據的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結論。畢業生在答辯的時候，必須帶上復印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據。答辯老師可以根據該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結論的事實與法律根據。答辯老師根據畢業生撰寫的案例評析報告的質量和答辯的表現進行評分。［9］
四、開放教育法學本科畢業論文多元化制度設計
國家開放大學可以嘗試畢業論文改革，既保留傳統畢業論文，也采用其他形式。
(一)傳統型畢業論文
論文的選題必須是法學專業范圍，選題要結合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復，最好一人一題。在論文的格式和學術規范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數不少于6000字。論文的復制比必須控制在規定范圍之內。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結合。根據開放教育法學本科學生的工作性質和生活閱歷，引導其選擇能將工作經驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發揮社會經驗豐富，動手能力強的優勢，而避免了理論基礎相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業論文特色的高質量論文。［10］
(二)調研報告
在課程教學過程中，輔導教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導學員將自己的工作實踐同法學專業課程相給合，確定調研主題。教師要對學員的調研活動及調研報告的撰寫進行指導，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調研報告原始材料應真實可信，調研內容應具有較強的典型性、實證性和時效性，調研材料能有效支持調研報告，調研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現有法學理論，研究報告有一定的指導意義。調研報告應格式規范，內容明確、資料充實、方法科學、結論可靠，字數不少于10000字。
(三)模擬審判
模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環節，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導教師帶領學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結上交。輔導教師根據學員在模擬審判過程中的表現及提交的訴訟文書和總結給學員打分，審判過程中的學員演示表現占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結占總成績的40%。
(四)
鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發表的論文選題必須是在法學專業范圍之內，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應符合學術規范，沒有學術不端行為。學校對學員上交的發表過的論文進行成績評定時要進行學術不端檢測。論文應當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結構合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內刊號的刊物上發表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發表，且字數在6000字以上的學術論文，應具備申請認定的資格。
(五)審判卷宗
在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結報告要符合格式要求，要對案件的基本經過、案件中證據的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。
(六)論文獲獎
>> 淺析刑法中如何認定“扒竊”行為 淺議刑法中的扒竊行為 淺議我國刑法中的扒竊行為 扒竊的認定與處罰 扒竊型盜竊罪的司法認定 司法實踐中對于“扒竊”的認定 韓某的行為是否屬于扒竊行為 盜竊罪中扒竊行為多次性的推定 論扒竊行為不能一律入罪 淺析新盜竊罪之“扒竊”既遂標準 《刑法修正案(八)》中“扒竊”的理解與適用 對刑法修正案八實施以來扒竊犯罪的調查研究 淺議扒竊入罪 淺談“扒竊”入刑 芻議扒竊入刑 從刑法修正案八看扒竊三毛錢被檢察機關提起公訴 “扒竊村”靠法制走向富裕 扒竊犯罪法律適用探討 扒竊犯罪的法律適用 “扒竊入刑”問題的理論探討 常見問題解答 當前所在位置：。
俞小海：《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》，載《福建警察學院學報》2010年第4期。
王海橋著：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規則》，法律出版社2012.年版，第173頁。
孫新星：《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》，西南財經大學碩士學位論文2012年。
檢察日報：《扒竊是否一律入刑？各地執法標準不一引爭議》，http：///2011-09/14/c_122029876_2.htm。
閻二鵬：《論但書規制下的罪量要素的體系性定位――以扒竊型盜竊罪的規范解釋為例》，載《政治與法律》2013年第4期。
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[8] 秦瑩、牛旭東、張晨、王娟、王黎黎.《“扒竊”定罪，爭議也不小》[J/OL].
http：///html/2011-09/14/content_81873.htm。
經過近一年來累計千余小時的潛心研習及反復修改，作者于近日終于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一書的初稿創作。
本書對截止2002年五月底WTO爭端解決機構（DSB）所通過的專家組或上訴機構報告進行了系統性的精心編選,并根據下列主題進行了分類分析：利益的喪失或損害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8,26，DSU）；專家組程序的啟動（Art.6,7,10,21.5,DSU）；專家組的職責（Art.3.2,11,DSU;Art.31,32,ViennaConvention）；反傾銷爭端的特殊規則（Art.17.4-17.6,AD）等。書中主要對專家組或上訴機構報告中所涉及的“基礎問題”（preliminaryissues）或“程序性異議”（proceduralobjections）進行了闡述，并且對DSU雖沒有明確規定但卻至關重要并且在WTO具體案例中被頻繁涉及的證據規則，本書也進行了詳細分析。盡管如此，本書并不試圖窮盡一切，而只涉及那些產生于WTO爭端解決程序而作者認為得更值得目前關注的一些問題。
而且，本書主要著眼于實證分析而非理論闡釋。因而，作者的分析主要基于專家組或上訴機構在其報告中所作出的精煉而邏輯縝密的分析。需要指出的是，盡管這些報告并不構成有拘束力的所謂先例判決，因而專家組或上訴機構并不受先前報告的法律拘束。但是，DSB的實踐證明，某一特定案件中的相關裁決頻繁地被后來的專家組或被上訴機構在后來的案件中所引用或采納。正如上訴機構在Japan-AlcoholicBeverages(DS44)〖1〗一案中所指出的，“已經通過的專家組報告是GATT規則（acquis）的重要組成部分。它們常常被后來的專家組所考慮。它們在WTO成員間創設了合法預期（legitimateexpectations），因此應該在其與某一爭端相關時被考慮”。此外，即使是沒有被通過的專家組報告，后來的專家組也可以從中尋求有用的指引，只要其認為相關。更為重要的是，正如上訴機構在1996年2月向DSB通報其上訴審工作程序的信中所述，“在我們作出裁決時保持一致性和連貫性也是重要的，這有利于WTO的每個成員以及我們所共享的多邊貿易體制整體”。類似于GATT的實際演變過程，DSU中所沒能明確規范的大量問題的進一步澄清以及WTO爭端解決機制的不斷發展，也只有通過在具體的爭端解決案例中進行測試并不斷澄清和完善，才能逐漸取得進展。
考慮到上面這些因素，尤其是注意到密切關注并深刻理解專家組或上訴機構在具體案例中的相關立場，對于WTO成員是具有非常重大之實際價值的，作者對WTO爭端解決案例進行了深入的探討和分析，希望能為我國作為新成員有效利用WTO爭端解決機制盡微薄之力。
為及時求教于有關專家學者并共商于諸位網友，對TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一書原稿，作者經過大副刪減而節選其精要后，擬對其進行適當編修并加以認真譯校，及時以系列論文的形式向諸位網友推出。作者計劃于2002年7月份分5批次陸續推出該系列論文。在此，節選該書稿第一章（Introduction）作為該系列論文的開篇。
DSU系列論文之開篇：WTO爭端解決機制的顯著進步
由于一國政府規范和控制涉外經濟活動的能力有限，日益增強的全球經濟的相互依賴性正明顯成為各國政府所面臨的挑戰。包括建立世界貿易組織（WTO）在內的烏拉圭回合談判的一系列成果，正是解決這些與相互依賴的國際經濟活動相關的問題的一步重要努力。而WTO體制的關鍵和核心則是，發展于GATT過去數十年來的經驗和實踐而現在由新的作為WTO協議一部分的《爭端解決諒解》（theDisputeSettlementUnderstanding，下稱DSU）〖2〗所精心規定的爭端解決程序。過去數十年來，許多國家已經開始認識到爭端解決機制在任何條約體制中所起的關鍵作用。對于那些用來規范當今國際關系中復雜的經濟問題以使得國際合作更加便利化的條約體制更是如此。爭端解決程序有助于增強規則的有效性和可預期性，這對于國際規則的有效運作是非常關鍵的。下面我們就將對由DSU所調整的WTO爭端解決機制作一概述性的分析。
一、司法化（Judicialization）趨勢：一個完整的規則導向型（IntegratedandRule-oriented）爭端解決體制
包括DSU在內的WTO協議于1995年1月1日的生效，為國際貿易爭端的解決創造了一個更為完善的規則和程序體制。根據WTO協議（theWTOAgreement）第Ⅱ:2條規定，附屬于該協議的DSU是一個“對所有成員都有效的本協定的組成部分”，DSU第1.1條進一步將這一規定具體化。
盡管傳統的GATT爭端解決的專家組制度構成了現行體制的主要部分，然而通過從爭端解決的權力導向型的外交策略向規則導向型的法律方法（frompower-orienteddiplomatictorule-orientedlegalmethods）的轉變，新體制表明了趨向“司法化”的顯著趨勢。新的WTO爭端解決體制作為一個統一的整體，先前GATT體制中所存在的“規則選擇”（ruleshopping）或“法庭選擇”（forumshopping）的空間更小了，盡管DSU第1.2條也列舉了適用于特別協定的特別規則。DSU第3條強調了WTO爭端解決體制的規則導向功能和法律優先性（legalprimacy）,該條部分規定為：
“...
2WTO爭端解決機制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適用于保護成員在適用協定項下的權利和義務，及依照國際公法解釋的慣例規則澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。
...
5對于根據適用協定的磋商和爭端解決規定正式提出的事項的所有解決辦法，包括仲裁裁決，均應與這些協定相一致，且不得使任何成員根據這些協定獲得的利益喪失或減損，也不得妨礙這些適用協定之任何目標的實現。
...”
而以“多邊體制的加強”（StrengtheningoftheMultilateralSystem）為標題的DSU第23條，則強調了有別于那些選擇性爭端解決制度的WTO爭端解決體制的排他性（exclusive）特征。DSU第23.1條規定：“當成員尋求糾正違反義務情形或尋求糾正其他造成適用協定項下利益喪失或損害的情形，或尋求糾正妨礙適用協定之任何目標的實現的情形時，它們應援用并遵守本諒解的規則和程序?！备鼮橹匾氖?，爭端解決報告的準自動通過（quasi-automaticadoption）是WTO爭端解決機制的重要特征，是另一個有助于該機制“司法化”的因素。在WTO框架下，專家組或上訴機構報告通常被視為將被DSB通過，除非“DSB一致同意不予通過”（16.4,17.4,DSU），即存在所謂的“反向一致”（negativeconsensus）不予通過這些報告，或者專家組報告被上訴。
另外，除了將以前GATT的實踐法定化，DSU還建立了爭端解決機構（DSB）來管理這些爭端解決的規則和程序?？偠灾琖TO中法庭式的（court-like）專家組和上訴審程序，以及爭端解決報告的準自動通過，排除了可能的政治阻礙風險。WTO專家組程序和準司法化上訴審程序也將有助于提升爭端解決報告中法律推理的質量，而改善的法律質量以及透明度，也必將提升這些報告在地區或國內法庭程序中被考慮的可能性。
二、WTO爭端解決機制的基本特征
如上所述，WTO協議中的爭端解決體制與先前的GATT體制根本不同。除了爭端解決的完整體制以及報告的準自動通過，WTO爭端解決機制（DSU）中還引入了其他一些進步。具體而言，與先前的GATT體制相比，WTO爭端解決機制最重要的特征和進步可作如下歸納：〖3〗
----簽約方建立專家組的權利被正式確認(Art.6)。
----專家組程序的迅捷的時間框架在各個方面都被明確規定(Art.12)。
----專家的選任及其能力通過更多的對非政府專家的依賴而有所改善(Art.8)。
----專家組程序中規定了可以方便爭端方尋求和解的中期評議階段(Art.15)。
----規定了適當的程序確保其他成員的利益被專家組充分考慮到(Art.9，10)。
----專家組可以向其他私人或機構專家尋求信息和建議，以完善為做出正確裁決所必需的專業技術知識(Art.13)。
----專家組通過對爭議事項所進行的客觀評估，協助DSB為解決爭端而提出適當建議或裁決(Art.11)。
----一個新的爭端管理機構（DSB）管理爭端解決程序(Art.2)，并通過“反向”或“逆向”一致原則自動通過專家組報告(Art.16.4)。
----如果專家組裁定爭議措施與適用協定不一致，它可以建議有關成員采取措施以符合協定的要求，并可以進一步建議成員執行有關建議的方式(Art.19)。
----DSB被授權在專家組建議或者裁決作出后的合理期限內及時監督有關建議的執行情況(Art.21)。
----建立了當事方可提出上訴的常設上訴機構，以使專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作出的法律解釋受到審查(Art.17)。
三、上訴審程序的引入
之所以說DSU更強調WTO爭端解決程序的解釋與適用的“規則導向”而非“權力導向”，一個重要因素就是WTO爭端解決機制允許上訴機構對專家組裁決進行法律審查。作為對WTO爭端解決機制“司法化”的又一貢獻，WTO框架中的DSU引入了上訴審程序，上訴審程序是新的WTO爭端解決機制的重要組成部分。這是比GATT爭端解決機制更為進步的一個最突出特征，也是國際貿易爭端解決機制的新特征。DSU明確規定了爭端當事方的上訴權，爭端當事方有權在專家組報告向DSB提交之前提出上訴。而且DSU第16.4條在授予當事方“上訴權”時，并沒有如同許多國內或國際法庭程序中所要求的那樣，將這一權利與某些先決條件（filteringdevice）相聯系。
前文已經提及，新的WTO爭端解決機制規定了專家組報告的準自動通過規則，而不需要以前GATT體制的多數同意原則。這之所以能被接受，除了增加了專家組“中期評審”（interimreview）(Art.15)的規定外，另一個重要因素就是通過由七名獨立專家組成的常設上訴機構（standingAppellateBody）對專家組報告進行審查的上訴機制，為可能錯誤的專家組報告提供了額外的保障(Art.17)。WTO的上訴審議正是由這個為平衡專家組報告的準自動通過而建立的常設上訴機構來進行的?！癢TO的常設上訴機構在各方面都可以被視為一個國際法庭（aninternationaltribunal），它是為了根據國際公法框架內的有關規定，就成員之間涉及它們在不同的協議項下的各方面義務的爭端的公正的最終的解決，而建立的。這一結論并不能因為沒有使用‘法庭’（tribunal）一詞而受到質疑，因為如同專家組那樣，上訴機構可作出正式的并被該組織[WTO]的有關機構[DSB]所自動通過的報告?！薄?〗
如上所述，引入上訴程序的主要目的是避免專家組法律裁決中的錯誤，上訴機構的審查"應限于專家組報告所涉及的法律問題（issuesoflaw）和專家組所作的法律解釋（legalinterpretation）"(Art.17.6)。這一有關上訴審范圍的規定對于上訴機構對上訴中提出的具體問題（specificissues）的處理是非常關鍵的。就此而言，上訴機構在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根據DSU第17.6條，上訴審被限于專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。專家組所作的區別于法律解釋或法律結論的事實裁決（findingsoffact），原則上不受上訴機構的審查。諸如關于某一事件在特定的時間或地點是否曾經發生的裁定，就是典型的事實問題?！P于某些特定證據應被適當給予的可信性以及可采納度（thecredibilityandweight）（即證據的鑒別（appreciation））的裁定，也是事實調查程序的一部分因此原則上屬于專家組作為事實調查者（trieroffacts）的自由裁量權（discretion）的范疇。然而，特定事實與特定條約規定的一致或不一致性則是具有法律特征的事項，它屬于法律問題。專家組是否已經根據DSU第11條對其審查的事實作出了客觀評估（objectiveassessment），也是一個法律問題，因而如果被適當提出上訴，也屬于上訴審的范圍。”〖5〗
上訴機構“可以維持、修改或撤銷專家組的法律裁決或結論”(Art.17.13)。因此它有完全的權力（fulljurisdiction）來判定案件的法律價值（legalmerits），并且可以用其自己的裁定部分或全部確認或取代專家組的報告。上訴機構也可以只糾正專家組的法律解釋并修改專家組的法律結論，而不影響專家組的整體結論和建議。而上訴機構履行的更一般職能則是，在WTO爭端中從全體成員的利益出發，確保法律的適當適用和解釋。尤其是履行DSU第3.2條所規定的爭端解決體制的一般功能，即“保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照國際公法解釋的慣例規則澄清該適用協定的現有規定”。然而，上訴機構的裁決只適用于特定的爭議事實，這是與DSU第3.2條的下列規定相符的，即“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務”?！?〗
四、WTO爭端解決程序
WTO爭端解決之所以比GATT機制更有效，一個重要原因是其爭端解決的有約束力的時間框架。下面我們就通過一個簡單的圖表來理順一下WTO爭端解決的基本程序。
磋商（如果60天內沒能解決爭端成員可以請求設立專家組）[Art.4]
可選擇的斡旋、調解和調停[Art.5]
∣
∣——
DSB設立專家組（不遲于DSB第二次會議）[Art.6]；專家組權限范圍的確定[Art.7]
專家組的組成[Art.8]；專家組工作程序[Art.12；DSU附錄3]
專家組向當事方提交報告，中期評審[Art.15]
專家組報告的通過(60天內除非被上訴)[Art.16]
上訴審(不超過60-90天)；DSB通過上訴機構報告(30天內)[Art.17]
DSB監督報告的執行[Art.21]
在沒有執行的情況下，雙方磋商補償；沒有達成補償協議時，DSB授權報復[Art.22]
然而，無論新的WTO爭端解決機制取得了多么大的進步，必須指出的是，正如上訴機構在US-LeadandSteel(DS138)中指出的，“在WTO的爭端解決機制中，DSU設想作為一項法律權利，只有爭端的當事方或第三方才能參與專家組或上訴機構程序。并且，根據DSU，只有WTO成員才有作為某一特定爭端的當事方或第三方參與的法律權利。正如我們在UnitedStates-Shrimp中所清楚指出的，‘…訴諸WTO爭端解決的權利被限于WTO的成員。根據目前的WTO協議及其適用協議的規定，這一權利不適用于個人或國際組織，無論政府性的或非政府性的’。我們在UnitedStates-Shrimp中也曾強調：‘…根據DSU，只有作為某一爭端當事方或已經向DSB通知其成為此爭端之第三方的利益的成員，才有向專家組提交提呈并由專家組審查這些提呈的法律權利?！鄳?，專家組只對那些當事方或第三方在專家組程序中提出的提呈，才具有法律上的義務予以接受和適當考慮（dueconsideration）?！皇荳TO成員的個人或組織，沒有向上訴機構提交提呈或被聽取意見的權利。上訴機構沒有法律義務接受或考慮不是WTO成員的個人或組織主動提交的法庭陳述（unsolicitedamicuscuriaebriefs）。上訴機構只對那些某一特定爭端的當事方或第三方所提交的提呈才有法律義務予以接受和考慮”?！?〗
至此，本文對WTO爭端解決機制的一些概況作了簡單介紹，作者將在之后陸續推出的系列論文中對專家組或上訴機構在具體案例中做出的某些具有普遍意義的涉及DSU基礎問題的裁決進行分析論述。
〖1〗除另有特別標注外，本系列論文中所引用WTO案例均來源于：。
〖2〗除另有特別標注外，本系列論文中所引用WTO協定文本均來源于：；并參考對外貿易經濟合作部國際經貿關系司譯：《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》（中英文對照），法律出版社，北京，2000。
〖3〗參見GiorgioSacerdoti,''''AppealandJudicialReviewinInternationalArbitrationandAdjudication:TheCaseoftheWTOAppellateReview'''',InternationalTradeLawandtheGATT/WTODisputeSettlementSystem(PetersmannEd.):KluwerLawInternational,London，1997；第271頁。
〖4〗參見注釋〖3〗，第273頁。
〖5〗WT/DS26/AB/R,DS48/AB/R/132。
論文關鍵詞 普通合伙 轉讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規范，并將案件的事實適用于中，以三段論推導出案件的結論。而尋找裁判的大前提由顯重要?！胺蛇m用的過程，在于發現于具體案件中可資適用的法律規范。此項法律規范，或為法律，或為習慣法，或為某項法律規定的類推適用?！保驗榉傻囊幎ㄍ皇呛苊鞔_，常存有模糊地方，所以常常須經由解釋才能予以適用；在法律經由解釋仍然無法適用，此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候，須補充法律的漏洞?！把a充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充?！?。那么普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力認定適用法律規范時候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補問題，實值研究。
二、實例
原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經其他合伙人同意，將其八分之一份額以25萬元轉讓給原告。原告李虎要求確認轉讓合同無效，要求被告王偉返還轉讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規范。
三、法律有否規定
我國關于普通合伙的法律規定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規定，并且民法通則的規定均系合伙內部的規定，民通解釋規定的比較詳細，與本文提出問題最有關聯的僅為民法通則司法解釋第51條，其規定：“在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意；未經全體合伙人同意的，應認定入伙無效?！睉撜f民法通則解釋第51條的規定相當明確，其規范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經進入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個不同的法律關系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區民法第1條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理”?！暗?條規定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關于某一個問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關于某項法律問題，法律依其內在體系及規范計劃，應積極設其規定，而未設規定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關于某項規定，依法律之內在目的性及規范計劃，應消極地設有限制，而未設此限制?！蹦康男韵蘅s，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關于子女贍養父母義務的規定?！痘橐龇ā返?1條第1款規定“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務?！奔偃缱优俏闯赡耆?，自己尚需依仗父母撫養，如何要求其有贍養扶助父母義務。因此《婚姻法》第21條的規定存有法律漏洞，需進行目的性限限縮，將法條的子女應該限縮為成年子女，如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張，限于篇幅，不再舉例。
“所謂類推適用，系指法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同之類型?！狈捎泄_的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規范可以類推適用（其次考慮創造性補充）。
（一）可否類推適用《合伙企業法》第22條的規定
普通合伙人未經其他合伙人同意轉讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業法的規定？“類推適用首先系探求某項法律規定的規范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限，他方面并作為認定法律漏洞是否存在的依據”。
《合伙企業法》第22條規定：“除合伙協議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。”該條規定，區分了兩種情形，即轉讓合伙財產份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉讓兩種情形。合伙人之間轉讓份額，因為其他合伙人享有優先購買權，故須通知其他合伙人是否優先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉讓財產份額的，除非合伙協議另有約定，必須經其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業合伙人的相互信任性，而作出的強制規定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉讓其在企業的財產份額，不需要經過其他合伙人同意話，那么勢必會導致合伙人不信任的人進入合伙之中，這違反了合伙的本質。那么普通合伙與企業法規定的商事合伙就合伙份額轉讓的規定事項是否應該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規定一種法律主體，并承擔民事責任，但不能否認的是它仍然應該是聯合體的一種，不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認，否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規定合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額的，須經其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩定和彼此的信賴關系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當然需要，普通合伙與商事合伙唯一區別是，商事合伙進行了登記，進行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內部關系，普通合伙與商事合伙沒有本質的區別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額不需要經過其他合伙人的同意。那么，這會對導致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質。因此從法律的規范目的來看，相類似者，應作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉讓其合伙份額，在法律存有漏洞時候，可類推適用《合伙企業法》第22條的規定，即必須取得其他合伙人的同意，當然這兒是法律構成要求的類推適用。如果未經其他合伙人同意，合伙協議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規定，而這個規定是強制性規定，故應確認轉讓合同無效。
（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規定
民法通則司法解釋第51條規定：“在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意；未經全體合伙人同意的，應認定入伙無效。條文規定增加合伙人，需經全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應當相類似事情相同處理，允許類推適用。
（三）兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用，各具有優、缺點。類推適用合伙企業法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點是合伙企業法系規范合伙企業的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規定，優點是該司法解釋的條文是規范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候，應該在位階上先類推適用法律的規定，而且本案中，合伙企業法的規定更加明了，更加利于類推適用。
五、結論
法律規范時有模糊之處，必須經由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補充法律漏洞，補充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創造性補充四種。
>> 外國法查明：“一帶一路”背景下的新思考 建設“一帶一路”對我國法學思想的影響 外國人眼中的“一帶一路” 論外國法無法查明時的法律適用問題 論我國外國法查明制度的完善 淺析當事人查明外國法的性質 “一帶一路“背景下大學外語教學新思考 “一帶一路”戰略的哲學思考 對“一帶一路”戰略的思考 “一帶一路”下的文化融合 新引擎：一帶一路 “一帶一路”下如何建設港口 “一帶一路”戰略背景下民族教育發展的新思考 “一帶一路”的國際態度 “一帶一路”上的兵團力量 “一帶一路”的冰與火 “一帶一路”的使命承托 “一帶一路”的PPP模式分析 “一帶一路”的中國智慧 的“一帶一路”足跡 常見問題解答 當前所在位置：，2015年1月11日訪問。
④《法律適用法》司法解釋第17條規定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”
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按照上述畢業論文的改革模式，要求法學本科畢業生必須具備以下能力：第一，運用法學專業知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業角色的扮演；第三，分析總結法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養絕不能靠畢業生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業論文所需能力的培養進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學本科教育培養過程中，與日常教學（教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協調，并融入其中。我院開展的本科畢業論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環節的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式，檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業論文的改革模式，不僅對學生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰，教師需要協助學生依次解決以下這些問題。第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現，然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創造，適合學生編寫各種證據材料和法律文書，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設計及畢業論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學生草率應付的情況很難避免，如何要求學生提高認識，并認識到實踐的重要性。第三，如何使學生能夠更好地創新。創新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限，學生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養法學本科生撰寫論文的能力。
在模擬法庭的實踐課程中，學生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業道德的培養。以本人承擔的民事訴訟法學課程而言，其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環節，通過學生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環節及規則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。
第一階段，讓學生熟練掌握民事審判的法律法規及基本程序步驟；第二階段，引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業人那樣去思考，培養其法律實踐應用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學生的法律職業素養，通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業的認同感，進而轉化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業生涯中。選擇模擬案例社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭，進而實現由教師指定案件逐步演變為學生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內容，設置模擬法庭的教學環節是為課程教學服務的，希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內容有銜接，并在一定程度上對專業課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學生覺得容易，無法激起學習討論的興趣，而過難的案例會讓學生無所適從，打擊到學生的積極性。此時，指導教師要掌握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后，運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識；三要預留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發學生的討論興趣，為學生提供辯證分析問題的空間，激活學生的學術創新精神；四要貼近學生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學習興趣?；谏鲜鲆蛩氐目紤]，筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方，案情貼近學生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。
組織模擬審判模擬法庭作為一個教學環節，應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規律，一般可分為以下幾個階段：（1）分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節交代不必過于詳細，提供給學生一些可以發揮的空間。學生在了解案情的基礎上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據學生的特長并征詢其意見后，做一些適當的調整。分派角色完成后，可將學生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務，讓其分頭進行準備。（2）開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序，可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。在觀看過程中，教師應詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應完成的任務。同時，給予學生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應主動提供意見，但可以給予指導性意見，啟發學生自己去尋找解決問題的（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據，詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察，及時記錄庭審過程中出現的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結束后的總結模擬法庭審判的完成，并不意味著教學工作的結束。指導教師應組織學生進行庭審后的總結，讓參加模擬法庭的學生對自己的表現發表意見，特別是案件事實的認定、證據的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學生發言的基礎上，指導教師可結合模擬法庭的表現進行全方位點評，如案件的事實是否調查清楚、證據是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據、運用法律是否準確得當等等。通過肯定教學成果、解決疑問以及指出不足，啟發學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人才素質。以上是筆者針對日常教學中承擔的模擬法庭實踐課程的教學情況進行的總結，希望能將模擬法庭這一實踐教學方式規范化、制度化，成為法學專業教學環節中一種常態教學方式，注入法學本學專業的四年教學日程中，最終實現對法學本科畢業生完成畢業論文所需能力的“前伸性”培養。
作者：李棠潔 單位：武漢東湖學院
