時間：2022-11-11 18:55:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一．醫療關系的契約化特質
通常情況下的醫療關系4到底是不是合同關系？至今仍然沒有形成定論。反對醫療合同關系的理由，筆者總結了一下，主要有以下幾點：
（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫療活動中，患者與醫療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫療行為是否有過失，醫務人員是否盡了法定的義務，只要醫療行為未能達到治療效果，醫療機構都應承擔賠償責任。然而，醫療行為是一種高風險性的活動，在醫療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提訟對醫療機構來說是不公平的。
（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。
（三）“治愈疾病”是醫生的法定義務，而不是約定義務。醫療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。
（四）醫療關系中醫患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫生的治療方案，使得醫患雙方并非平等的合同關系。
（五）由于醫學倫理的限制，醫院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。
筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。
第一點談到適用違約之訴對醫方不公。這里反對者誤解了醫療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫療關系視為合同關系，它是以醫治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當的診療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結果債務”。的確，醫患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內容;醫療合同中雙方的“約定”實際指的是醫生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權構成要件中侵權人的主觀過錯內容完全相同，并沒有加重醫方的責任。
第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權，因此適用侵權更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。
反對者的第三點理由是醫生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權而非相對權。從《執業醫師法》等法律來看，醫生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫患雙方經過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉變為一種約定義務；同時，對于醫方來講，也是一種強制締約義務。所以醫療事故或差錯侵害的是患者的相對權而非絕對權。至于醫療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。
第四條理由是醫患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調節社會成員之間的資源和信息。正如在大多數委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經濟體制，形成醫院高高在上、病人“求醫問藥”的畸形局面。伴隨市場經濟的發展，醫患關系也必將從“主動--被動”型轉向“雙方參與型”5的平等關系。
第五點涉及醫療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫療關系的契約化特質。
“契約之本質在于意思之合致。”在一般醫療關系中，醫方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫療行為。同時，醫患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫療行為的雙方形成合同關系。
二．醫療合同的特性
“合同作為聯結市場主體的紐帶和市場關系的法律表現，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯系在一起的。”6由此可見，絕大多數合同的目的都在于獲取更大的經濟利益。而醫療合同則是一種帶有人身性質的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫療合同的首要目的。因此，醫療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現在：
（一）締約過程中，對意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生依據；在合同中，一切債權債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7
但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫療合同中，這一限制主要體現在兩個方面：
首先，對于醫方來說，醫生的醫療行為必須受到醫療道德或醫學倫理的規范。“治療病人乃醫生之天職”，醫生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結醫療合同作為醫方的義務。因此，醫療合同是一種強制締結的合同。
另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫療知識的匱乏導致了其締結醫療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫”。同時，醫療合同的格式化以及醫患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫療合同的無奈。
（二）履約過程中，醫療行為的風險性
醫療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態的生物體，對象的特殊決定了醫療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。
首先，醫療行為在實施過程中必然會對人體產生不同程度的侵害。不管是手術刀切開身體還是用藥后所產生的副作用，嚴格上說都是一種侵權行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫生稍有不慎，“允許”的醫療行為就將變為“不可饒恕”的醫療事故。
其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫療行為的反應的差別使得對于同樣醫療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。
再次，醫療行為的發展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現了SARS才開始研發治療非典的藥物一樣。醫療行業每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰。
三．醫療合同的性質
醫療合同作為一種服務合同，是以醫生提供勞務為內容的合同。關于醫療合同的性質，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。
筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫療合同的特性也使醫療合同與傳統的有名合同存在差別。因此，醫療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。
四．醫療合同的訂立
合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現，3.交錯要約。對于醫療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。
其中，“急救”是指醫療機構對于送到醫院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續，情況的緊迫性不容許行為前經歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質通過意思實現而成立的醫療合同。
“防疫”行為是一種公權行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經過締約過程。
“求治、保健、矯正”這三種醫療合同與普通合同的訂立差異不大，須經過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫方接受掛號構成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業所限，要約的內容無從確定，只能概括性地請求醫生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫療機構就應有權在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫方卻沒有享有此項權利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫方為要約方，患者到醫院掛號為承諾，醫患關系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現為主動的一面，而承諾則表現為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫療合同來說，首先是患者因疾病到醫院就診，醫方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。
筆者認為，隨著社會經濟的發展，傳統合同法觀點已發生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。”14由此可以看出，要約方和承諾方在醫療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15
五．醫療合同的內容
醫療合同的內容，從合同關系的角度講，是指醫患雙方的權利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規定。由于合同雙方一方的權利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫患雙方的義務來說明醫療合同的內容。
（一）醫方的義務：
1．診療義務：
醫方運用醫學知識和技術，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫方的主給付義務。具體而言，包括處方權、診斷權、處置權等。
1．說明義務
從廣義上講，醫療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫方應對醫療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產生負面影響，因此《執業醫師法》第26條專門規定了醫方應注意避免對患者產生不利影響。
2．轉診義務
由于設備、技術等限制不能為病人提供合適的治療，醫院應建議病人轉診。
3．保密義務
我國《合同法》第60條規定：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知保密等義務。”病人的病情涉及隱私，醫方未經允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫院的實習教學和醫療合同的履行發生沖突如何解決？16筆者以為，還是應該將病人的隱私權放在首要位置，如果有實習生參與醫療行為，醫方應該同患者協商以取得患者的同意。
4．保護義務
醫方對于病人在醫院接受治療的過程中，應對病人及其家屬的人身、財產安全提供保護。
5．保管義務
不管是對于醫療糾紛的解決還是患者的繼續治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫療機構管理條例》第53條規定：醫療機構的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。
6．不作為義務
出于法律規定或職業道德約束，醫務人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務。
（二）患者的義務：
1．支付醫療費用的義務
基于醫療合同的等價有償性，患者在接受了醫方所提供的醫療服務后，也應承擔相應的支付對價的義務。
2．配合治療的義務
醫療行為是一種依靠醫患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫生處于“協力關系”，患者應配合醫生的診療行為，如據實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務，即權利人不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。17
除上述基本義務之外，在具體醫療合同中，醫患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務分配，減輕了醫方的責任。
六．醫療合同的立法目的
將醫患關系歸結為合同關系并通過法律將其固化的目的在于扭轉我國長期以來醫患不平等問題，使法律充分行使其社會調節器作用，并進而針對今年越來越多的醫患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現在以下三個方面：
（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現的根本原因在于醫患關系未能真正實現契約化。雙方完全可以在醫療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫療行為的高風險性，在醫療活動中經常會出現意外，而且大多數是由于科學技術發展的局限性所致，由醫方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。
（二）通過醫療合同將醫患雙方的權利義務法定化。現今我國醫生的權利義務的規定大都僅限于一些內部規章、行政性法規其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現象。基于此，我們就有必要將醫療合同作為一種有名合同模式，把醫患雙方在醫療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。
3.發生損害時的責任承擔。醫療合同關系發生在醫方和患者之間，若因第三人原因造成醫方不能按照合同約定履行義務，根據合同的相對性原理，法律要求醫方首先應向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。
七．醫療合同的不足及應對策略
從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權責任而不是違約責任向醫方尋求賠償。最主要的原因在于侵權責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫療合同中引入精神損害賠償更能體現違約責任的補償。
其次，醫療合同的設立可能會引起“濫訴”的出現。這就需要明確醫療合同是一種手段債務而非結果債務，治療目的是否達到并不能衡量合同債務是否履行，其標準應該是醫生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務。
最后，醫療合同設立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫方也不會因此而畏手畏腳。
結語：
醫療關系作為一種合同關系，之所以大都采取侵權理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發展，違約和侵權的差異日趨縮小；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁
2．醫療關系是指醫師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關系。由于醫療行為的復雜性，醫療關系也表現為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業倫理或社會利益而由國家公權干預的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫療行為所建立的醫療關系是基于雙方合意的一種合同關系。
3．下森定，《論專家的民事責任的法律構成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁
4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫療關系
5．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》
6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁
7．尹田，《法國現代合同法》，中國政法大學出版社，45頁
8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁
9．崔建遠，《合同法》，34頁
10．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》
11．（臺）吳建梁，《醫師與病患“醫療關系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁
12．《醫患關系和醫療合同立法探析》
13．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》
14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁
15．陳自強，《契約之成立與生效》，法律出版社，74頁
摘要
預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。
關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法
前言
預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。
預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。
（一）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。
對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。
（二）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。
（三）預期違約的特征
1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。
2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。
3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。
（四）、預期違約的表現形式
對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。
國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、明示毀約
所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結論與理由：
本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。
2、默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。
結論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（五）預期違約的構成條件
1、明示毀約的構成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、默示毀約的構成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
（六）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處
1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格。《合同法》規定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。
2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。
3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議
1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。
（九）、結論
通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題
參考書目及文獻：
[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。
[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。
【關鍵詞】見義勇為；道德法律化；立法思考
近年來，頻頻見于報端的見義勇為行為引起人們的極大關注。見義勇為是人類社會的高尚義舉，也是中華民族的傳統美德，一直受到人們的普遍贊賞。當今社會勇斗歹徒、救災搶險的英雄事跡層出不窮，但同時又引發了許多問題。如，見義勇為者保護了他人利益，自己受到很大傷害卻得不到應有的保護與獎勵。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法，理論上的研究也不夠深入。鑒于此，本文試從立法的角度來探討如何保護見義勇為者的利益。
一、見義勇為的概念分析
見義勇為，《漢語大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現于《論語·為政》：“見義不為，無勇也”。《宋史·歐陽修傳》中載有：“天資剛勁，見義勇為，雖機阱在前，觸發之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”。在我國古代，見義勇為一直是人們追求的道德標準。時至今日，見義勇為作為社會主義的道德規范和行為準則，更具有廣泛的思想基礎和現實意義。然而，“見義勇為”作為一個專門的法律概念，理論上的研究并不多見。不過，現在已頒布的一些保護見義勇為的地方法規對此有界定。有的規定，見義勇為是指“公民在法定職責之外，為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪作斗爭或者搶險救災的行為’’。①也有的規定“見義勇為是指不負特定職責的公民，為維護國家利益、社會公共利益或他人的利益，置個人的安危于不顧，挺身而出，與違法犯罪作斗爭的行為”②還有的地方規章，如《山西省保護和獎勵見義勇為人員規定》將“協助公安司法機關和保衛部門抓違法犯罪分子的行為；檢舉、揭發犯罪行為；提供重要線索的罪證，協助公安司法機關破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對這些地方法規的比較分析，分歧主要表現在以下幾個方面：一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭，搶險救災是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻身，然而根據《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》的規定，何某的行為卻不能評作見義勇為，因為該條例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》規定“見義勇為是指不顧個人安危，保護國家、集體利益和他人生命、財產安全，事跡突出的”。
筆者認為，見義勇為應當是：不負有法定或約定救助義務的公民，為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產利益免受或少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險，挺身而出，積極實施救助的合法行為。要構成見義勇為應當符合以下幾個條件：
（一）見義勇為的主體是不負法定或約定救助義務的公民。負有法定救助義務的公民實施救助行為，其實是其執行職務的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助義務便可能構成失職。應當說明的是，“負有法定義務”，是指這一義務與其所實施的救助行為是相適應的，否則，便無所謂“法定義務”。如，消防員負有滅火搶險的義務，卻不負有抓捕罪犯的義務。雖然不負有法定救助義務，卻負有與被救助對象約定的義務的人，其實施救助行為，即是履行約定，亦不是見義勇為。
（二）見義勇為者救助的對象是國家利益、社會公共利益或他人的人身、財產利益，并且這些利益正在或將要遭受到不法侵害、自然災害或意外事故。見義勇為救助的不應當是自己的利益，救助自己的，構成自救，這與見義勇為的要求不符。
（三）主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險時，出于崇高的精神而實施的救助行為，其受到社會的褒揚之處也在于此。據此，行為人雖然實施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報酬，不能構成見義勇為。
（四）客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險而積極實施救助。見義勇為獲得社會所褒揚的原因之一，就是因為見義勇為者實施救助時都冒著較大的人身危險，要實施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現出見義勇為者崇高的思想境界，應該將它們區別開來。值得注意的是，救助應該是以積極的方式表現出來，消極不作為不構成見義勇為。要指出的是，有些地方法規規定，見義勇為必須事跡突出。筆者認為有不妥之處，見義勇為者面對危險，挺身而出，實屬難能可貴。事跡突出，可作為獎勵大小的條件，但不應該作為認定見義勇為的條件。況且對事跡突出，并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上，才能評上見義勇為嗎？
二、見義勇為立法的法理思考
當今社會見義勇為層出不窮，這是值得稱頌的，但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認為這與我國法律對見義勇為沒有明確的規定有關，對見義勇為進行立法的社會呼聲很大。實際上，我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關的法規來保護見義勇為。然而對見義勇為進行立法在法理上有很多值得思考的地方。
見義勇為可以說由來已久，一直為我們的社會道德所鼓勵與稱頌。見義勇為基本上是一個道德概念，法律上幾乎不存在這一概念，因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。
法律是一套行為規則體系，通過規定一定的行為模式來規范人們的行為，對人的行為、活動有著直接的效力。而道德主要用于調整人的觀念，并通過調整人的觀念來影響人的行為，因而道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，道德與法律都具有調整功能，這就決定了道德與法律之間有著共性。其一，它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對人的行為發生影響，因此它們都屬于社會規范體系，具有規范屬性。而社會規范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會上的人（這就是法治社會而言的），道德的普遍適用意味著道德通過觀念調整人的行為，會隨著社會生活的積累而固定下來，形成一定的行為規則來調整人的行為，“道德可加以普遍化的特征內在地要求把人人能夠做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二，道德與法律的調整對象在內容上有交叉重合之處，即有些對象既受道德的調整，也受到法律的調整。當然這就存在著一些社會關系只受到道德的調整，而法律對此沒有調整，這就為道德法律化提供了空間。
道德與法律不僅在規范性上有著共性，而且在深層次上也有密切聯系。道德與法律作為社會規范都有階級性，主要體現和反映著社會中統治階級的意志，用于維護統治階級的利益。可以說，道德與法律都是統治階級進行統治的社會手段。而統治階級總是采用對自己有利的手段，當統治階級認為在某種社會關系上采用法律比道德更為有利，便會進行立法加以調整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當然立法者也會顧及整個社會對這種道德行為的認識程度與接受程度。
一直以來，我們的社會道德對見義勇為都是持鼓勵、稱頌的態度。道德對見義勇為的肯定態度，影響到人們的行為，促使人們去見義勇為。然而法律對見義勇為卻沒有十分明確的態度，也沒有相應的行為規則。可以說，見義勇為受到道德的調整，并未受到法律調整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調整范圍，對鼓勵見義勇為的道德加以確認，實現道德法律化。見義勇為立法在當今社會有著如此迫切的需求，是有一定社會原因的，因為在當今，我國初步建立了社會主義市場經濟體制，并不完善。人們片面地追求經濟利益，一度忽視了社會道德利益，致使社會道德水平有所下降。另外，我國沒有建立完善的社會保障機制，使得見義勇為者得不到應有的保護。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個人利益，而且還使得社會上許多人社會安全感的缺乏，進而影響整個社會秩序。道德的調整只是間接的，并無強制力，加上社會各界人士對見義勇為立法的呼聲高漲，促使立法者必須將見義勇為納入法律的調整范圍。當然，道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規范“翻譯”為法律規范。道德鼓勵見義勇為，而且還將其作為一種道德義務，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規定為一種法律義務。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據，重點是保護見義勇為者的合法權益。
見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個人合法權益得到保護，而且通過保護個人增強人們的社會安全感。有了安全感，必須更能夠見義勇為，這樣的良性循環應是我國法律追求的目標。
三、我國古代見義勇為相關立法的評價與思考④
我國古代雖然沒有對見義勇為作出單獨的立法，然而在歷史記載中我們發現古代統治者對見義勇為都有相關的立法。經過分析，我們可以發現古代對見義勇為的立法是一個不斷發展的過程，立法的主要內容有：對見義勇為者的法律保護，對見義勇為者的物質獎勵及嚴懲見義不為者。
古代對見義勇為的保護與鼓勵，是通過正當防衛的規定反映出來的。最早的規定見于《易經·蒙上九》“擊蒙，不利為寇，利御寇”。也就是說，凡攻擊愚昧無知的人，是寇賊行為，會受到懲罰；對于抵御或制止這種寇賊行為的人，應受到支持或保護。《周禮·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉、邑及家人，殺之無罪。”盜，指盜取財物；賊，指殺人。當這兩種人危及軍人或鄉邑百姓及自家人安全時，將其殺死無罪。這明顯鼓勵人們與違法犯罪作斗爭，鼓勵見義勇為；同時，又通過免責的規定保護了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會法律制度成熟的階段，在《唐律疏議》中可以找到對見義勇為的記載，“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及，雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，準上條’，持杖拒捍，其捕者得格殺之；持杖及空手而走者，亦得殺之。”可見唐律中給予見義勇為者更加寬泛的權利，以利于其維護自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是，我國古代也有對見義勇為者進行物質保護的內容，如，清康熙二十九年刑部規定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者，另戶之人照軍傷，頭等傷賞銀五十兩，二等傷賞銀四十兩，三等傷賞銀三十兩，四等傷賞銀二十兩，五等傷賞銀十兩。”
古代立法不僅對見義勇為者合法權益予以保護，而且還有相應的獎勵措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式頒布了對見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎勵的法令，“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并記得正贓，準五分與二分，賞糾捉之人。若正贓費盡者，官出一分，以賞捉人”。這一規定開創了國家對見義勇為者給予物資獎勵的先河。唐以后也有類似的規定，如，《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者，官給賞銀二十兩，多著照數給賞。”除了這些規定外，還規定了對見義不為者的懲罰。《唐律疏議》規定“諸鄰里被強盜及殺人，告而不救者，杖一百；聞而不救者，減一等。力勢不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論。”
古代這些規定對于懲治犯罪，穩定社會秩序，鞏固封建政權都起到了相當大的作用。很顯然，這些規定對于提高當時的社會道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社會對見義勇為行為獎勵“從未與個人權利有過任何聯系，只是為了滿足統治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權利的社會中，雖然也能達到秩序的穩定，實現表面上的互助友愛，但卻忽視了人性的本質和對人性的尊重，隱藏著深刻的社會危機”。⑤
四、我國當今見義勇為相關立法的評價與思考
（一）對刑法上相關規定的評價與思考
我國刑法上并沒有見義勇為這一概念，但是刑法上的正當防衛、緊急避險卻與見義勇為有著密切關系。
正當防衛是公民為了使合法利益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。”這一規定排除了正當防衛的違法性，保護了防衛人的利益。由于見義勇為的特點，見義勇為者在排除不法侵害的時候處于防衛人的地位，其實施的見義勇為行為可以適用正當防衛的規定，排除行為的違法性。這樣也就保護了見義勇為者的合法權益，同時也起到了鼓勵見義勇為的作用。“為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為，草案中增加規定‘對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當防衛，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不屬防衛過當，不負刑事責任。’”⑥1997年修訂后的刑法增加的這一相對無限防衛的規定無疑更加有利于防衛人進行正當防衛，同樣極大鼓勵了見義勇為。刑法上的緊急避險制度可以排除避險人的刑事責任，也同樣鼓勵了見義勇為。
應該注意的是，見義勇為與正當防衛、緊急避險并不是等同的。首先，它們的側重點并不同。正當防衛、緊急避險側重于防衛行為、避險行為的正當性與合法性，排除防衛人、避險人的刑事責任；而見義勇為并不一定會產生刑事責任。其次，從行為的對象看，正當防衛、緊急避險是為了排除正在進行的不法侵害與危險；而見義勇為包括排除正在進行的不法侵害和搶險救災。從行為的目的看，正當防衛、緊急避險可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為都是為了他人的利益。
在處理與見義勇為有關的案件時，可以適用正當防衛、緊急避險的規定，以排除見義勇為者的刑事責任。基于此，可以說我國刑法已有了見義勇為的相關規定，這對整個見義勇為立法是很重要的一個方面。
（二）對民法上相關規定的思考與評價
刑法通過正當防衛和緊急避險來排除見義勇為者的刑事責任以達到保護和鼓勵見義勇為的目的。同樣，民法上也有相關的規定來調整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個，即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為（如搶險救災）中，則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產生不同的民事法律關系，受到不同法律制度的調整。
1、見義勇為者與侵害人之間
我國民法雖然沒有明確規定見義勇為，但對公民的防止侵害和緊急避險行為持肯定態度的。公民在實施防止侵害和避險行為時造成侵害人或第三人損害的，《民法通則》第128條、第129條分別規定了正當防衛和緊急避險制度，使正當防衛人、緊急避險人的防衛行為、避險行為合法化，不負民事賠償責任或者只在防衛過當、避險過當時承擔適當的民事責任。這樣，見義勇為者在實施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害，可以免除或減輕民事責任，相應地保護了見義勇為者的合法權益。
見義勇為者在實施見義勇為時自身很可能受到傷害，根據《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財產或他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償。”侵害人造成見義勇為者受到傷害則應當承擔賠償責任。
2、見義勇為者與受益人之間
見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關系，人們有所爭論，但主要的是從無因管理的角度來闡發的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的人認為，見義勇為具備無因管理的全部構成要件。無因管理的構成要件包括：主體是不負有法定或約定義務的人，主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思，客觀上實施了處理他人事務的積極行為。見義勇為不僅具備此要件，而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一，兩者的關系是種屬關系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行為，立法的宗旨在于倡導互助友愛的道德風尚。在法律沒有明確規定的情況下，筆者認為，見義勇為者與受益人之間存在無因管理關系的主張是妥當的。
見義勇為者與受益人之間的無因管理關系產生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務的不合法性，肯定了其行為合法性。其二、受益人對見義勇為者存在一定的補償義務。基于無因管理關系，本人（受益人）負有的義務主要有：償還管理人為管理事務而支出的費用；清償管理人為管理事務而以自己名義向第三人負擔的必要債務；賠償管理人為管理事務而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規定“沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用”。最高人民法院《關于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條進一步解釋“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。”受益人承擔相應的民事責任有著實際的意義。一方面可以體現公平與正義。現實中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受損害，而受益人卻溜之大吉，不愿承擔任何責任。要求受益人承擔一定的責任，在我國已有這樣的司法實踐。發生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認為“見義勇為者（蔡某）的行為符合法律上的無因管理，且其有為受益人（楊某）謀利的意圖，因此受益人應當承擔8.5萬元的責任”。⑧另一方面要求受益人承擔相應責任，有利于減輕國家的社會保障壓力，也有利于給予見義勇為者更多的保護。
我國現有的民事規定對于調整見義勇為引起的民事法律關系有著重大的作用。民法的相關規定不但起到了排除見義勇為者的民事責任，鼓勵見義勇為的作用，而且對于處理見義勇為引起的糾紛，穩定社會秩序，維護社會公平有著極大的意義。另外，民法上的相關規定構成了整個見義勇為立法的一個部分。應該注意的是，在現實情況下，由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔賠償責任，而受益人也往往無力提供補償時，見義勇為者的利益很難較好的保護。單純依靠民法是解決不了這些問題的，進行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。
（三）對見義勇為專門立法的思考與評價
見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險時挺身而出，顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險，使得其自身往往容易受到人身傷害，如致殘，甚至獻出生命。見義勇為者的行為令人敬佩，然而由于種種原因，這些“流血英雄”卻得不到應有的保障，交不起醫藥費或是生活沒了來源。中國人的傳統觀念認為“君子喻于義，小人喻于利”，言利為小人所為，為世人所不齒。這種傳統觀念是一種很高的道德要求，但對于保護見義勇為者的基本權益是不利的。見義勇為者得不到應有的保障會引起人們對自己行為的安全感的缺乏，出現道德危機。鑒于此，社會各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護見義勇為者。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”。⑨恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”⑩
社會的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來，我國各地紛紛制定或正在制定有關見義勇為的法規。從已經頒布的法規來看，這些關于見義勇為的立法大多是省級地方人大制定的地方性法規，也有少數地方政府制定的地方規章。這些法規的主要內容差別不大，一般都包括以下幾個方面：見義勇為行為的認定，見義勇為者的保障、獎勵，設立見義勇為基金及資金的來源和相關的責任等。立法的核心在于保障和獎勵見義勇為者。不過，值得注意的是，保障與獎勵屬于兩個不同的層次。保障措施是維護見義勇為者合法權益的最起碼要求，包括見義勇為者受傷的醫療費用承擔，喪失勞動能力的保障措施，死亡的喪葬費用及生前撫養人的撫養費用等。獎勵包括精神獎勵與物資獎勵，是法律對見義勇為行為的肯定與褒揚。
地方法規性質的保障和獎勵見義勇為條例的出臺，可以說是我國立法完善的重要表現，使得對見義勇為者的保障與獎勵終于有法可依，而不至于再出現以前那種無法可依的尷尬局面。這對于我國加強基本人權保護也有著不言而喻的重要意義。不過，問題也還是有的。其一、現有的立法只是地方性法規，立法層次較低，而且各地的差別很大。如，對于救災搶險中表現出的行為是否屬于見義勇為，見義勇為是否要求事跡突出，各地的規定就不同。各地方立法“諸侯紛爭”，法制的不統一，不利于我國的法治建設。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據來源于憲法第43條的規定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。”見義勇為立法應屬于社會法范疇，具體來說應屬社會保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會保障法領域的立法混亂有關。相對于普通公民來說，見義勇為者面臨危險，挺身而出，可以說他們對社會有著特殊貢獻。既然如此，他們應當獲得優于一般人的保障與獎勵。國家給為社會做出特殊貢獻者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚奉獻精神。這一點，韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關于國家有功者禮遇的法律”。筆者認為見義勇為立法最好定位于社會保障法領域的社會優撫法。我國現今的情況是把社會優撫對象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等，這樣過于狹窄，應當把見義勇為者也包括進來。況且實際上現有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時幾乎都是參照社會優撫辦法加以解決。如《云南省獎勵和保護見義勇為公民條例》第十五條規定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚條例》規定條件的，批準為革命烈士，其家屬享受烈屬待遇；不符和革命烈士條件的以及負傷致殘的公民，屬于國家機關、社會團體和企業事業單位職工的，其撫恤、工資、福利待遇按照因公（工）傷亡人員的規定辦理；無固定收入的農民、城鎮居民和學生等公民，由民政部門參照國家對因戰傷亡的民兵民工撫恤的規定辦理。”
注釋：
①參見《浙江省見義勇為人員獎勵和保障條例》。
②參見《重慶市鼓勵公民見義勇為條例》。
③范進學：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學評論》，1998年第2期。
④該部分主要參考了鄭顯文：《中國古代關于見義勇為的立法》，載《中外法學》，1999年第6期。
⑤趙肖筠，沈國琴：《見義勇為保護立法的法理思考》，載《現代法學》，2001年第2期。
⑥王漢斌：《關于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》，1997年3月16日八屆人大五次會議
⑦參見臺灣地區《民法典》第176條。
⑧該案的二審法院認為原、被告之間的關系是無因管理，但賠償數額與一審判決有很大差距。
⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷，第291-292頁。
⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷，第247頁。
參考文獻：
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[2]吳漢東：《法律的道德化與道德的法律化》，載《法商研究》，1998年第2期
[3]劉作翔：《法律與道德：中國法治進程中的難解之題》，載《法制與社會發展》，1998年第1期
[4]鄭顯文：《中國古代關于見義勇為的立法》，載《中外法學》，1999年第6期
一、法官的知識文化
知識是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會穩定、企業生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識包羅萬象。這就要求法官要有一個符合自身文化特質的知識結構。據此，法官所應具備的與審判相適應的知識文化，主要應包括以下幾個方面：
一是法學知識。法官不是機械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當法學理論知識，才能對屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進行理解和分析，從而保證正確的運用法律。
二是政治知識。法官是國家政治的維護者，擔負著國家統治的使命。學習政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學習，法官就會迷失政治方向，并難于正確運用法律促進社會的進步。
三是歷史知識。一名法官不了解歷史，他對各項法律制度就會知其然不知其所以然，也無法對其實施的法律后果進行合乎歷史發展規律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。
四是文學知識。法官要有豐厚的人文底蘊。浡總計文學名著，不僅可以錘煉自己的文學表達能力，而且有助于法官更深刻的了解社會、認識人生、加深人文底蘊、增添價格魅力，并在嚴肅的司法活動中體現社會主義的人文關懷。
五是與審理案件相適應的其他知識。法官應當要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會知識和閱歷，熟悉當地的風俗習慣和風土人情，并了解所審理案件的其他學科的知識，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現著法官的價值取向和意識gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導思想。因為法官履行保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾等神圣職責，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現代司法理念。因為自覺服從并服務于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會效果的統一，是法官正確司法的前提和關鍵是檢驗法官政治堅定性的重要標準。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業道德觀，并具備正直善良、懲惡揚善、弘揚正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調節社會關系（含法官群體關系）中所產生的活動文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾，建立和諧文明的社會關系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護社會主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴肅而謹慎的社會交往活動，避免因其不當言行而使公眾對司法公正產生合理的懷疑，以維護法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業外活動等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動優化法官群體、激勵法
官司法，它包括法官的準入、選任、培訓、晉升、輪崗、考核、獎懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會制度的司法制度的制約。
司法審判制度，重在規范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權、執行權公正高效的行使。
余額寶自2013年6月13日上線以來，其累計用戶數和累計轉入資金規模呈逐增趨勢。截至12月31日，余額寶的客戶數已經達到4303萬人，規模1853億元，余額寶自成立以來已經累計給用戶帶來17．9億元的收益，自上線以來，日每萬份收益一直保持在1．15元以上，在所有貨幣基金中萬份收益最為穩定，自成立以來的總收益水平穩居同類貨幣基金的第二位。余額寶之所以能在短時間內風靡，取決于其如下特點:
(1)投資門檻低，易被小額資金持有者所接受。“增利寶”的投資起步價只需1元人民幣，這相對于銀行代售的各種基金理財產品5萬、10萬不等的“最低消費”來說，更容易吸引手持小額資金的投資者。余額寶吸引了海量的小額投資者和無數碎片化的資金，把用戶存款坐標軸那條巨大的長尾收入囊中。在高昂的運營成本面前，銀行難以惠及小額投資者，而余額寶恰恰滿足了這批被金融機構忽視的小客戶。
(2)性價比高，收益透明。相較于其他投資渠道，余額寶能夠給用戶帶來比活期存款高出10倍的收益。在余額寶的官網上可以看到收益的計算公式，即當日收益=(余額寶已確認份額的資金/10000)X每萬份收益，例如已確認份額的資金為9000元，當天的每萬份收益為1．25元，則當日的收益為1．13元。而且轉入資金在基金公司確認份額的第2天可以看到收益，就金融理財周期而言，傳統的金融理財產品運行周期較長，有關收益率的詳情不能及時被客戶所知曉，而余額寶恰恰解決了這項難題，滿足了投資者隨時隨地了解所買產品的收益或虧損情況。
(3)隨時消費轉出，不受投資固定期限的限制。天弘基金和支付寶在后臺系統為余額寶提供了大量技術支持，實現增利寶“一鍵開戶”流程。客戶將錢轉入余額寶，就即時購買增利寶，而客戶如果選擇將資金從余額寶轉出或使用余額寶資產進行購物支付，相當于贖回增利寶基金份額。故相較于銀行代售的理財產品而言，客戶可自由支配余額寶中的資金而不用擔心“錢到用時方恨不能取”。
二、余額寶的風險
事實上，余額寶勢如破竹的盈利模式背后，潛藏著來自自身和網絡的兩大主要風險。余額寶的本質仍舊是一款針對廣大個人用戶的基金理財產品。歷史上幾乎沒有發生過貨幣基金出現年度虧損的情況。不過，貨幣基金作為基金產品的一種，并不等同于保本的活期儲蓄，理論上依然存在虧損的可能，只是從歷史數據來看收益穩定、風險較小。余額寶的流動性風險首先受制于貨幣基金的流動性狀況，短期大額贖回和貨幣基金流動性管理不當都有可能導致余額寶出現流動性風險。所以說，即便是銀行或其他金融機構代銷代售的同類理財產品，同樣受制于其自身的風險性，受投資市場利率波動的影響。就其自身風險來說，隨著經濟運行的周期性變化，證券市場的收益水平也呈周期性變化，基金投資的收益水平也會隨之變化，從而產生風險。同時，一旦余額寶發展到一定規模，流動性管理壓力會明顯加劇。貨幣基金每日收盤后才能與余額寶結算，這期間實際是支付寶為貨幣基金進行了信用墊付，如果貨幣基金無法按時與支付寶進行交割，支付寶則面臨頭寸風險。另一方面，有報道稱支付寶用戶賬戶曾被網絡黑客盜取帳號和密碼，則與之綁定的余額寶同樣不能“幸免于難”。通常余額寶用戶不會每天登錄自己的帳號查看基金的收負盈虧情況，這也給不法分子“可乘之機”。至于余額寶官網宣傳的“被盜100%賠付—平安保險全額承保，理賠無上限”的可信度也不免遭受用戶質疑。這種與互聯網掛鉤的金融理財產品同時也伴隨著網絡技術風險，再加上眾多網絡不可控因素，余額寶的資金賬戶安全更加得不到有利保障。
三、反思
1、規范互聯網第三方支付平臺的基金銷售資質管理是當前解決類似余額寶打“球”所引發問題的首當其沖的方案。支付寶公司之前僅獲得了基金銷售的支付牌照，而未獲取基金銷售牌照的這一爭議點使得近日工農中建四大行均對支付寶發難，下調銀行卡快捷支付轉入余額寶額度，單筆最高五千，每月不超過五萬。顯然余額寶業務的迅速壯大已經直接影響到銀行吸收現金流和代銷基金等理財產品的“壟斷”勢力。控制余額寶交易數額的上限一方面體現了監管層放寬并認可第三方支付平臺“類銷售”基金理財產品的經濟行為，另一方面也反映了政府已開始采取措施嚴加監管并規制第三方支付平臺開展的與銀行等金融機構同類業務的競爭。未來第三方支付平臺能否被授予銷售基金類理財產品資質直接影響到互聯網金融健康良性的發展。不過，中國人民銀行的《支付機構互聯網支付業務管理辦法(征求意見稿)》足顯政府支持和鼓勵互聯網金融創新及彌補商業銀行在諸多業務上的不足的決心。
2、加強第三方支付平臺“余額寶類”業務的風控，減少投資用戶的利益損失。以余額寶為例，購買互聯網金融理財產品的用戶多為擁有支付寶賬戶及開通網銀支付功能銀行卡并于賬戶內存有余額的群體。這類群體選擇理財渠道時往往具有盲目性，他們通常都會選擇投資門檻低、獲益相對高的金融理財產品而忽視了其依附于網絡載體所帶來的風險。拋開金融理財產品自身的流動性風險不談，未來第三方支付平臺支付業務的架構模式可以設定為在集結三方主體的基礎上融入保險或擔保公司的業務，以最大化保護投資用戶的財產利益。投資者在購買余額寶的同時就相當于同保險或擔保公司簽訂了協議，當投資者因產品流動性風險以外的風險致使利益受損，則可以通過雙方協商或訴訟形式主張“第四方”主體理賠。另外，互聯網技術風險也可考慮納入到理賠事由之中，因為對于一般的投資者而言，他們并沒有專業的網絡技術知識和駕馭網絡風險防范的能力，其在購買互聯網金融理財產品時處于弱勢地位，因此對于提供技術支持平臺的公司則提出了更高的要求。
1、戰略導向原則。法律風險管控應當與企業總體戰略目標相適應，要服務于企業的戰略目標，并通過風險管理的辨識、評估、分析、轉化等方法，降低企業的風險等級，從而促進戰略目標的實現。
2、管控匹配原則。法律風險管控應成為企業經營管理的有機組成部分，應與企業“板塊化管理”為核心的管控改革相適應，并融入各項經營管理活動。
3、合法效益原則。法律風險管控方法應當規范、科學、系統，措施還應具有可操作性、可執行性。操作過程中，我們還應充分考慮采用成本與效益最優化原則。
4、全員參與原則。法律風險源自企業經營管理的各個環節，為加強風險防范，要求企業各部門、各個員工積極樹立風險防范意識，并積極履行相應的風險管理職責。
5、持續改進原則。法律風險管控是一個動態管理過程，隨著企業內外部環境的不斷變化，法律風險管控體系也應當不斷地調整、完善、改進，從而確保風險管控機制的有效性。
二、當前國有企業法律風險管控存在的問題和不足
近幾年，國有企業法律風險管控工作持續推進。有數據顯示：至2014年初，中央企業全系統有2560戶建立了總法律顧問制度，集團和重要子企業總法律顧問專職率分別達到64%和50%，中央企業集團及重要子企業規章制度、重要決策、經濟合同三項法律審核率分別達到96.7%、98.1%和98.6%。但是，我們也必須看到，國有企業法律風險管控工作起步較晚，在工作實踐中，主要存在下列問題：
1、法律風險防范意識不強。在很多人的固定思維中，法務工作就是“打官司”，法律顧問、律師就是事后的“救火隊員”。許多企業的管理人員法律風險意識薄弱，怠于執行制度、決策、合同須經法律顧問審核的基本要求，對于事件的法律風險估計不足或處置不當，有時所造成的后果會非常嚴重。諸如：安達信、中航油（新加坡）事件給我們的啟示。
2、法律風險管控融合度不高。由于法律風險管理有別于傳統意義上的安全風險、財務風險、廉政風險等，作為一項新的風險管理，當前的法律風險管控要么進行事后救濟，要么在具體業務管理流程中參與，卻又很難找到一個好的切入點，也就是當前俗稱的“法務業務兩張皮”。
3、法律風險管控融方法單一。作為新興的管理方式，法律風險管控的方式比較單一、薄弱。比如法律風險辨識、分析、評價、應對方法，甚至法律意見書的出具，從內容、結構上似乎沒有一個完全統一的要求，容易形成工作上的隨意性。
4、法律風險管控融資源配置不足。當前，盡管大多數國有企業總部建立總法律顧問制度并設置法務部，但在下屬子企業的法務工作人員大部分為兼職人員，法務人員的資源配置遠遠不足，在企業法律事務、法律風險管控上無法很好地發揮作用。
三、加強國有企業法律風險管控的措施和方法
1、加強對國有企業核心事務決策的參與。所謂核心事務主要是指企業的重大決策事項，例如重大投資、融資、重大合同簽訂等。在當前，國有企業的投資、融資、改制、并購重組、租賃等資本運作方式方法越來越多，存在的法律風險也越來越大。企業法務部門以及外聘法律顧問應積極參與其中，對于這些核心業務規則把握、合同條款、風險把控上能夠做出充分了解和評估，并出具法律意見書，真正形成“決策先問法”的良好習慣。
2、加強合同管理。合同是企業經營管理的基礎性工作，也是法律風險管控的核心工作之一。有數據表明，合同管理存在典型的“二八定律”，即大約80%的經濟糾紛都是由于合同中20%以內的風險因素沒有控制好發生的。合同管理是一個系統工作，企業的日常經營活動都與合同戚戚相關。合同管理要實行管理制度化，通過制度來規范流程、明確職責；合同文本要標準化，企業要編制示范文本或者格式文本，保證合同條款的合法性和嚴密性，從而防范和化解法律風險；合同訂立要專業化，合同重要條款設定、權利義務約定、違約責任界定都必須專業、清晰、完整。也是法律風險防范實質所在；合同履行要規范化，要規范管理，全面履行合同訂立的目的和要求，積極進行合同閉環管理；合同管理信息化，要全面推行合同管理信息系統，實現合同管理的全程監控及信息化數據分析。
3、加強國有企業制度建設。通過參與各項制度修訂，建立完善的制度體系和規范運作的流程架構，并積極監督制度執行情況。有了制度的保障，才能從根本上防范法律風險的產生。
4、加強國有企業法治文化建設。結合六五普法宣傳，著力打造企業法治文化建設，提出建立依法、誠信、合規經營的企業核心價值，真正內化于心、外化于行、物化于制，使依法治企成為經營活動的自覺行為，從而切實提升企業競爭的軟實力。
【摘要】連帶責任是中國民事立法中的一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，厘定民事法律關系當事人的法律責任，有效地保障債權人的合法權益。連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或行為、侵權行為、上下級間的關系等諸多原因而產生，因而被零星分散規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及相關司法解釋之中。深入、系統研究連帶責任問題對于正確認定當事人之間的連帶責任類型及份額，對于了卻當事人之間連帶責任法律關系，維護社會主義秩序具有重大意義，目前法學界還較少有人系統探討，筆者試作論述，期作美芹之獻
【關鍵詞】 概念 構成要件 分類 特征 效力 確定原則 關系 問題 建議
一、引言
連帶責任是中國民事立法中的一項重要民事責任制度，其目的在于補償救濟，加重民事法律關系當事人的法律責任，有效地保障債權人的合法權益。連帶責任主要是基于合伙、擔保、聯營、承包等合同關系或行為、侵權行為、上下級間的關系等諸多原因而產生，因而被零星分散規定在民法通則、合同法、擔保法等法律法規以及相關司法解釋之中。深入、系統研究連帶責任問題對于正確認定當事人之間的連帶責任類型及份額，對于了卻當事人之間責任法律關系，維護社會主義秩序具有重大意義，目前法學界還較少有人系統探討，筆者試作論述，期作美芹之獻。
二 連帶責任的概念
所謂連帶責任，是指依照法律規定或者當事人的約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任。當責任人為多人時，每個人都負有清償全部債務的責任，各責任人之間有連帶關系。連帶責任的概念最初產生于古羅馬時代， 之后演化于普通法和大陸法中。我國民法并未直接規定什么是連帶責任，只是對承擔民事責任的情形作出了若干規定。
三 連帶責任的構成要件
連帶責任本質上是一種民商事責任，關涉當事人切身利益和社會經濟秩序，所以須有法律明文規定或當事人明示約定方可認定連帶責任的成立。具體而言，連帶責任的構成要件，包括下列兩個方面的因素：行為人造成了他人的損害;當事人之間存在連帶關系。
（一）行為人造成了他人的損害。這是連帶責任的客觀構成要件。按照民事責任的基本理論，一般民事責任的成立應具備四個方面的條件：行為的違法性、損害后果、損害后果與行為之間的因果關系、過錯。前三個條件是客觀要件，后 一個條件是主觀要件。在民事行為中，行為人的行為客觀上 造成他人的損害，這是一種客觀事實。其客觀性具有特別的純粹性，幾乎不介入任何人為的意志。它與一般民事責任的 客觀要件的區別在于：1、沒有考慮行為的違法性;2、必須 存在數個行為人的行為，盡管數個行為人不一定有共同的作 為或不作為。另外，在連帶責任的構成要件中，還要注意區分行為人和當事人兩個概念。前者是指直接實施了造成他人損害的人，后者則是指由于行為人造成他人損害而應承擔連帶責 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范疇大于前者。
（二）當事人之間存在連帶關系。何為連帶關系?法國人杜爾克姆認為"人們之間存在著兩種連帶關系，一種是機械的連帶關系，就象分子構成結晶體一樣，個人被并入一個 大的單位;另一種是有機的連帶關系，即作為社會有機體組成部分，都應對有機體的發展做出貢獻。這兩種連帶關系代 表所有社會成員的統一的、和諧的動機，是社會存在的基本條件"。 作為社會連帶主義法學的創始人法國法學家狄驥對連帶關系的劃分基本和杜克爾姆一致， 并認為"連帶關系并不是行為規則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實。" 杜爾克姆和狄驥的這種對連帶關系的界定，"已遠離 了法律實證主義和經驗主義。他的理論實質上是形而上學 的，而且從社會化的形式看，應當被劃為自然法理論中的一 種特殊觀點。" 狄驥的連帶主義觀點雖然表明了社會的基本事實狀態，畢竟人本身是社會中的人，不能脫離社會中的其 他人而存在，社會中的各個人或遠或近地被聯系起來，這確 實是一種事實，但本身并沒有反映什么現實問題，特別是在 法學上，不具有多少實際意義，僅僅具有理論上的探討價值。在民商法律上，，連帶關系不同于狄驥等所謂的"社會連 帶關系"，在拋棄狄驥等社會連帶主義的觀點后，應如何界定 其概念，有學者認為，"所謂連帶關系是指各個責任人對外都 不分份額，不分先后次序地根據權利人的請求承擔責任(當 然，在共同責任人內部，仍然存在著責任份額的劃分)" ，殊值可取。但是還是沒有挖掘連帶關系的具體內涵，即連帶關 系的載體如何確定沒有進一步明確。從目前的各種連帶責任 的產生原因來看，它們連帶關系的界定主要體現在以下三個 方面：第一，當事人之間的連帶身分。即將在當事人之間產 生連帶責任的當事人所特有的身分。第二，當事人之間的 連帶意思，即在法律行為中，只要數個當事人之間事先具 備承擔連帶責任的意思表示，就說明他們之間存在連帶關 系，那么，在事后責任分擔時，該數個當事人應當承擔連帶 責任;第三，當事人之間的連帶利益結合法律的明文規定， 即如果當事人之間沒有連帶意思的前提，但是他們之間有 關聯利益，并且國家法律法規已經事先強制性地明文規定 他們在從事某些行為中應當承擔連帶責任，那么，數個當 事人一旦介入該行為，法律就確定他們之間連帶關系的存 在。
四 連帶責任的分類
連帶責任可作如下分類：
（一）連帶意思下的連帶責任。它是基于當事人的連帶意思而產生。主要反映在連帶合同和共同侵權行為中。
1 連帶合同的連帶責任。連帶合同，包括連帶保證合同。連帶合同的概念可以作這樣一個界定：在當事人之間交 易中，一方為兩人以上并存在連帶債權或債務關系，而協商 成立的合同。連帶合同主要是英美法上的概念，美國法學家 a·l·科賓在《科賓論合同》(一卷版)(下冊)中分專章 論述了連帶合同的相關問題。在大陸法系，《法國民法典》第 1197 條至第1216 條，《日本民法典》第434 條至440 條以及 我國的《民法通則》第87 條等對連帶之債進行了闡述。關于連帶保證，應屬于連帶合同的范疇，為體現意思自治，而受 當事人自己的連帶保證意思承諾所拘束。我國《擔保法》卻 將連帶保證視為通常的保證方式，而將一般保證視為例外。根據《擔保法》第17條、19條的規定，一般保證只有明 確約定才可成立，否則在沒有約定保證方式或約定不明確 時，一律視為連帶責任保證。這正好與《規定》相反，也與 大陸法系各國的規定相反，因而使一般保證不"一般"了。關 于一般保證的設立，現代大陸法系各國均采用當然設立的方 式，即除非當事人約定排除(即約定承擔連帶保證責任)或 保證人拋棄順序利益，通常均視為一般保證。如《法國民法 典》第2021條規定："保證人僅在債務人不履行其債務 時，始對于債權人負履行債務的責任，債權
人應先就債務人 的財產進行追索，但保證人拋棄此種抗辯的利益，或保證人 與主債務人負擔連帶債務時，不在此限。"我國《擔保法》的 這一立法例，無疑是有利于債權人的，但其弊端也是明顯的： 不僅加重了保證人的責任，不符合公平正義之理念，而且挫 傷了保證人為債務人提供擔保的積極性，不利于資金融通。 由于保證人在通常情形下均承擔連帶責任保證，不享有順序 利益和先訴抗辯權，即使在主債務人有能力履行債務時，債 權人也可直接請求最有資力的保證人履行，而主債務人卻可逃之夭夭，而且不符合保證債務的補充性原理。保證設立后， 保證人的義務是督促和監督主債務人履行債務，如果主債務 人未能履行債務，即是保證人違反了自己的保證義務，在這 種情形下才可由保證人承擔違反保證義務的責任即代為履 行，這才是設立保證的宗旨。由此也就決定了主債務人對債 權人來講，是第一順序的，保證人則是第二順序的。如果保 證人與債權人約定了連帶責任保證，則可視為保證人提前違反保證義務而自愿承擔與主債務人同樣的責任，這是保證的 例外情形。可見，我國《擔保法》的規定與保證債務的補充 性是相違背的。最根本的還是在于該規定了當事人的主 觀意愿，違反了保證中的連帶責任的調整標準。連帶保證是 基于合同而成立，屬于連帶意思的調整范疇，必須充分維護 當事人的意思自治，任何法律法規不能違背這一標準。所以， 基于上述理由，本文建議在今后修改《擔保法》或制定民法 典時應采用國外通行的作法，即將一般保證作為通常的擔保 方式，連帶責任保證則作為例外。
2 共同侵權中的連帶責任。這里所謂共同侵權，是指 狹義的共同侵權，即指兩個以上的行為人基于共同的故意或 過失侵犯他人的合法權益從而造成損害的行為。 《法國民法 典》第1384 條規定了侵權行為中的連帶責任，我國《民法通 則》第130 條規定："兩人以上共同侵權造成他人損害的，應 當承擔連帶責任。"共同侵權責任的成立須各當事人具備共 同過錯的意思，該意思可進一步解釋為一種連帶意思，因為 他們利益、風險與共。在這種連帶責任中，一個侵權行為人 必須對某個受害人所遭受的全部損失承擔責任;盡管其他侵 權行為人也可能參與造成了這個"損失"。如果這種損害是可 分的，那么，每個侵權行為人就可以承擔自己的那一份額; 但是，當這種損害是不可分的時候，那么，賠償全額損失的 責任就要由一個人來承擔了。如果某一個侵權行為人在這種 情況下代替其他侵權行為人承擔了賠償責任，問題就會在最 小的范圍內解決。在1978年審理美國摩托車協會洛杉機 市法院一案中，加里福尼亞高等法院推斷道，原告自己的過 錯并不具有侵權性質。隨后，加里福尼亞州通過法律廢除了 非經濟損害賠償的連帶責任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之間按各自過錯的比例來劃分，而不是全都由一 人承擔。另外，在某些情況下保留被告的連帶責任可能是適 當的。例如，如果被告存心出錯，或者從事共謀和協調一致 的集體行為，就應承擔替代責任。在這些情況下，基于更大 的公共利益的考慮和賠償請求的不可分性，被告就應當承擔 連帶責任。
（二）連帶身份下的連帶責任
1 家庭關系中的連帶責任
（1）夫妻關系中的連帶責任。主要體現在夫妻共同共有財 產下的連帶責任的承擔上。正是基于夫妻的特殊關系，形成 了相互之間同舟共濟、相濡以沫的連帶身分，進而導致夫妻 二人在家庭財產上對外承擔的連帶責任。《法國民法典》第 2066 條、《德國民法典》第1380 條、《日本民法典》第761 條 規定了夫妻共同共有財產下的連帶責任;。剛修改的我國《婚 姻法》區分夫妻關系中財產的共同共有和各自所有，并只規 定了共同共有財產下的連帶責任。該法第19 條規定："夫妻 可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻 一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方 所有的財產清償。"第41 條規定："離婚時，原為夫妻共同生 活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財 產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成時，由人民法 院判決。"
（2）監護關系中的連帶責任。我國《最高人民法院關于貫 徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 22 條規定："監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他 人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監 護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連 帶責任。"
2 經濟組織關系下的連帶責任
（1） 經濟組織內各成員之間的連帶責任。合伙中各合伙人 的連帶責任是其中的典型代表。合伙是一種古老的經濟組 織。在中國古代民法上，關于合伙，《周禮·秋官·朝士》： "凡民同貨財者，令以國法行之，犯令者刑罰之。"鄭農注： "同貨財者，謂合錢共賈者頁。以國法行之，司市為節，以遣 之。"據此，當為有關合伙的規定。 在古代印度，《摩奴法 典》規定了合伙的基本構成要件"多數人(協議);各以自己 勞動;經營同一企業;收益按其勞動所占分額比例分配。" 查士丁尼著的《法學總論》則專篇對合伙的概念、損益分配、 經營管理、解散和責任承擔等作了具體規定。
"現代合伙已不僅僅是一種合同關系，它具有雙重屬 性。??合伙一經成立，就具有團體屬性，就能夠以統一的 身分對外進行民事活動。" 合伙在現代社會已被公認為一種 經濟組織，被強化其民商事主體的地位。在合伙里，合伙的 債權人，對于合伙債務，可以對合伙人中的一人或數人或其 全體成員，同時或先后請求清償全部或一部，合伙人中的一 人如果被請求清償全部合伙債務時，即應清償全部債務，不 得以有其他合伙人為由主張按其各自分擔部分清償。規定這 種連帶主義的國家主要是法國、德國、瑞士、美國及我國臺 灣地區，《法國民法典》第1862條規定了合伙的連帶責任，德 國民法典第427條規定："數人因契約對同一可分的給付 負有共同責任者，在發生疑問時，作為連帶債務人負其責 任。"我國《民法通則》第35 條第2 款規定："合伙人對合伙 的債務承擔連帶責任??"，《合伙企業法》第2 條也規定： "本法所稱合伙企業，是指??對合伙企業債務承擔無限連 帶責任的營利性組織。"連帶主義更符合合伙的法律性質，合 伙是基于人合因素而形成的人和財產的集合，作為經濟組 織，合伙本身不能從事民事活動，只能由合伙人對合伙事業 共同經營、共享利益，每個合伙人以合伙名義從事的行為，都 是全體合伙人的行為，其以合伙名義與債權人在經濟交往中 所產生的一切債務，自然應是合伙債務，每一個合伙人為合 伙取得的利益，是全體合伙人的利益，由合伙人共享，同樣， 每一個合伙人因經營不善而為合伙招至的損失，應由全體合 伙人共擔，基于合伙行為的共同性和經濟上的牽連，只有規 定合伙人對債務承擔的連帶責任，才能加強合伙人的責任 心，防止其相互推諉責任，以體現權利義務相一致的原則，切 實公平地維護合伙債權人的利益，穩定社會經濟秩序。
此外，這類連帶責任還有：《招標投標法》第31條規定： "兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個 投標人的身份共同投標。??聯合體中標的，聯合體各方應 當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責 任。"《關于外商投資企業清算期財政 財務管理有關規定的通 知》第6 條規定："依法取得中國法人資格的企業(有限責任 公司、股份有限公司)應以本企業所有的財產對債務承擔清 償責任;不具備中國法人資格的企業，投資各方對企業債務 應承擔無限清償責任和連帶清償責任。"《中華人民共和國海 關對進料加工保稅集團管理辦法》第3條規定："牽頭企業代 表保稅集團向海關負責，其應具備向海關繳納稅費的能力， 并承擔有關法律責任;集團內各生產成員企業應承擔有關連 帶責任"等等。
（2）經濟組織和其成員承擔的連帶責任。嚴格意義上講， 這種責任應屬于補充責任的范疇，因為經濟組織和其成員不 是同一位階上的民商事主體。往往是成員首先承擔責任，不 足部分再由經濟組織來承擔。基于我國的立法規定，本文還 是作為連帶責任來分析，但希望立法者在今后的立法中考慮 并糾正這個問題。這類責任諸如，《國家發展計劃委員會關于 印發〈原油成品油價格改革方案〉的通知》第3 條第4 款規 定："汽油、柴油銷售由兩個集團公司統一組織配送到基層零 售單位，實行城鄉統一價格(包括對用戶的批發價格)。原則 上實行一省(自治區、直轄市)一價。在同一銷售區域內，兩 個集團公司可以在規定的浮動幅度內實行不同的價格;同一 集團公司在一個銷售區域內必須實行統一價格。兩個集團公 司系統外的加油站，包括在中國境內從事經營的外資零售加 油站點，要按照集團公司規定的零售價代銷石油公司的成品 油。石油公司要對銷售其油品的加油站違法行為承擔連帶責 任。"國家科委關于印發《關于加強科技人員流動中技術秘密 管理的若干意見》的通知第3條規定："??對列入確定為國 家重大科技計劃項目的計劃任務書或者有關合同課題組成員 名單的科技人員，在科研任務尚未結束前要求調離、辭職，并 可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術 秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準。擅自離職， 并給國家或者原單位造成經濟損失或泄漏有關技術秘密的， 可以依據有關法律規定，要求其承擔經濟責任;用人單位有 過錯的，也應當依法承擔連帶賠償責任。"《實物國債集中托 管業務(暫行)規則》第60 條規定："在中央結算公司直接 開設的國債托管帳戶，其真實性和安全性由中央結算公司負 責。因中央結算公司集中托管系統各職能部門原因造成 國債損失的，中央結算公司負連帶責任。"
(3)單位關系下的連帶責任。這類連帶責任主要有：《民政部、國家計委、財政部、勞 動部、物資部、國家工商行政管理局、中國殘疾人聯合會關 于〈社會福利企業管理暫行辦法〉的通知》第39條規定： "管理集體社會福利企業的民政主管部門，其行政經費未納 入預算的，可按國家有關規定，向轄區內的集體社會福利企 業按銷售收入額的一定比例提取管理費。??凡提取管理費 的， 應對轄區內的集體社會福利企業承擔經濟連帶責任。" 《中華人民共和國產品質量法(修正)》規定"第57 條，產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定，對不符合認證 標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的，撤銷其認證資格。??第58 條，社會團體、社會中介 機構對產品質量作出承諾、保證，而該產品又不符合其承諾、 保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產者、銷 售者承擔連帶責任";《建筑法》第35 條第2 款規定："工程 監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建 設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。"; 《勞動法》第99條規定："用人單位招用尚未解除勞動合同的 勞動者，對原用人單位造成經濟損失的該用人單位應當依法 承擔連帶賠償責任。"此外，公證處、會計人員、資產評估機 構、注冊會計事務所、律師事務所等單位在其執行相關專業 職能時也應承擔連帶責任。
（三）連帶利益下的連帶責任
這主要反映在現代社會商法領域里，基于當事人的連帶利益，并通過法律明文規定而產生。主要包括：
(1)關系中的連帶責任。《民法通則》的規定，主要表現為四種形式：第一，"委托授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任， 人負連帶責任";第二，"人和第三人串通，損害被人的利益的，由人和第三人負連帶責任";第三，"第三人知道行為人沒有權、超越權或者權已終止還 與行為人實施民事行為人給他人造成損害的，由第三人和行 為人負連帶責任";第四，"人知道被委托的事項違 法仍然進行活動的，或者被人知 道人的行 為不表示反對的，由被人和人負連帶責任"。
這種連帶責任類型規定原因在于：第一，連帶利益的存 在。人和本人之間發生了直接法律關系：關系。二 者相互之間存在利益關聯：人的行為將直接給本人 帶來物質或精神利益;而且該行為完成與否將影響其自身的 報酬或信用。第二，法律的明文規定，包括《民法通則》第 65、66、67 條和《合同法》第409 條的規定。
在關系中適用連帶責任，加重了關系當事人的 責任負擔。同傳統的制度相比，在關系中適用連帶 責任加重了當事人的義務，因而相應地加重了當事人的責 任。如委托書授權不明的連帶責任和利用了關系進行違 法活動的連帶責任，都明顯地反映了這種情況。
在司法審判實踐中，還要注意區分中的連帶責任和 企業業務人員的職務責任，即企業業務人員是否應承擔連帶 責任的問題。企業業務人員的關系，已被理論界所認可， 實務界也沒有太大異議。從當前市場經濟活動來看，業務人 員企業法人簽訂經濟合同，其標的額少則幾萬元，多則 上億元，如因授權不明給第三人造成損失，業務人員不應承 擔連帶責任，最多只是企業內部的追償責任。理由是企業的 業務人員有職務上的要求，屬于職務責任;授權不明是企業法人機關的責任，與業務人員無關。這種與企業以外的和商事有著明顯的差異。
(2)公司法中的連帶責任。現行《公司法》的規定，連帶責任在以下方面得到體現： 第一、股東的差額填補責任。第28 條規定，"有限責任公司 成立后，發現作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土 地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由 交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。"第二、發起人的責任。第97 條規定，股份 有限公司的發起人應當承擔下列責任：公司不能成立時，對 設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;公司不能成立 時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存 款利息的連帶責任;公司設立過程中，由于發起人的過失致 使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。
首先，公司發起人之間具有連帶利益，法律規定他們的 連帶責任。公司健全人格主要取決和依賴于發起人的創設 活動與股東的公司行為，他們的利益是相互關聯的，因此 不僅發起人要對自己違反出資義務的行為承擔法律責任 (出資違約責任)，還要對公司資本的充實承擔擔保責任，即 確保公司資本的充足和可靠，這是保證公司人格健全的第 一需要。所謂資本充實責任就是指為貫徹資本充實原則，由 公司發起人共同承擔的相互擔保出資義務履行、確保公司 實收資本與章程所定資本相一致的民事責任。資本充實責 任是連帶責任，全體公司發起人中的任何一人對資本不足 的事實均負全部充實責任，先行承擔資本充實責任的公司 發起人，可向違反出資義務的股東求償，也可要求其他公 司發起人分擔。靠公司實為自然人、合伙企業等非法人組 織;他們通過被掛靠公司獲得了公司登記，以被掛靠公司 的分公司的名義進行經營活動，但實際上與被掛靠公司并 無資金投入關系和經營指導關系，仍然不滿足法人的實質 條件。對該公司認定無效后還應讓被掛靠公司承擔連帶責 任。按照《公司法》第97 條的規定;股份有限公司發起人 應承擔的責任有：在公司不能成立時，對設立行為所產生 的債務和費用負連帶責任;在公司不能成立時，對認股人 已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;在公司設立階段，沒有股東存在，而只有發起人，且發起人有著特別的地位和作用。
其次，公司股東，尤其在有限責任公司中，相互利益密 切關聯，連帶利益昭然若揭，法律應規定他們之間連帶責任 的承擔以進一步規范公司行為，維護市場安全和秩序，保護 債權人和社會公眾的利益。但是在對有限公司的規定中，即 在有限公司設立和組織機構一章中(第28條)的規定存在不 足，該條規定：在公司成立后，發現作為出資的實物等的實 際價額顯然低于公司章程所定價額的，應由交付該出資的股 東(應為發起人)補交其差額，公司設立時的其他股東(同樣應為發起人)對其承擔連帶責任。但在第25 條規定：股東 應足額繳納各自所認的出資。未繳納出資的，"應當向已足額 繳納出資的股東承擔違約責任"。但僅有違約責任的規定是 不夠的，因為它并不能保證公司財產的充實，因為有可能違 約股東已去向不明或客觀上已無力承擔連帶責任，此時公司 資本的不足部分就必須由全體發起人承擔連帶出資責任，即 資本充實責任。加強企業登記機關及其工作人員的責任，有 利于維護市場經濟的安全和信用，有利于維護登記制度的嚴肅性。實行實質審查主義，就是規定登記機關對登記事項的 真實性應進行實質性核查，對不具備法人條件的企業、公司， 一律不予登記為企業法人;如果企業登記機關及其工作人員 把關不嚴或徇私枉法，對不具備法人資格的企業頒發、年檢 核發企業法人營業執照，應當依法承擔連帶責任，以至適用 國家賠償法來追究登記機關因違法失職行為給經濟活動當事 人造成的損失。加強金融機關及其他驗資機構、評估機構的 法律責任，在注冊資金虛假的情況下，上述部門對此作了負 有過錯的證明和擔保，應與公司負有責任的投資者或股東承 擔連帶責任。而且，股東應當承擔資本填補的連帶責任。
再次，董事之間，董事與發起人、公司經理、監事等承 擔的連帶責任。董事作為公司的管理機關，應積極地參與公 司事務的管理，對公司事務盡應有的注意，克盡職守，如果 董事們沒有認真的履行職責，那么參與公司決策的董事應對 公司損失承擔連帶賠償責任。《美國標準公司法》第48 條詳 細規定了董事在這類情況下應承擔的連帶責任。 我國《公 司法》對此沒有作規定，但在《證券法》第42 條、62 條等 補充規定董事的這種連帶責任，并進一步要求董事與發起 人、公司經理、監事等一起承擔連帶責任。同時，董事的職 位并不是一種象征，也不是一種榮譽，而是對公司事業發展 有重大影響的公司的管理機關。因此，缺席董事應對其他董 事的過失行為承擔或共同承擔連帶責任。 另外，"對于董事 實施的同一侵權行為，公司因為機關理論而要對侵權行為的 受害人負責，董事則因為違反了一般侵權法上的注意義務而 要對侵權行為的受害人負責。公司和董事是此種侵權行為的共同侵權人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔侵權責任。現代各國民商法對此都作了規定。"法律規定這些連帶責任，不僅考慮到他們之間的連帶利益的存在，還在于現代公司法在董事會中心主義下對董事責任的加重，以平衡其權 力的擴張，防止其權力的濫用，以保護公司的正常經營和公 司債權人的合法權益。
(3)票據法中的連帶責任。《票據法》規定：第一、第50 條，被保證的匯票，保證 人應當與被保證人對持票人承擔連帶責任。匯票到期后得不 到付款的，持票人有權向保證人請求付款，保證人應當足額 付款。第二、第51 條，保證人為二人以上的，保證人之間承 擔連帶責任。第三、第68 條，匯票的出票人、背書人、承兌 人和保證人對持票人承擔連帶責任。持 票人可以不按照匯票 債務人的先后順序，對其中任何一人、數人或者全體行使追 索權。持票人對匯票債務人中的一人或者數人已經進行追索 的，對其他匯票債務人仍可以行使追索權。被追索人清償債 務后，與持票人享有同一權利。
法律規定讓票據當事人承擔加重的連帶責任，是因為： 首先，數個票據當事人都是通過同一張票據發生了直接或間 接的法律關系，各自利益都是通過這張票據來產生、轉移、或 消滅。正是這張票據將一切本來看似紛繁復雜、千頭萬緒的 經濟利益有機串聯在一起，并密切相互影響著，而成為一種 連帶利益;其次，在票據法律關系中，票據具有匯兌、信用、 支付、結算、融資等重要功能，密切關系經濟生活的正常運 營，為現代市場經濟不可或缺。因此，需要通過國家立法的 干預，來規定票據當事人的一系列連帶責任，以保障票據的 正常流通。
(4)產品質量法中的連帶責任。法律規定：第一、《產品質量法》第57 條第3 款，產品 質量認證機構違反本法第21條第2款的規定，對不符合認證 標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其 使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造 成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任;情節嚴 重的，撤銷其認證資格。第二、第58 條，社會團體、社會中介機構對產品質量做出承諾、保證，而該產品又不符合其承 諾、保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產 者、銷售者承擔連帶責任。
在這種連帶責任中，產品的銷售者和生產者可能有直接 的買賣等法律關系存在，也可能中間還歷經多個中間商和零 件制造者，存在多重轉折關系，但都不影響二者之間連帶利 益的界定，從而確定他們連帶責任的承擔，這在世界上都是 慣例。對于中間商和零件制造者該如何處理，他們同樣有連 帶利益的存在，但為什么法律沒有強加給他們同樣的連帶責 任?因為：缺陷產品如由總裝人造成，則由總裝人承擔產品 責任，如屬零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者賠 償損失。但因零件組裝在成品上，所以總裝制作者和零部件 制造者對外承擔連帶責任，對內依據具體情況決定有關損失 由誰承擔。根據美國產品責任法，凡因產品瑕疵而使產品的 消費者或使用者受到人身傷害和財產損失，受害人可以向產 品的制造商和中間商(批發零售商)等所有潛在的責任方進 行連帶訴訟，追償損失;但歐洲各國把中間商排除在責任范圍之外，主要理由是中間商難以對產品進行檢查以發現瑕疵，且財力較弱不具有承擔損失賠償、分散危險的能力。因 產品缺陷給用戶和消費者造成的人身和財產損害，是生產者 和銷售者追求利潤最大化的行為強加給用戶和消費者的額外 費用，即外部不經濟，經濟上稱之為外部成本。這種外部成 本的存在與增加，與用戶和消費者對產品的效用期望和安全 期望相違背，而生產者和銷售者卻未將其考慮進生產經營成 本之中，因而幾乎不進行自我約束地"生產太多的產出和連 帶的危害"、引起市場價格機制失靈， 致使用戶和消費者由 于前述原因不能通過市場機制得到防范、分擔和補償。因此 產品責任立法的基本宗旨和任務就是設計有效的原則和辦 法，使外部成本的制造者--生產者或銷售者--把其強加 于用戶和消費者的外部成本攤入其產品生產經營成本即內在 化，并把它們考慮進其追求利潤最大化的計算之中，從而越 來越有利于保護用戶和消費者的利益。
(5)其它法律中的連帶責任。諸如《招標投標法》第48 條 規定："中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人 就分包項目承擔連帶責任。"在證券法、拍賣法、海商法、廣 告法、中外合作經營企業法、民用航空法等以及一系列部門 規章、地方法規中，也都規定了這類連帶責任的內容。但無 論如何，這些連帶責任圍繞市場經濟領域，均考慮到責任人 之間的連帶利益問題，并結合法律法規的明文規定，確定他 們的連帶責任的承擔。至于具體責任的內容基本是根據民法 通則的第87條的規定，通過確定不同的連帶責任主體而演化 出不同的連帶責任的類型。其具體的承擔責任的方式、效力 是一致的。這里不一一贅述。
（四）連帶事實下的連帶責任
所謂連帶事實，是指當事人之間共同參與的不存在連帶 意思但要求承擔連帶責任的行為或事件。在前三類連帶責任 類型外，還存在一些比較特殊的連帶責任，它們不適用于上 述調整標準，當事人之間不具有任何的連帶身分、連帶意思 或連帶利益，但是他們的行為處于一種特定的環境下，難以 明確他們的單獨責任，而且其中又存在社會公平正義的價值 考量，從而形成了一種連帶事實，因此國家法律通過法律的 強制性規范，規定了這些特殊事實下的連帶責任問題，具體 分述如下：
1 共同危險行為下的連帶責任。它是基于特定社會公平正義的考量，通過國家的立法強 制干預，規定了既無連帶意思又無連帶利益的當事人之間的 連帶責任。
共同危險行為，又稱準共同侵權行為，是指兩個或兩個 以上的民事主體共同實施了有侵害他人權利危險的行為，并 造成實際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權行為。 它與共同侵權行為區別在于其加害人不易確定，數個人實施 的危險行為都有可能造成損害結果的發生;而關鍵的不同恰 在于行為人之間缺乏意思聯絡，即沒有連帶意思。因此其責 任不能歸類于連帶意思下的連帶責任。但與共同侵權行為一 樣，共同危險行為的損害結果是不可分割的整體，是共同危 險行為作為整體產生的結果，立法正是基于社會公平正義的 考量，而要求共同危險人對其行為應當承擔連帶責任。
2 其他連帶事實下的連帶責任。從目前法律規定來看， 主要有：《建筑法》第27 條規定"大型建筑工程或者結構復 雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。 共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。"《合同法》 第267 條規定"共同承攬人對定作人承擔連帶責任，但當事 人另有約定的除外。"《商品展銷會管理辦法(修正)》第15 條第2 款規定"舉辦單位為兩個以上的，消費者可以向具體 承擔商品展銷會組織活動的舉辦單位要求賠償，其他舉辦單 位承擔連帶責任。"《聯合國海洋法公約》第139 條第2 款規 定："在不妨害國際法規則和附件三第22 條的情形下，締約 國或國際組織應對由于其沒有履行本部分規定的義務而造成 的損害負有賠償責任;共同進行活動的締約國或國際組織應 承擔連帶賠償責任。"諸如此類。
五 連帶責任的特征
（一）連帶責任的連帶性
對于連帶責任，我國法學界一般把它解釋為"共同的、一 致的、不可分的"責任。但也有的學者認為"實質上連帶責 任是數個獨立責任，即任何責任人之一各就責任的全部對權 利人負擔責任，彼此之間互相獨立"， 這種觀點混淆了連帶責任與單獨責任的區別，沒有看到連帶責任的特殊性，即連帶性。
所謂單獨責任是指由一個民事主體獨立地承擔的民事責 任。 它是一人責任，在承擔責任時不發生與其他人的牽連 關系。
連帶性是連帶責任最本質的特征。從連帶的概念分析， 連帶性至少具有以下兩種內涵：其一，這種責任形式的承擔 者為兩人以上，即連帶責任人須和當然責任人比肩而存，使 責任方是兩人以上，否則屬于單獨責任;其二，連帶責任人 的責任內容具有可替代性，連帶責任人不僅在自己責任范圍 內承擔責任，而且可以承擔其他連帶責任人的責任內容，代 替其他連帶責任人承擔責任。其三，兩人以上的責任承擔 者之間關系密切，存在特殊的利益與共、風險并擔的依賴關系。
（二）連帶責任的經濟性
連帶責任作為民商事責任的一種表現形式，似乎民事責 任的十種承擔形式理所當然應該適用于連帶責任，在法學界 也一直默認于此。相關表述即 反映了這點，例如有學者闡述 "連帶責任以停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等為 具體責任方式" 。但進一步分析來看，其實不然。從民事責 任的承擔方式上看，應該包括(一)停止侵害;(二)排除 妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀; (六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約 金;(九)消除影響、恢復名譽;(十)賠禮道歉等十種。 但就連帶責任而言，首先，前三種責任方式應由責任人一 起對受害人承擔，不存在其中一個責任人全部對受害人履 行完畢，其他責任人免除責任的說法，例如，北京斯威格- 泰德電子工程公司訴北京銀蘭科技公司及劉永春等人不正 當競爭糾紛案， 北京市海淀區人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等請求，判令北京市銀蘭科技公司 及劉永春等人停止披露、使用原告的商業秘密以及承擔其 它法律責任。這里當然是要求北京市銀蘭科技公司及劉永 春等人都必須停止侵害行為，不可能存在對外責任承擔的 替代性。故停止侵害、排除妨礙、消除危險不適合于連帶責 任的構成要件，連帶責任不能適用這三種責任方式。其次， (九)消除影響、恢復名譽以及(十)賠禮道歉這兩種責任 方式，反映了受害人或權利人對精神損害的要求，它們不 僅具有責任內容的特殊性，即精神追求;而且具有責任承 擔人的人身性，即要求特定的侵害人滿足其精神損害的補 償，這里責任人同樣是不可替代的，例如李某、王某共同公 開辱罵了趙某，按照法理李某、王某應當對趙某賠禮道歉， 消除影響、恢復名譽等，李某、王某均應承擔相應的責任， 不能相互代替或請別人替代履行。因此連帶責任亦不能采 取這兩種承擔方式。 再次，對于(四)返還財產;(五)恢 復原狀;(六)修理、重作、更換這三種責任方式，它們相對 其它責任方式有如下特點：第一，采取這幾種責任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，沒有原物，就無 所謂返還財產、恢復原狀，也談不上進行修理、重作、更換。 第二，這三種責任承擔的責任人，或為標的物的所有人，或 為標的物的占有人，這些責任承擔人具有特定性，他人無法 替代其地位;第三，這三種責任形式的目的在于財產狀態的 保持與維護，沒有涉及到經濟利益的沖突，并不發生經濟利 益的移轉。因此，連帶責任也很難使用這些責任方式。最后， (七)賠償損失和(八)支付違約金兩種責任方式，屬于經濟 責任的范疇，其金錢給付的性質決定了連帶責任的實用性。 從目前國內外法律法規、國際條約慣例和判例的具體規定 看，無一例外地體現為賠償損失、支付違約金等經濟責任，尤 其是賠償損失。連帶責任具有財產性質，是一種應為給付的 義務，具有極強的經濟價值性。
（三）連帶責任的民商法特有性
如果說在古代，連帶責任由于諸法合體、刑民不分，還 帶有一定的刑法或公法色彩，那么，到了現代社會，連帶責 任已經演繹為民商法所特有的制度，而純粹為私法色彩。雖 然連帶責任是傳統法律責任的一個方面，雖然目前連帶責任 的規定不僅僅局限于民商法領域，還在行政法等領域廣有涉 獵，但這些規定均不屬于行政責任、刑事責任的范疇，而無一例外的屬于民事或商事上的經濟賠償責任。其民商法特有性屬性明顯無疑。
六 連帶責任的效力
（一）從連帶責任的對外效力看：它體現的是各個連帶責任人與權利人之間的關系，主要是權利人對數個連帶責任人的 請求權問題。各個連帶責任人都應當向權利人履行債務，權 利人享有對各連帶責任人的請求權。權利人的這種請求權有 兩層含義：第一，請求權的行使對象具有連帶性，權利人的 請求權可以向數個連帶責任人中的一個、數個或全部提出; 各個被請求的連帶責任人之間相互牽連，存在連帶關系。被 請求的責任人不得以未向其他責任人請求承擔責任而相互推 諉。而且，債權人可以向連帶責任人進行同時或先后之請求， 后被請求的責任人不得以債權人已向其他責任人請求為理由 拒絕承擔責任。在這種情況下，若債權人先對責任人中一人 或數人時，后又追加其他責任人的，法院可以合并審理; 法院已對責任人中一人或數人作出確定判決時，在債權人的 權利得以實現前債權人仍有權對其他未被的責任人另行 ;當對不同連帶責任人的數個判決確定后，執行一判決 而滿足權利人的權利時，其他判決因權利人的目的達到而失 去執行根據，應依據民事訴訟法的規定終止執行。第二，請 求權的內容具有選擇性，權利人可自由選擇向連帶責任人請 求全部或部分之給付，被請求之責任人不得以超出自己應該 負擔的份額為由而提出抗辯。連帶責任的對外效力涉及到對 責任人中一人所發生的事項對其他責任人是否發生效力的問 題。有學者主張，"由于連帶責任是連帶責任人的各自獨立的 責任，對于連帶責任人之一所生事項以對其他責任人不發生 效力為原則，以發生效力為例外。" 在民法學說上，僅對責 任人之一發生效力而不對其他責任人發生效力的事項，稱之 為相對效力事項;對責任人之一發生效力，同時效力及于其 他責任人的事項，稱之為絕對效力事項。連帶責任的效力事 項中存在相對效力事項與絕對效力事項之分。但本文認為， 連帶責任基于其特殊的連帶性質，應以發生絕對效力為原 則，輔之以發生相對效力。一般而言，下列事項連帶責任對 外發生絕對效力：
(1)能夠發生履行效果一起責任消滅的事項，包括清償 債務、提存、混同、抵銷等。但對于一責任人責任的免除，他 責任人債權的抵銷，僅就發生效力事項的責任人應分擔部 分，對他責任人發生免除其責任的效力。
(2)時效的完成。對某一責任人訴訟時效的完成，就其 應分擔的部分的責任，對他責任人亦應發生免除責任的效 力。
(3)權利人受領遲延。連帶責任的任何一個責任人都有 應當向權利人清償全部債務，一責任人向權利人提出清償， 而權利人受領遲延時，對他責任人也發生權利人受領遲延的 效力。
此外，按照實踐通常做法，下列事項發生相對效力：
(1)責任人一人發生不履行債的事項。不履行債從廣義 上說包括不履行、不適當履行和遲延履行。連帶責任中，連 帶責任人一人因可歸責于自己的事由而發生履行不能、不適 當履行時，與他責任人無關，應由該責任人自己承擔債的不 履行的責任。
(2)責任的移轉。權利人轉讓其權利的，應負責通知責 任人。連帶責任的權利人轉讓全部權利，而僅通知部分責任 人的，該通知對他責任人不生效力，他責任人仍得向原權利 人履行;權利人僅得對該責任人行使權利。連帶責任的一責 任人將其責任轉移給第三人的，該責任轉移他責任人也不生 影響。
訴訟時效的中止、中斷或延長，是發生相對效力呢?還 是發生絕對效力?在學說上有不同的看法。一般而言，訴訟 時效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障礙， 比如權利人死亡，尚未確定繼承人;權利人為無民事行為能 力人或限制民事行為能力人而又無法定人;當事人雙方 有婚姻關系;當事人之間有法定關系。訴訟時效中斷的 法定事由包括：提訟、權利人一方提出請求、責任人同 意承擔責任。而訴訟時效的延長，是指在訴訟時效期間屆滿 以后，權利人基于某種正當理由，向人民法院提訟時，經 過人民法院調查確有正當理由而將法定時效期間予以延長。 毫無疑問，對于訴訟時效的中止，是因為權利人由于法定事 由而不能行使權利，結果使得訴訟時效對全體連帶責任人發 生中止，即此時發生絕對效力。但如果是由于某一連帶責任 人處于不可抗力諸如戰爭、災害等，或者權利人與某一連帶 責任人有婚姻關系或法定關系，致使權利人不能對其行 使權利，故為時效中止事由，但是否同時意味著權利人對其 他連帶責任人也發生時效中止呢?目前法學界基本沒有考慮 這個問題。本文認為應該發生相對效力
（二）從連帶責任的對內效力看，它體現的是各個連帶責任 人相互之間的權利義務關系。連帶責任的對內效力主要有如 下兩種內涵：第 一，對于連帶責任人之一人因清償、提存、抵 銷、混同、免除以及訴訟時效完成而使責任部分或全部消滅 的，就發生終止效力的責任，對其他責任人發生免除其向權 利人承擔的責任。第二，在連帶責任內部，各個責任人之間 是一種按份責任。所以，連帶責任人之一人因清償或其他行 為使他責任人免除責任的，就他責任人各自應當承擔的份 額，有權請求他們一一進行償還。這種權利被稱為求償權。對 于連帶責任人的責任份額，應該根據法律規范來確定;法律 沒有規范的應依連帶責任人之間的事前或事后的約定;事 前沒有約定或事后又未達成協議的，則平均分攤該責任份 額。
《民法通則》第87 條規定："履行了義務的人，有權要求 其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。"連帶責任 人的這一權利即是求償權。責任人的求償權須具備如下條 件，方能成立：第一，須履行了義務。這里的履行義務，不 應限于實際履行的行為，凡能因該債務人財產利益的減少而 又達到債的履行效果的行為，例如提存、抵銷等，均應包括 在內;第二，須其他責任人共同被免去履行責任，即因該責 任人的履行義務，使得全體責任人的責任全部或部分消滅; 第三，須該責任人履行的義務超過其應分擔的部分。關于履 行義務超過應分擔部分是否為求償權成立的條件，因求償權 依據的理論不同而有不同的觀點。第一種觀點認為，求償權 的發生不是理論問題，而是由于法律使得其他責任人為公平 負擔。第二種觀點認為，一責任人的履行致使其他責任人同 樣免去責任時，一面為自己責任的履行，同時也為責任人責 任的承擔，所以，對于其他責任人就其承擔那部分，應有權求償。依據這觀點，不論該責任人承擔責任是否超過其應承 擔的部分，對于其他責任人均可以按其應承擔部分的比例，行使求償權。第三種觀點認為，連帶責任的各個責任人在與 權利人的關系上，雖然負有清償全部債務的責任，但在與其 他責任人的相互關系上，僅就自己應承擔的份額負有清償責 任。因而，一責任人履行義務超過自己份額的，對于其他責 任人的關系來說，為承擔他人的責任，否則，只能為清償自 己的責任。這種觀點認為 ，責任人履行責任超過自己應承 擔的份額，乃是求償權發生的條件。本文同意這種意見。某 一責任人雖然沒有清償全部責任，但其履行超過自己應承擔 的份額的，也有權要求其他責任人償付超過部分，不過其他 責任人每人應償付的部分應按其各自應承擔的份額的比例確 定之。履行了義務的責任人對其他責任人對其他責任人的求 償權，應分別對其他各責任人行使，此無疑問。但若其中某 一責任人沒有償還能力，如何處理呢?有的國家規定，對某 一責任人不能償還的部分，由求償權人和其他責任人按照各 自應承擔的份額的比例分擔。民法學稱此為求償權的擴張。 這種處理法，比較公平合理，值得參考。連帶責任的責任人 各自應承擔的責任份額，法律由規定的，依據法律規定;法 律沒有規定的，應依據當事人的約定;既無法律規定，又無 約定的應平均承擔。
七 連帶責任的確定原則
（一）法定原則
即根據法律的規定確定連帶責任的承擔。連帶責任產生的法律上的依據主要有：1、《民法通則》規定，這是連帶責任產生的基本依據。主要有：第35條合伙人對合伙債務承擔連帶責任；第52條因聯營而承擔連帶民事責任；第66條、第67條中因授權不明、人與第三人串通、無權或利用關系進行違法活動而產生連帶責任的承擔；2、《合同法》、《擔保法》的有關規定，為《擔保法》關于保證責任的祥盡規定；3、相關司法解釋的規定。如最高法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第111條、第148條，《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第73條，《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第9條、第10條，《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條等，均有連帶責任承擔的規定。4、其他法律法規的規定。如《廣告法實施細則》規定廣告虛假而承擔連帶責任等。
（二）約定原則
即根據當事人意思自治、自愿約定而確定連帶責任的承擔。約定承擔連帶責任多見于擔保合同中。
（三）過錯原則
即根據當事人在民事活動中的過錯大小來確定連帶的承擔。包括兩種情況：一種依法律規定或當事人約定，本應負連帶責任的一方當事人由于其主觀上無過錯，因而在一定條件下（并非所有無過錯均不承擔連帶責任）不承擔連帶責任。比如與主合同當事人雙方串通、騙取保證人提供
八 連帶責任與相關法律概念的關系
（一）連帶義務與連帶責任的關系。這里需要從質、量兩個方面來說明：第一，從質上而言，其實就是法律義務和法律責任的關系。國內外法學界曾經在法律責任與法律義務 的關系問題上存在兩種截然不同的觀點，一是認為法律責 任就是法律義務，一是認為法律責任應當與法律義務區分 開來。兩種觀點似乎都有道理。之所以會形成這樣的對立 觀點，是由于法律責任與法律義務存在密切的聯系。事實 上，法律責任是以法律義務的存在為前提或前因的。關于 這一點分析法學派的代表人物都曾作過論述，如凱爾森與 哈特都曾論述過法律責任的概念是一個與法律義務相關連 的概念。在不同層次上法律責任的語義是不同的，因而，法 律責任的性質的理解也就出現分歧。大致上有四種，即處 罰論、后果論、責任論和義務論。它們均有合理之處，都揭 示了法律責任的某些特征，但都不夠全面。除處罰論之外， 其它三種定義均可以用作法律責任的中心指稱范疇。但考 察這三種定義，仍然能夠發現它們的不足之處。四種理論 都沒有揭示為什么產生這種"不利后果"之原因，即沒有強調該后果產生或存在的前提──責任關系。本文將法律責任的定義初步歸納為：因破壞法律上的義務關系即違反法律義務而產生的法律上的不利后果。"義務關系"表示法律 責任的第一層意義，實際上就是法律關系。"不利后果"則 是法律責任方式。第二，從量上而言，法律規定或當事人約 定的連帶義務與違反連帶義務所應承擔的連帶責任并不一 定相等。連帶義務所考慮的是當事人自己事先的評價，而 且比較客觀明確，具有事先性和客觀實在性;而連帶責任 是司法機關對違反連帶義務者的裁判，法官在確定連帶責任時，不僅要考慮當事人的所應履行的連帶義務，還應考 慮當事人的經濟狀況，根據特定的當事人、特定的條件作 出公平合理的判決。它體現著法官的綜合評價和自由裁量， 具有事后性和主客觀綜合考量性。
（二）連帶責任與連帶之債的關系。二者并不是一對相對應 的概念。"所謂連帶之債，即多數債權人中之各債權人，得單 獨請求全部之給付，或多數債務人中之各債務人，有清償全 部給付之義務之債之關系也。" 它包括連帶債務與連帶債權 兩個方面。連帶債務是連帶責任產生的原因之一，二者才是 兩個對應的概念，責任是以債務為前提的，存在著債務才有 可能發生責任問題。因此，連帶責任的產生是以連帶債務為 其前提而存在的。連帶債務沒有得到履行，便產生連帶責任。 違反連帶債務的后果是承擔連帶責任，而違反連帶債權，其 后果分為兩種情況：第一，如果當事人一方為連帶債權人，相對方為一個債務人或者數個按份債務人，則導致的是簡單的 民商事責任，因為承擔責任方就是這個債務人或者按份債務 人，責任劃分得已經非常明確，其與一般民商事責任的承擔 除了接受履行方的一點差別外，不無二致。這種情況在現實 中的產生糾紛也很少。 第二，如果當事人一方為連帶債權人，相對方為連帶債務人，才可能導致連帶責任的承擔。故 連帶債權的存在與否，對連帶責任的界定和承擔沒有影響。 真正對連帶責任有作用的是連帶債務的存在。一般而言，債 權人和債務人這一對概念，享有權利的是債權人，履行義務 的是債務人，債務人不履行義務，債權人可訴請法院或仲裁 機構使其承擔相應的責任。連帶債權與連帶債務雖然處于連 帶之債的屋檐下，但連帶債權人與連帶債務人不像債權人和 債務人之間的關系，二者沒有直接的關系。換言之，連帶債務人的不履行，享有債權和訴權的不一定是連帶債權人;連帶債權人行使的對象也不一定是連帶債務人。故連帶債權與 連帶債務并不是一對相對應的概念。
（三）連帶責任與補充責任的關系。二者均屬于共同責任的 范疇，"根據各責任 人之間的共同關系，可將共同責任分為按 份責任、連帶責任和補充責任。" 按份責任是一種單獨責任， 與連帶責任比較好區分，而容易混淆的是連帶責任與補充責 任，例如有的學者將連帶責任分為一般的連帶責任和補充性 的連帶責任， 有的學者將多數主體責任(即共同責任)分為按份責任和連帶責任。 補充責任是指在責任人的財產不 足以承擔其應負的責任時，由相關的人對其不足部分予以補 充的責任。從目前法律規范來看，補充責任主要包括四種情 況：一般保證人對主債務人的責任;上下級關系中的上級責 任;運輸者、倉儲者對生產者、銷售者承擔產品質量責任后 的責任;法人對相對獨立的法人分支機構的責任。連帶責任 和補充責任的區別在于：第一，二者的責任人地位不一樣，連 帶責任中各債務人的地位是平等的、同一位階的，而補充責 任中責任人相對于主債務人來說是次要的、第二位的。第二， 二者的承擔責任的時間、順序不同，前者責任人承擔責任的 時間上沒有差別，沒有先后順序;后者責任人承擔責任時首 先要由主債務人承擔，然后才能由補充責任人承擔。第三，二 者對權利人承擔責任的份額不同，前者責任人一般都是全額 承擔;后者責任人承擔的只是主債務人履行不足部分的責 任。
（四）連帶責任與不真正連帶責任的關系。不真正連帶債務 是指多數債務人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容 的給付，各負全部履行之義務，并因債務人之一的履行而使 全體債務均歸消滅的債務。 違反不真正連帶債務即應承擔 不真正連帶責任。各國立法對此雖無明文規定，但判例學說 均承認此項制度。例如保險人與侵犯被保險人權利的第三人 之間的不真正連帶責任。不真正連帶責任和連帶責任都是屬 于多數人責任，且都因責任人之一的履行而使全部責任的消 滅。二者區別在于：第一，責任的基礎不同，連帶責任基于 單一的請求權，只是責任承擔的方式具有選擇性;不真正連 帶責任則屬于廣義的請求權競合的一種，權利人享有數項請 求權。第二，責任的產生原因不同，前者產生于當事人約定 或法律規定;后者產生于特定的情況，屬于偶然巧合。第三， 責任人的內部分擔關系不同，前者對外是連帶承擔，但之后 在各責任人內部還劃分責任份額，存在內部追償權;后者沒 有內部分擔關系，屬于終局責任。
九、處理連帶責任應注意的幾個問題
(一)正確確定承擔連帶責任的當事人的訴訟地位
凡是承擔連帶責任的當事人，在訴訟中一定是共同被告，這是由承擔連帶責任的當事人共同對債權人承擔責任的特點所決定。對于有些判決判令第三人承擔連帶責任的情況，若不是訴訟主體確定有誤，便是實體處理不當。
(二)處理連帶責任應區分不同情況、作出不同判決
對于因保證而承擔連帶責任的案件，應先查明是一般保證還是連帶責任保證，只能判決連帶責任的保證人承擔連帶責任，同時，對保證范圍也應予以明確。對于合伙(合伙型聯營)中的連帶責任，由于當事人各方一般是按照出資比例或協議約定共同享有權利、承擔義務，那么，判決中應按連帶責任人的出資比例或約定明確他們各自應承擔的份額，
對于因共同行為，如、共同侵權等而產生的連帶責任，連帶責任人各自責任的大小，應承擔的份額有待確定。審理此類案件，可先要求各連帶責任人就責任的承擔進行協商，協商不成的，則在查明事實的基礎上，分清責任大小，逕行判決各連帶責任人應承擔的債務份額。應當指出，以上判決均應同時判令各連帶責任人承擔連帶責任。
(三)注意區分連帶責任與補充責任
連帶責任是債務人不分主次，直接對整個債務無條件承擔責任，補充責任則是責任人以其他人(主要是主債務人)不履行或不完全履行義務為前提，在第二順序中承擔責任。如果原告兩個以上連帶責任人，人民法院應判令各被告共同對原告連帶地承擔責任，不能在判決中確定履行義務的先后。對于補充責任，則應確定為第二順序，其履行應以前一順序的不履行或不完全履行為條件。
(四)追償權的實現應非訴化
連帶責任人中代為清償或清償超出其應負債務時，在其向其他未盡清償責任的連帶義務人追償時，對方不償還的，該責任人可依原判決，以債權人身份，以及代為清償的有關憑證直接向人民法院申請執行，人民法院應據此做出裁定并對其他未盡清償責任者強制執行，以實現該責任人的追償權。
十 我國現行民事部門法關于連帶責任立法存在的問題
連帶責任在現實中意義重大，尤其在經濟生活領域，密切關涉市民社會的諸多方面。當今，其所獨具魅力的維護交易安全與社會秩序的功能屬性，充分活躍于社會領域各個方面，歷經數千年之后，撣去歷史的風塵，面貌煥然一新。但是，連帶責任制度并不十分完善，從目前我國立法規定，存在如下問題：
第一，我國對連帶責任的規定較為零亂、分散，缺少原則性的規定，沒有基礎系統理論的指導。因此需要從一般理論上加以進一步的探討和完善。具體而言：1、連帶責任概念不清晰，沒有區分清楚義務和責任、補充責任和連帶責任、連帶責任和不真正連帶責任的區別和聯系; 2、連帶責任的構成要件不夠明確，人們對于在何種情況下應該確認或不應確認連帶責任缺乏明確的依據，沒有統一的規則基礎。3、對于連帶責任的特點和效力也存在一些認識上的誤區，有待于深入的挖掘和研究。
第二，從現實生活看，目前法律法規關于連帶責任的規定散布于幾乎社會各個領域，但立法上對于是否應該規定連帶責任制度，應該規定到何種程度，這在理論上都看起來無所適從，卻又實際上信手拈來，欠缺邏輯性和統一性;在效果上也很難體現連帶責任的安全和秩序的制度價值，甚至適得其反。而且連帶責任不再僅僅局限于民法典的債編，對各種民事主體施以抽象地統一調整，而是迎合現代民法對具體人格特殊規定的趨勢，加強了對各種特殊主體的責任，規定了他們的連帶責任，諸如公司發起人、股東、經營者、生產 者、承包商等等。這些特殊主體主要是社會經濟強者，容易影響市場經濟安全、秩序，因此需要通過對他們規定連帶責任，適當加重其責任，以使其重視經濟安全和市場秩序，關懷經濟弱者，從而實現社會公平正義，但由此導致的一個問題就是，立法應該根據什么樣的調整標準來規定哪些屬于應當施以連帶責任的主體，應該確立什么樣的調整標準來規范連帶責任具體類型的立法。從目前立法情況看，對各種連帶責任的具體類型，立法比較雜亂，沒有區分社會各類主體，包括經濟強者和經濟弱者、民事主體和商事主體的區分。
十一 立法修律建議
就我國民法部門法中關于連帶責任制度的問題現狀，現提出立法修律建議如下:
第一，我國民法部門法應在《民法通則》中明確規定連帶責任的相關概念、構成要件、類型、效力、確定原則等方面的系統理論，以期對各特別法連帶責任所需之處予以原則指導，彌補各特別法的不足之處。
第二，我國民法部門法應當根據社會主義市場經濟發展的現實需要在特別法中對具體各類連帶責任主體的具體調整標準作出詳細規定，便于指導人們的日常行為和司法實踐活動。
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一、許可執行之訴的客觀必要性
(一)執行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產狀態處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執行力，也并非任何時候都有執行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執行，可能有所爭執。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產生各種不可調和的爭議。實務上通常表現為兩個方面：一是執行案件應否立案；二是執行當事人應否變更或追加。
(二)我國解決此類爭議的現狀
關于立案審查。我國民訴法對執行案件的受理條件，未作規定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》(以下簡稱執行若干規定)雖然在第18條作了規定，但過于粗淺，未能涵蓋執行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付等這類實體爭議性更大的情形均未作規定。更為重要的是，該條未創設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調解結案，進入拍賣程序，被執行人提出調解書送達不合法，于是撤銷執行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執行。但此時被執行人財產已經隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執行后，執行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付義務的，被執行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規范。
關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規定：“作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。”民訴法意見對此僅作膚淺解釋。執行若干規定雖然在第76～83條專門規定“被執行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業、個人合伙組織或合伙型聯營企業、企業法人的分支機構、企業分立、企業開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產。但這些規定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執行人即使提出追加申請，執行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執行法院難以判定，致使實際應當對債務負責的人得以免受執行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩定性可言。
(三)“非訟化”弊端的檢討
我國當前解決執行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執分立的原則，仍由執行機構和人員來進行處理執行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執行程序中，由執行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執行法院不經當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執行行為都已經終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻答應重復不斷地復查，法院重復受理，執行裁定經常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執行秩序始終處于不安定狀態。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應上訴等，均未予以規范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執行，導致久拖不執。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部治理的規范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創設某種救濟途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區的立法例
(一)德日的發給執行條款(簽證)之訴
多元制的執行機關和執行文制度。許可執行之訴與執行機關體制密切相關。德國區分執行標的、方法或內容的不同，將強制執行權分別交由執行員、執行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執行法院只能是最基層的初級法院。從事執行的人員基于其所受到的練習，難以勝任對判決內容的法律上的審查判定。故德國在實施執行前，采取先由原第一審訴訟法院發給執行條款的制度。假如需要申請變更或追加執行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執行)，或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證實，始得發給執行條款。日本仿照德國的制度，只是在執行機關上采取執行法院與執行官二元制，在稱謂上稱為執行“簽證”而非執行“條款”。
發給執行條款之訴和反對發給執行條款之訴。假如申請人應當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發給執行條款之訴”，采取更廣泛的證據手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發給執行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時提出抗議和。當然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
(二)我國臺灣地區的許可執行之訴
一元制的執行機關。一律將強制執行權交給執行法院，而且執行法院原則上是“執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院”。在執行法院內部，辦理執行事務的雖有法官、書記官和執達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執達員辦理。這種一元制的執行機關體制，對執行力爭議解決機制的設計，產生深刻的影響。臺灣地區沒有執行文制度，執行依據是否有執行力是由執行法院在接收執行申請時并為審查。
許可執行之訴。雖然沒有執行文制度，但執行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非判決效力所及者，得于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴。”這里的“許可執行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發給執行條款之訴”和“反對發給執行條款之訴”。當然，依同法第12條，執行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。
(三)“訴訟化”機制的借鑒
訴訟程序救濟。執行程序，被認為是實現債權人既定債權的程序。債權已經確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區均為當事人各方創設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當的執行。
審執分立。德國嚴格區分審判程序與執行程序。執行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執行條款發給程序”中被確認，并通過該執行條款向執行機關提供證實。審執分立還體現在執行員與執行法院的分離，執行員往往負責具體事務，而執行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執分立原則。臺灣地區也認為審執分立是基本原則，但由于其執行機關是一元制，而且執行事務也是由法官辦理，故有所變通。
區分程序救濟與實體救濟。執行程序中產生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執行效率出發，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區均控制答應提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不答應以執行裁定代替解決。
三、我國許可執行之訴的構想
(一)我國許可執行之訴的內涵
我國許可執行之訴應指申請人申請執行，因執行依據的執行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人，請求許可申請的民事訴訟（當然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執行異議之訴”）。
本訴的特征：(1)應是執行程序中的訴訟，原則上限于執行程序開始后、終結前提起。反之，假如債務人在被申請執行前，為防止將來的執行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質上則不屬本訴。(2)應是有關執行力爭議的訴訟，爭議事由是執行依據的執行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執行程序、執行行為或執行方法有所爭執，應當針對執行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執行法院必須據此受理執行申請。反之，不影響繼續或停止執行，與執行程序無法律上關聯的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發生于執行進行中，甚至事實上影響執行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執行力限制之訴和擴張之訴。執行力爭議，理論上包括執行力要件、執行力限制和執行力擴張三種類型的爭議。所謂執行力要件的爭議，是指當事人對執行依據本身是否具備形式上和實質上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內容、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執行等事項有所爭議。筆者認為，執行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執行人員直接裁定，并可答應抗告。所謂執行力限制之訴，簡言之，是指執行依據附有條件、期限或須債權人提供擔保或有對待給付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執行。所謂執行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執行當事人。執行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。
(二)我國許可執行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執行。債務人經再審勝定，執行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務人請求權異議之訴。是指執行依據成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發生，債務人得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執行(參見臺強執第14條)。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執行力。例如，申請執行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執行力的爭議。
3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執行標的物有足以排除執行的權利的，得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執行(參見臺強執第15條)。所謂“足以排除執行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產權、用益物權等。但“許可執行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產生執行力擴張，第三人提起“許可執行異議之訴”的，此時要區別于“標的物異議之訴”。
4.執行程序中新生請求權的訴訟。例如，執行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行。又如，執行和解關系中，雙方均可以依據民法上的和解之債另行。再有，執行程序中產生的返還不當得利或損害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執行轉化為賠償執行、妨害執行執行造成損害的賠償、拒不協助執行而依法承擔賠償責任以及執行中產生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執行。但注重，這些爭議，法律往往規定得由執行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執行，故實務上極易與本訴相混淆。
5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權人勝訴，也將可能使第三人受到執行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執行力擴張直接處理。
6.侵害債權之訴。現代侵權行為法有侵害債權的理論。我國部門法已有所體現。例如，我國公司法、企業破產法規定，公司清算組成員，資產評估、驗資或者驗證機構以及破產治理人在一定條件下應對債權人承擔賠償責任。當侵害債權之債與本案之債競合時，表象上也體現為在一定條件下，得對侵害債權的第三人為執行，本案債權得相應扣減，故實務中經常將其誤當執行力擴張直接處理。
一、大學生兼職中權益損害的嚴重性
隨著高等教育改革的深入發展，高校已經不再單純進行理論知識的教學，而是走與實踐相結合的路線，因而大學生兼職成為潮流也就不難理解。對于涉世不深的大學生來講，他們剛剛半只腳踏入社會的大門，對于外界的防范意識不強，這就造成對兼職大學生的各種侵權事件層出不窮。根據調查，大學生從事兼職時，只有16．3%的人與用人單位于簽訂書面合同。有將近一半的學生在兼職時遇到權益受損的現象，主要表現為被用人單位拖欠、克扣工資，要求大學生超時工作但無法得到相應報酬或從事無安全保障措施的工作。通過分析，我們可以得出，大學生在兼職過程中權利受到侵害的形式主要有兩種:“其一，財產權利受侵害。如拖欠、克扣大學生的工資，都直接侵犯了大學生的財產權利。其二，人身權利受侵害。一些用人單位不考慮大學生的人身安全的保護，給大學生的工作環境十分惡劣甚至存在危險行，如在無安全保障措施的情形下從事于化學相關的工作等”，甚至有女性大學生在兼職過程中遭受性騷擾、犯的事件發生。由此可見兼職大學生群體的權益保護已經成為一個急需決的社會問題，需要社會各方的共同努力和配合。
二、大學生兼職中權益受損的保護
從調查中得到的情況看，在大學生兼職的過程中自身權益受到損害時，大約有80%的人維權意識淡薄，極少采取維權措施，一般是自認倒霉;還有一部分是自己有維權的意愿，但是不知該如何進行，不知道應該向什么機構進行投訴。大學生權益受到侵犯與其本人關系最為密切，只有大學生自身提高自我保護意識才能最大限度的減少此類事件的發生。大學生平時留在學校的時間最長，與學校關系關系也極為密切，學校應重視這方面的管理，由學校對于大學生進行相關的培訓，學校可以開設相關課程，這樣無論是對于兼職大學生還是將來大學生就業都有很大幫助。學校可以與一些正規的用人單位簽訂協議，為大學生提供幫助。大學生兼職權益受到侵犯有很大一部分原因是由于，大學生個人聲音太過弱小，可以有學校牽頭，組織一個兼職大學生自己的機構，當大學生自身的權益受到侵犯時，可以上報機構，有機構出面與用人單位進行交涉，以集體的力量來進行維權。
無論是大學生提高自身維權意識，還是高校加強對于大學生相關方面的教育，都不能從根本上解決在校大學生兼職權益被侵犯的問題。我國法律對于大學生兼職的行為定位模糊，而據原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條的規定:“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”，雖然“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業”但法律只是不承認，在校大學生兼職的行為是就業，但卻并沒有排除兼職大學生的勞動權利，是因為“就業”與“存在勞動關系”這兩者之間并不等價。既然兼職大學生不屬于勞動法的調整對象，那就應該歸屬于民法的一般調整，或是適用教育部有關的規定，如《高等學校學生勤工助學管理辦法》。就目前來講，我國法律中對于大學生兼職的定性身份模糊，而兼職大學生又不屬于勞動法的調整范圍，只能適用民法的一般調整，或者教育部下發的《高等學校學生勤工助學管理辦法》等。大學生兼職無論是假期工還是平時兼職，都應當與用人單位簽訂書面合同，在合同中一定要明確每條條款的意思，特別是工資、勞動時間及勞動環境等，是否存在潛在的侵害自身權益的行為都應做出事前的確認及防范，也可以為以后的侵權訴訟準備證據。
三、總結
就目前形勢看，大學生走出校園參與社會實踐，已經成為不可阻擋的趨勢只有與社會接觸，才能在走出校門后更快的適應社會。大學生在不久的將來，社會上的各個行業中都會出現一批又一批的大學生的身影，大學生是未來社會的主要力量，我們應盡最大努力保障大學生的合法權益。大學生自身也應提高自身法律意識，與用人單位簽訂書面合同，盡最大努力來維護自己的權益。
作者：秦健英單位:河南師范大學
本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現行法律法規的規定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關系進行闡述，以期達到規范商品房買賣市場，促進房地產業的正常發展。
[關鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
[目錄]
一、商品房買賣的基本理論問題
二、商品房預售的法律問題
三、商品房買賣按揭法律問題
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用于向社會銷售并轉移所有權的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現出較復雜的形態。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利并非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權與房屋，還包括了建筑物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產（主要為不動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容，并且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。我國《合同法》第61條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質和特征
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先于其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用于對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關系的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關系。
3.按揭法律關系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權人實現按揭權可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關系
從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發商與銀行的回購關系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系。按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款并應購房人的委托直接將貸款劃給開發商。由于按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關系，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯系而又相互獨立的合同關系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關系
抵押合同與借款合同之間的關系屬于擔保法規定的主從合同關系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥后，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產證后，房產證也交押于銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
（一）房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關系中，侵權一方要返還不當得利，并對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產項目并未取得政府有關主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
四、開發商因自身原因，不能按期取得房產證的法律責任
關鍵詞：刑事和解；構建基礎；價值分析；構建措施
任何制度的產生都有其特定的背景與條件，刑事和解制度也不例外。當前伴隨著改革開放與經濟的發展，許多新型的犯罪不斷涌現，倘若所有的案件都由國家制定的刑法來調整，并通過法定的訴訟程序去保障，進而追求實體公正與程序公正完美的邏輯結合，這是不現實的。究其原因主要有兩個方面：一方面，法律在保存其穩定性的優點的同時，也存在著滯后的弱點，很多新型的犯罪違法行為找不到合理的法律依據；另一方面，實踐中，我們倘若不加區分，所有的案件都走統一的法定程序，不僅是沒有必要的，而且會造成司法資源的巨大浪費。為此，我們需要借鑒國外的成功經驗，探索刑事和解在我國的構建之路。本文試從以下幾個方面做淺要的分析。
1刑事和解的界定與產生
刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經由調停人，使加害人和被害人直接相談與協調，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害人的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機會對最理想的聽眾-加害人-表達自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當事人會討論發生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達成賠償協議，以修復犯罪帶來的損害。
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發端于二十世紀中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產物。它產生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰后誕生的新的犯罪學：“被害人犯罪學”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應用于司法實踐，進而人們把它作為被害人犯罪學的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現實體公正與程序公正的完美結合。但是刑事和解在它最初產生的十多年內并沒有得到刑事司法系統的完全認同，被害人權利保護組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀七、八十年代，刑事和解長期缺乏權威機構的介入而發展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發展根據1996年Umbreit的一項調查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規模在不斷擴大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內容，刑事法律制度改革的一個方向。
2刑事和解在我國構建的基礎
2.1刑事和解制度的實踐基礎
在我國的刑事領域中，“私了”已經作為一種廣泛存在的社會現象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當前構建刑事和解制度奠定實踐基礎。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經過國家專門機關，自行協商解決糾紛的統稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構建倘若與我國特殊國情相適應，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現實的實踐基礎，它一方面是我國法律文化與社會現實的積淀；另一方面它體現了哲學概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當事人的自主選擇權，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產物，且符合人類社會發展的必然趨勢。
2.2刑事和解的法律基礎
我國現行刑事立法的規定為刑事和解的施行提供了相關的制度基礎。刑事訴訟法第一百七十二條規定:“人民法院對自訴案件，可以進行調解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規定，“調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。”雖然自訴案件中的法官調解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規定:“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”在公訴案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十一條規定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據案件的不同情況，對被不人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據上述規定，予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失構成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔責任的形式，都是和解協議的重要內容。
2.3刑事和解的國際環境
2002年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關于在刑事事項中采納采用恢復性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經成為當今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務省擬制定犯罪被害人恢復制度。而我國作為聯合國的一員，且是發展中的大國，也應該從恢復性司法制度和價值入手，并結合我國的特殊國情，構建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。
3刑事和解在我國構建的具體構想
3.1完善立法
盡管在我國的自訴案件中，已經出現刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關的法律依據，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護法制的統一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們仍應學習和借鑒國外刑事和解的成熟經驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經驗的基礎上，結合我國的特殊國情，不斷的加強立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進我國刑事司法系統的進一步完善，進而更好的指導司法實踐3.2明確案件的適用范圍
由于刑事案件的復雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴重危及到大家的生存秩序，難以實現社會的正義。西方國家當前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴重的客觀危害結果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現階段各方面操作的不完善，因而，現階段應不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴展到嚴重暴力性犯罪。
3.3明確刑事和解的適用階段
西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執行階段均可適用刑事和解，然而結合我國的特殊國情，筆者認為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權力進行必要的限制，以防止其權力的濫用。
3.4要加強司法監督
任何制度產生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機制，對其監督和指導也是必不可少的。只有加強司法監督，才能防止權力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據我國的實際情況，當前的司法監督主體可以由人民監察院擔當次責，抑或是實行“人民監督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。
總之，刑事和解制度的構建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統一，才能充分發揮其對解決社會矛盾、構建和諧社會的司法制度的功能。
參考文獻
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關鍵詞：保險代位求償權；人身保險；行使對象；時效
1保險代位求償權的適用范圍
在財產保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產保險中擁有的代位求償權提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權，至今仍沒有定論，學者們各執一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權，理由如下：
首先，從人身性質的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關系中被保險人在發生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償的，有時造成的精神方面的傷害要遠大于物質上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發生保險事故后獲取的保險金不是賠償的損失。另外，被保險人在發生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領取保險金并且有權要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當得利。如果允許保險人在人壽保險關系中行使代位求償權，則會造成保險人不當得利。
其次，從保險合同性質和保險利益角度分析。財產保險合同的性質是屬于補償性的合同，在財產保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償的問題。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現有利
益及因現有利益而產生的期待利益、責任利益，是財產保險中保險利益的體現；而人壽保險中體現的保險利益是建立在被保險人的法定身份關系或者經濟上切身厲害關系的基礎上而發生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產保險合同與人壽保險合同的性質及保險利益的區別，決定了不能將保險代位求償權適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。
再次，從賠償請求權的角度分析。由于人壽保險關系中，在發生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權是專屬的，具有人身性，不能轉讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權。
在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權，理由如下：
從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現為醫療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產上的損失，而保險人承保的范圍也正是關于這些的，保險事故發生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產方面的損失，因而，為保險代位求償權的適用提供了一定的條件。
當然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創傷，因而，有權要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產填補的原則。
我國現行《保險法》第68條的規定表明了我國現行立法中代位求償權只適用財產保險而不能適用于人身性質的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進行修改，對第68條進行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進行區別解釋，或者制定有關健康保險及意外傷害保險方面的特別法。
2保險代位求償權的行使對象
“狹義解釋”派學者認為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。
“廣義解釋”派的學者以我國臺灣地區學者桂裕先生為代表，他是站在保護被保險人的角度，認為“家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等。”
比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認定更準確些，但是這兩種學說在內容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當被保險人為自然人是應是指其家庭成員，范圍上應限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應理解為當被保險人是機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：
（1）在現代經濟高速發展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態中，人類的生活方式轉變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們日常生活的角度都有一定的難度，與被保險人對保險標的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經遠遠無法適應現代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。
（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴大的解釋，是符合現代各國保險立法的發展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應一手給付后再根據代位求償權以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權，則無法實現被保險人計劃通過保險分散風險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經濟模式，大多數企業、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導公司制治理結構中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產所有者,因而，對于公司的財產擁有共同的保險利益。
綜上，筆者認為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應該堅持的一個基本原則，即財產保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權行使的時效
我國相關的保險法律沒有關于保險代位求償權的時效規定，因此，分析保險代位求償權的時效應依據民商事法律的有關規定。
從性質上來講，保險代位求償權從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權，或者是違約，因此，被保險人對致損第三人享有的賠償請求權是屬于債權請求權的范疇的，那么保險人的代位求償權也應屬于債權請求權。故保險代位求償權時效的界定，應當適用《民法通則》及其他民事法律法規中關于債權請求權的規定，如時效類別、期間長短以及如何起算等。《民法通則》中依據不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權時，依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其應適用的訴訟時效；另外，根據“特別法優于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規定或者特別規定的，應適用該法的專門規定或特別規定。當然，保險人行使保險代位求償權的時效，也應遵循被保險人對第三人損害賠償請求權適用的相關特別法的時效規定。考察我國的現行立法，對訴訟時效作出規定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。
從我國的法律規范上看，我國相關法律關于保險代位求償權訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規定。理論上，學者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務人時。該觀點的學者認為，若保險人不知道存在有賠償義務人之前，無從入手代位行使求償權利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務人時。也就是說，保險代位求償權的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權之時開始計算。
筆者比較贊同第二種觀點。即認為保險代位求償權的訴訟時效應自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權時起算，理由如下：
首先，從保險代位求償權的性質方面看。前面我們已經分析，保險代位求償權從性質上來說是一種債權的轉讓，保險人在承擔保險責任后，自被保險人處受讓其對致損第三人的損害賠償請求權，根據法理上的“任何人不得將大于自己所有之權利讓與他人”可知，保險代位求償權的行使理應受被保險人對第三人原有索賠請求權的制約，當然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權的訴訟時效的起算點應為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權時。
其次，從第三人利益方面看。若根據法律的規定，第三人對造成的保險事故應向被保險人負損害賠償責任的，則其所享有的訴訟時效及時效經過方面的利益，不因存在保險代位求償權而有所改變。
再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權以免時效經過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。
參考文獻
［1］陳欣.保險法［M］.北京：北京大學出版社，2000.
