開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律解釋，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

單就合同解釋而言，該之所以產(chǎn)生，一般都是合同當(dāng)事人在事后對(duì)所用語(yǔ)言、文字的含義或合同有所爭(zhēng)議，訴諸法院裁決所致，所以它在性質(zhì)上屬于一種事后解釋作業(yè)。可見(jiàn)，文字的含在內(nèi)容上固有的多義性，以及在外延上難以避免的模糊性，決定了絕大多數(shù)的合同或多或少地存在著意思表示的不明確甚至遺漏，這進(jìn)一步到當(dāng)事人具權(quán)利、義務(wù)的確定以及合同效力的真正實(shí)現(xiàn)，合同解釋最直接的作用，就在于通過(guò)權(quán)威機(jī)關(guān)的實(shí)際作業(yè)，明確當(dāng)事人經(jīng)合意而形成的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而解決合同內(nèi)容的曖昧可能導(dǎo)致的爭(zhēng)議。

在法律適用的層面上，合同解釋的意義尤為重大。一般而言，法律的適用是指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過(guò)程。首先，在法律的適用中需尋找一個(gè)對(duì)于待決案件有其適用性的法律規(guī)定，這項(xiàng)作業(yè)稱為“找法”，它包括法律解釋和法律漏洞補(bǔ)充兩項(xiàng)具體作業(yè)。法律適用的第二個(gè)步驟是形成小前提，即明確系爭(zhēng)事實(shí)的內(nèi)容和審查其真實(shí)性，并評(píng)價(jià)其法律意義，以便把該事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下，從而形成三段論法的小前提。最后，在獲得對(duì)于待決案件具有適用性的法律規(guī)定，以及把案件事實(shí)涵攝到該規(guī)定的構(gòu)成要件之后，法院或仲裁庭應(yīng)按照三段論方法，將法律規(guī)范的效果歸屬案件事實(shí)上去，從而作出判決。[1 ] （P49～61）

具體到合同案件中，法院或仲裁庭為適用法律，以確定合同的法律效力以及當(dāng)事人各方的權(quán)利和義務(wù)，一方面應(yīng)明確應(yīng)適用之法律規(guī)范的意義，以便確定邏輯上的大前提，另一方面須明確應(yīng)適用之合同的含義，以確定邏輯上的小前提，由此構(gòu)成法律適用上的有機(jī)運(yùn)行過(guò)程。換言之，法律解釋和合同解釋從終極意義上講都是以法律的適用為目的，亦即解釋者對(duì)某個(gè)法律規(guī)范或合同文本進(jìn)行解釋，不僅僅限于理解該法律規(guī)范或合同文本，而是要確定法律適用上的大小前提，并從中得出判決。但是，從兩者的直接意義來(lái)看，前者的目的應(yīng)該在于使法律的抽象規(guī)定可適用于具備相同要件的同類法律行為，后者則旨在使具體的意思表示可個(gè)別地適用法律。[ 2 ] （P613）

由此可見(jiàn)，合同解釋主要是在法律適用的層面才在法學(xué)理論和司法實(shí)踐方面具有的意義。

一、合同解釋的基本問(wèn)題

（一） 合同解釋的主體。

關(guān)于合同解釋的主體，學(xué)界意見(jiàn)不一。有人認(rèn)為，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同當(dāng)事人乃至其他任何和合同無(wú)關(guān)的人；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，它僅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （P324）

欲對(duì)此分歧作出正確論斷，須首先認(rèn)識(shí)合同解釋的意義。正如前述，對(duì)合同進(jìn)行解釋之所以成為必要，乃因其內(nèi)容不夠明確或不夠完善而致當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)難以確定。然而，顯然的事實(shí)是，要對(duì)當(dāng)事人之間的此種分歧做出有約束力的裁斷，需借助一定的權(quán)威。而能擔(dān)當(dāng)這一角色的，非審理案件的法庭或仲裁庭莫屬。誠(chéng)如學(xué)者所言， “真正具有法律意義的合同解釋，只能是在處理合同糾紛過(guò)程中， 對(duì)作為裁判依據(jù)的事實(shí)所作的權(quán)威性說(shuō)明。”[4 ] （P246） 而由當(dāng)事人自己亦或他人對(duì)合同所作的解釋，即使可能有相當(dāng)?shù)木_度或合理性，或者具有一定的學(xué)理價(jià)值，[3 ] （P325） 在司法實(shí)踐上也只是具有價(jià)值。

由此可見(jiàn)，合同解釋的主體，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，應(yīng)專指受理案件的法庭或仲裁庭。

（二） 合同解釋的對(duì)象。

通俗地講，合同解釋的對(duì)象就是合同的內(nèi)容（即當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)） ，或曰合同條文所用的文句。但合同解釋的目的，在于透過(guò)符號(hào)，特別是生活中使用的語(yǔ)言、文字，探求當(dāng)事人的真意。因此，合同解釋之抽象意義上的對(duì)象，就是所謂的“當(dāng)事人的真意”。合同是典型的雙方法律行為，這一觀念表明其中的真意是指當(dāng)事人雙方達(dá)成一致并表示于外部的意思。對(duì)這一表述，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行理解。

首先，按理論上的，意思表示分為內(nèi)心意思和外在表示兩個(gè)階段。其中內(nèi)心意思的構(gòu)成要素，通常認(rèn)為應(yīng)包括目的意思和效果意思兩項(xiàng)。前者是確定合同具體內(nèi)容的意思要素，如標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、價(jià)金等，這種意思的欠缺將導(dǎo)致具體權(quán)利義務(wù)的無(wú)從確定，其后果是意思表示的不成立。因此，合同解釋的對(duì)象主要是針對(duì)目的意思而言的。但是，由于完整的內(nèi)心意思是目的意思和效果意思的結(jié)合，而其中的效果意思，又稱法效意思，是希望目的意思具有法律效果的意思，所以合同解釋針對(duì)的目的意思，并非單純的目的意思，而是指附加效果意思的目的意思。例如，甲向乙表示將實(shí)施某項(xiàng)工作，這僅僅是目的意思的表示，并不意味著甲受到了約束；而假如甲表示有義務(wù)從事該工作，則為目的意思表示和效果意思表示的結(jié)合，意味著甲使自己受到了約束，喪失了改變其意思表示的可能。顯然，僅對(duì)前者進(jìn)行解釋是毫無(wú)意義的，因?yàn)榇藭r(shí)行為人并不具有追求法律后果的意圖。

其次，必須注意的是，合同解釋所針對(duì)的意思，不是隱藏于當(dāng)事人內(nèi)心的意思，而是當(dāng)事人表示于外部的意思。事實(shí)上，從意思表示行為的形態(tài)來(lái)看，對(duì)純粹內(nèi)心意思的解釋也是不可能成立的，此類意思如果未被表示出來(lái)，根本不可能被人識(shí)別。據(jù)此，在對(duì)合同進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下三個(gè)原則：（1） 解釋原則上應(yīng)采取客觀性立場(chǎng)。在表示和意思不一致的情況下，應(yīng)以外部表示為準(zhǔn)； （2） 法官應(yīng)就當(dāng)事人最終的表示確定其含義，不能去探索其在作出表示之前的打算； （3） 所謂表示于外部的意思，應(yīng)作廣義的理解，它不僅包括明示的意思（如以語(yǔ)言、文字等符號(hào)形式表現(xiàn)） ，而且也包括默示的意思（如以行為、特定的沉默而推定的意思） .

最后，按照合同的一般理論，由于它是當(dāng)事人雙方的合意，所以合同解釋的對(duì)象不能是表示于外部的當(dāng)事人一方的意思，而應(yīng)為表示于外部的當(dāng)事人的共同意思。

（三） 合同解釋的內(nèi)涵及其具體類型。

（1） 闡明解釋。闡明解釋，是指當(dāng)事人的意思不夠明確時(shí)，借解釋方法使合同文義趨于明確，從而確定雙方當(dāng)事人意定的合同內(nèi)容。一般認(rèn)為，意思表示一致是合同成立的本質(zhì)，而合意的有關(guān)事項(xiàng)又必須通過(guò)語(yǔ)言、行為的表示得以體現(xiàn)，故闡明解釋往往表現(xiàn)為明確合同所用語(yǔ)言、文字的含義（即文義） .然而，闡明解釋的目的畢竟在于闡明當(dāng)事人的真意，并非對(duì)詞句進(jìn)行“翻譯”，因此當(dāng)事人真意的探求，固然不得擅離所用文字的通常含義，但文義解釋也不能被絕對(duì)化。在絕大多數(shù)情形中，當(dāng)事人的真實(shí)意思尚需參酌合同的目的、交易習(xí)慣等因素方可得到顯現(xiàn)。在某些情況下，通過(guò)目的解釋、誠(chéng)信解釋等方法，甚至可以置合同詞句的本來(lái)含義于不顧。例如，附保底條款的聯(lián)營(yíng)合同，雖然使用了“聯(lián)營(yíng)”一詞，但無(wú)論依何種解釋方法，它均屬借貸而非聯(lián)營(yíng)。

（2） 補(bǔ)充解釋。補(bǔ)充解釋是指合同當(dāng)事人在締約時(shí)，由于預(yù)見(jiàn)不足、表達(dá)能力有限或欠缺法律知識(shí)，致使其意思表示留有漏洞，而由解釋者借助解釋的方法對(duì)該漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的作業(yè)。

闡明解釋和補(bǔ)充解釋構(gòu)成合同解釋的兩個(gè)階段，其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為該解釋活動(dòng)是否超出合同詞句的可能文義范圍：在闡明解釋的情形，須在已作出的意思表示的可能文義范圍內(nèi)為之；至于補(bǔ)充解釋，則應(yīng)在可能文義范圍之外為之。由此可見(jiàn)，合同漏洞的補(bǔ)充構(gòu)成合同解釋的延長(zhǎng)。

顯然，合同解釋的此種類型所探求的并不是當(dāng)事人事實(shí)上的意思，而是所謂的“假設(shè)的當(dāng)事人意思”[3 ] （P335） ，即由解釋者根據(jù)定型化交易中普遍發(fā)生的情況（法律往往將其歸納為有名合同中的任意性規(guī)范） 或當(dāng)事人在此類交易中應(yīng)具有的一般理性而合理擬制的合同內(nèi)容。這種擬制旨在補(bǔ)充合同內(nèi)容的不完備，而非為當(dāng)事人訂立合同，因此應(yīng)禁止解釋者在作業(yè)時(shí)變更合同內(nèi)容，以致侵害當(dāng)事人的意思自治權(quán)。

（3）修正解釋。修正解釋是指法院或仲裁庭無(wú)視當(dāng)事人本來(lái)表示的意思，基于公共政策或公平誠(chéng)信的考慮，對(duì)合同進(jìn)行價(jià)值判斷，進(jìn)而擬定特定的合同意思，使合同內(nèi)容發(fā)生變更的作業(yè)。合同解釋的本來(lái)意義在于使隱藏的意思顯現(xiàn)出來(lái)以及使不清楚的意思變得清楚， 它是在對(duì)合同文本所含意義的理解基礎(chǔ)上的闡發(fā)。換言之，它只是把已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)包含在合同文本中的當(dāng)事人意思闡發(fā)出來(lái)。因此，合同解釋要受到合同文義的限制， 即使是補(bǔ)充解釋，也是建立在當(dāng)事人意思之基礎(chǔ)上的一種擬制，解釋者在進(jìn)行此種作業(yè)時(shí)須受當(dāng)事人選擇之價(jià)值基礎(chǔ)的約束。而所謂的修正解釋，不過(guò)是對(duì)當(dāng)事人真意的公然無(wú)視，它以法官所理解的社會(huì)普遍理念取代當(dāng)事人的意思，實(shí)質(zhì)上是合同公正或合同社會(huì)化觀念對(duì)意思自治原則的限制或修正。因此，與其把它理解為合同解釋的特殊類型，不如將其定性為“對(duì)合同的司法變更”。

第2篇

關(guān)于文學(xué)作品的翻譯，錢鐘書(shū)先生有過(guò)著名的“化”境之說(shuō)：“既能不因語(yǔ)文習(xí)慣的差異而露出生硬牽強(qiáng)的痕跡，又能完全保存原作的風(fēng)味”[2] .閱讀文學(xué)作品的時(shí)候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，發(fā)現(xiàn)這一制度在適用中產(chǎn)生的種種分歧都可以歸咎于術(shù)語(yǔ)翻譯。于是徹悟：法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是不能追求“化”境的！

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語(yǔ)言文字中提煉出人類感覺(jué)的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語(yǔ)言習(xí)慣的差異便通過(guò)翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無(wú)到有的過(guò)程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語(yǔ)對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語(yǔ)，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語(yǔ)之間的差異一旦“化”掉，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語(yǔ)翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一問(wèn)題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)海商法》開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語(yǔ)并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語(yǔ)的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國(guó)民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來(lái)，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問(wèn)題：

（1）同源于英國(guó)法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國(guó)海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――Maritime Lien在我國(guó)作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國(guó)的海上貨物“留置權(quán)”成為我國(guó)民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國(guó)海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語(yǔ)[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長(zhǎng)、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長(zhǎng)，各國(guó)對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國(guó)的優(yōu)先權(quán)制度，否則無(wú)法知曉各國(guó)在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問(wèn)題切斷了英國(guó)法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國(guó)法中的占有留置權(quán)與中國(guó)法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國(guó)占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國(guó)民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)研究、解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問(wèn)題是，英國(guó)法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開(kāi)頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見(jiàn)以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒(méi)有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系

第3篇

    刑法解釋如何達(dá)致限度，首先需解決刑法解釋限度自身的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，因此，探討如何達(dá)致限度問(wèn)題之前，我們必須基于法理和司法實(shí)踐，對(duì)我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋限度觀點(diǎn)進(jìn)行梳理、考察和反思。

    一、刑法解釋限度標(biāo)準(zhǔn)的確立：對(duì)我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋限度觀點(diǎn)的梳理、考察和反思

    與世界上大陸法系、英美法系各主要國(guó)家刑法解釋限度理論研究“觀點(diǎn)紛呈”狀況不同，我國(guó)刑法學(xué)界幾乎一致地主張以法文語(yǔ)義作為刑法解釋限度，認(rèn)為，刑法解釋?xiě)?yīng)被限定在國(guó)民可預(yù)測(cè)范圍的“文義射程”之內(nèi)；或者是刑法用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)。縱觀這種主張的提出，刑法學(xué)界主要有如下幾種理由：

    第一，將刑法解釋限度限定在國(guó)民可預(yù)測(cè)范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)，是形式合理性、形式法治優(yōu)先于實(shí)質(zhì)合理性、實(shí)質(zhì)法治的需要，是符合我國(guó)國(guó)情的優(yōu)先保障人權(quán)的需要。罪刑法定是刑法解釋的范圍與限度，是刑法解釋的大，這是刑法解釋論中的鐵則，任何關(guān)于解釋限度的原則與理論都不能與之相違背。而罪刑法定兼具有形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性、形式法治與實(shí)質(zhì)法治兩方面的意義，這種意義的側(cè)重將取決于“不同的時(shí)代不同的文化要求”立場(chǎng)，質(zhì)言之，“立場(chǎng)的選擇是解決問(wèn)題的關(guān)鍵”。在當(dāng)下的中國(guó)，市場(chǎng)與法治正逐步走向成熟期，需要發(fā)揮刑法的人權(quán)保護(hù)機(jī)能，一定程度上控制解釋限度，嚴(yán)格限制司法自由裁量權(quán)，也就是說(shuō)，在我國(guó)，嚴(yán)格限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，保障人權(quán)，是我國(guó)當(dāng)代法律文化對(duì)罪刑法定的實(shí)質(zhì)性要求，罪刑法定形式側(cè)面的提倡應(yīng)是我國(guó)文化和罪刑法定立場(chǎng)的主流。在這種背景下，形式合理性自當(dāng)成為當(dāng)代中國(guó)罪刑法定的首選，雖然罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面我們不能忽視；由此，當(dāng)代中國(guó)形式法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實(shí)質(zhì)法治；在刑法解釋限度問(wèn)題上，應(yīng)被限定為征表形式合理性、形式法治意義的“文義射程”之內(nèi)。[1]

    第二，將刑法解釋限度限定在國(guó)民可預(yù)測(cè)范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)，是罪刑法定原則自身內(nèi)涵和刑法解釋文本的固有要求。“罪刑法定原則的精神在于從強(qiáng)者的壓力下保護(hù)弱者，只要在社會(huì)上存在著強(qiáng)者和弱者的對(duì)立，罪刑法定主義就是刑法上鐵的原則”，[2]因此，對(duì)于刑法司法解釋而言，罪刑法定原則就是刑法司法解釋的制度性限制，就是刑法司法解釋限度總的標(biāo)準(zhǔn)。罪刑法定原則的基本內(nèi)涵是限制權(quán)力和保障公民權(quán)利，在解釋論上，前者體現(xiàn)為自律原則，后者體現(xiàn)為可預(yù)測(cè)原則。自律原則要求解釋結(jié)論能為刑法規(guī)范所涵括，可預(yù)測(cè)原則要求解釋結(jié)論對(duì)于普通公民而言都不感到意外。而要使刑法司法解釋結(jié)論為刑法規(guī)范所涵括，要在刑法司法解釋中將罪刑法定原則貫徹到底，就必須關(guān)注解釋是否從文本的文義入手這一根本性問(wèn)題：在文義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋符合罪刑法定原則，反之則不然；而文義的范圍，“文字的意義一般并不是一個(gè)具體的含義，而是一個(gè)意義域”，因此，要使司法解釋結(jié)論不超越文義范圍，就必須以可預(yù)測(cè)原則為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢定。可見(jiàn)，刑法司法解釋必須符合可預(yù)測(cè)原則的文義范圍。又由于刑法解釋的文本就是刑法規(guī)范，所有的解釋結(jié)論都應(yīng)當(dāng)依靠文本而作出，因此，考察文義范圍就是考察文本自身及其字義。文本自身就是一種語(yǔ)言符號(hào)，其生命存在于人的運(yùn)動(dòng)中，是展現(xiàn)存在的過(guò)程，對(duì)文義范圍的考察也就是考察文義展現(xiàn)存在的過(guò)程，這種展現(xiàn)存在的過(guò)程，申言之，就是語(yǔ)言現(xiàn)在的、客觀的含義。由此，刑法司法解釋符合可預(yù)測(cè)原則的文義范圍，應(yīng)當(dāng)是符合可預(yù)測(cè)原則的文本的現(xiàn)在的、客觀的含義。這種現(xiàn)在的、客觀的含義發(fā)揮到極致也不過(guò)就是條文用語(yǔ)之語(yǔ)言學(xué)意義的最寬限度。[3]

    第三，將刑法解釋限度限定在國(guó)民可預(yù)測(cè)范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)，是實(shí)現(xiàn)刑法正義性與安定性的要求。對(duì)于法或法律而言，“是不可能缺少正義的，相反，只有在正義里面，法或法律才變得生機(jī)勃勃”，正義可以說(shuō)是法或法律追求的終極美德。在自然法領(lǐng)域，正義“隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，但對(duì)于法律而言，例如刑法，由于“法律應(yīng)當(dāng)是客觀的，這一點(diǎn)是一個(gè)法律制度的精髓”，因此，活生生的正義必須具體化、實(shí)證化，并深深打上刑法自身固有的正義烙印。可以說(shuō)，刑法之內(nèi)的正義(刑法正義)與刑法之外的正義(正義，是刑法正義的高一級(jí)狀態(tài))在此(客觀性上)有所分野。對(duì)于刑法解釋論而言，雖然刑法之外的正義具指導(dǎo)性功用，但作為體現(xiàn)罪刑法定原則的刑法來(lái)說(shuō)，刑法之內(nèi)的正義由于更具客觀性、功用性和實(shí)踐理性，其才是刑法解釋論所真正追求的正義，因此，要實(shí)現(xiàn)刑法的正義，不能脫離刑法而只能在刑法自身中去尋求，完全脫離刑法對(duì)正義的尋求不是解釋而是種推測(cè)。法學(xué)解釋的對(duì)象是成文的法律，刑法通過(guò)文字及其含義規(guī)范人們(包括一般人與司法者)的行為，也將正義規(guī)范在文字的范圍內(nèi)。因此，刑法的正義，只能是在刑法文字范圍內(nèi)探詢；刑法的正義，只能是刑法用語(yǔ)可能具有含義內(nèi)的正義。將刑法用語(yǔ)可能具有含義作為正義探詢的限度，并沒(méi)有影響到國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性和刑法的安定性價(jià)值，相反，是實(shí)現(xiàn)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性和刑法安定性價(jià)值的需要。對(duì)于刑法而言，只要具備了法治的形式特征，可以說(shuō)國(guó)民就具有預(yù)測(cè)可能性；只要是在用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)做出解釋，就不會(huì)超出其預(yù)測(cè)可能性，國(guó)民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能夠?qū)崿F(xiàn)。總之，解釋者在解釋刑法時(shí)要做的就是根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，并且在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)與刑法用語(yǔ)的含義相對(duì)應(yīng)，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延。唯有如此，才能在實(shí)現(xiàn)刑法正義性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)刑法的安定性。①

    總之，將刑法解釋限度限定在國(guó)民可預(yù)測(cè)范圍的“文義射程”之內(nèi)，或者是刑法用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)，是罪刑法定主義自律原則與可預(yù)測(cè)原則的要求，是實(shí)現(xiàn)刑法正義性與安定性的需要，是符合我國(guó)當(dāng)代法律文化對(duì)罪刑法定主義形式側(cè)面(形式合理性、形式法治)實(shí)質(zhì)性要求的。

    當(dāng)然，值得一提地是，有學(xué)者在堅(jiān)守法文語(yǔ)義是刑 法解釋限度的基礎(chǔ)上，將此觀點(diǎn)往前推進(jìn)了一步，主張概念的本質(zhì)屬性、核心屬性作為刑法解釋的限度。②該論者認(rèn)為，罪刑法定原則中的“明文規(guī)定”，是指法律的明文規(guī)定，而不是孤立的某個(gè)詞語(yǔ)、詞組的規(guī)定。刑法規(guī)范的真正含義，并不是其所在的刑法條文中各個(gè)詞語(yǔ)含義的簡(jiǎn)單組合，而是在刑法系統(tǒng)中，通過(guò)刑法規(guī)范內(nèi)部各個(gè)部分的相互作用以及與其他刑法規(guī)范相互作用，所獲得的與所在刑法條文的詞語(yǔ)意義有關(guān)但有可能不完全一致的含義，在此意義上，根據(jù)法律字面上含義與根據(jù)法律規(guī)范所做出的解釋并不完全一致，法律字面上沒(méi)有的含義，從規(guī)范意義上言，有可能是法律真正包含的含義。由此，法律真正包含的含義，并不能從嚴(yán)格遵守字義解釋獲得，相反，應(yīng)當(dāng)從概念的核心屬性或本質(zhì)屬性上求取。求取概念的核心屬性或本質(zhì)屬性，必須充分考慮該概念的語(yǔ)境、立法意圖、社會(huì)、政治經(jīng)濟(jì)因素等，尤其是人們的通常觀念，并聯(lián)系其具有的社會(huì)危害性有無(wú)及其嚴(yán)重程度，只有這樣，才能獲得概念的核心屬性或本質(zhì)屬性，如畫(huà)的圖形性的核心屬性決定了其應(yīng)包括的電影、錄像；丟失槍支不報(bào)告罪中的丟失行為的失掉狀態(tài)核心屬性就決定了其也包括槍支被盜、被搶、被騙的行為。獲得概念的核心屬性或本質(zhì)屬性就意味著解釋限度的確立：凡是所解釋進(jìn)去的事項(xiàng)具有被解釋概念的核心屬性的，就是合理的解釋；如果不具有這種核心屬性，就超出了解釋的限度，屬于不合理的解釋，而可能成為類推解釋。[4]

    筆者認(rèn)為，法文語(yǔ)義觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)地是語(yǔ)言的語(yǔ)詞意義，這種語(yǔ)言意義，或是日常普通意義或是法律規(guī)范性的意義，換句話說(shuō)，強(qiáng)調(diào)地是語(yǔ)詞的普通意義或是規(guī)范性意義，并將其作為解釋的限度；而概念核心屬性觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)地是語(yǔ)言概念的內(nèi)涵和外延，并將概念的內(nèi)涵作為刑法解釋的限度，為概念內(nèi)涵所包攝則屬于限度內(nèi)的解釋，反之，則是超越限度的解釋。與法文語(yǔ)義觀點(diǎn)籠統(tǒng)強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言意義是刑法解釋限度，沒(méi)有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心屬性觀點(diǎn)則是在法文語(yǔ)義觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了具有操作性方法的有益探索，可以說(shuō)是在法文語(yǔ)義基礎(chǔ)上深入了一步；概念核心屬性觀強(qiáng)調(diào)地是概念的規(guī)范內(nèi)容，而不是概念的形式，規(guī)范內(nèi)容就在于概念的社會(huì)危害性，就這一點(diǎn)而言，是可取的，如果這樣的思考正確的話，則已深入到了事物本質(zhì)的范圍，強(qiáng)調(diào)地是規(guī)范分析而不僅僅是概念分析，是從概念分析到規(guī)范分析的轉(zhuǎn)變，因此，無(wú)論從可操作性方面還是從本質(zhì)性方面而言，概念核心屬性觀都比法文語(yǔ)義觀走得更遠(yuǎn)，更深入。

    從上述筆者對(duì)我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于解釋限度觀點(diǎn)的梳理、考察來(lái)看，我國(guó)刑法學(xué)界是將法文語(yǔ)義或概念的核心屬性作為解釋限度。

    對(duì)于將法文語(yǔ)義作為解釋限度觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，無(wú)論是基于何種理由之主張，均會(huì)受到不同程度的質(zhì)疑。

    第一種理由基于形式合理性、形式法治優(yōu)先于實(shí)質(zhì)合理性、實(shí)質(zhì)法治的需要，基于優(yōu)先保障人權(quán)的需要，認(rèn)為司法應(yīng)該嚴(yán)格遵循“法義”，應(yīng)將解釋限度限定于刑法用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)，在論說(shuō)上無(wú)疑具有合理成分，因?yàn)椋谭l文是由不同的概念通過(guò)相關(guān)的意義脈絡(luò)連接組合而成的，對(duì)這些概念的解釋限度當(dāng)然不能超過(guò)這些概念所可能具有的最寬含義，這是自然涵攝之義，可以這樣說(shuō)，主張概念的解釋限度就是概念可能具有的最寬含義，是在任何情況下任何法律文化環(huán)境中都適用的顛簸不破的“永世真理”。但問(wèn)題是“被承受者”——法文語(yǔ)義能承擔(dān)刑法解釋限度之重任嗎？法文語(yǔ)義的內(nèi)涵意指法文所能達(dá)到的最寬含義，這種最寬含義將足以涵括法律規(guī)范“所有”的內(nèi)涵與外延，質(zhì)言之，在語(yǔ)詞釋放意義的過(guò)程中，由于語(yǔ)詞意義的豐富性和多樣性，難免會(huì)呈現(xiàn)復(fù)雜性和多樣性的格局，由此而帶來(lái)語(yǔ)詞可能具有含義的各異、多義性，這樣，導(dǎo)致的后果就是法文語(yǔ)義可能具有含義的寬泛性以及由寬泛性帶來(lái)的多樣性、不一致性盡顯，但又皆是“法義射程之內(nèi)”，這無(wú)疑影響到法文語(yǔ)義作為刑法解釋限度的功用發(fā)揮。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，法文語(yǔ)義限度的最大缺陷應(yīng)該在于它所提供的限度只是一種模糊性和廣義性的限度，這和我們所要深入探討的具體性和客觀性的限度相比，顯然是有所欠缺的。曾經(jīng)有學(xué)者毫不客氣地對(duì)法文語(yǔ)義的寬泛性和抽象性做過(guò)如下批評(píng)：可能的語(yǔ)詞意義之界限標(biāo)準(zhǔn)是含糊的，且是如此的可任人擺布的，以致完全不再具有實(shí)踐意義。[5]

    同樣會(huì)引起疑慮的問(wèn)題是對(duì)法文語(yǔ)義限度的堅(jiān)持就意味著能實(shí)現(xiàn)形式合理性對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的優(yōu)先性嗎？實(shí)現(xiàn)形式合理性對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的優(yōu)先性，限制司法權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)，從而保障人權(quán)的必然結(jié)論就是堅(jiān)持法文語(yǔ)義的限度嗎？如上所述，法文語(yǔ)義具有抽象、寬泛的限度，即使法文語(yǔ)義在某種程度上發(fā)揮著制約司法權(quán)恣意發(fā)動(dòng)的功效，但這種功效也應(yīng)是微乎其微，因?yàn)椋?ldquo;法文語(yǔ)義的特點(diǎn)是經(jīng)常在概念意義對(duì)立形式下打轉(zhuǎn)。在此意義上，法文語(yǔ)義的限度作用就被虛置，法文語(yǔ)義的限度只形同虛設(shè)而已。經(jīng)常被列舉的例子就是，有關(guān)替代品窩贓的可能的語(yǔ)詞意義。如果對(duì)‘通過(guò)一個(gè)非法的行為而獲得’概念進(jìn)行嚴(yán)格意義的解釋，則其指直接通過(guò)前犯罪者自己的非法行為所獲得的財(cái)物，相反，如果將那種財(cái)物的替代品說(shuō)成是‘通過(guò)一個(gè)非法的行為而獲得’時(shí)，這是語(yǔ)言意義的延伸，刑罰與否，可以說(shuō)都在法文語(yǔ)義的意義限度之內(nèi)；再比如對(duì)制定法經(jīng)常利用‘造成’的意義解釋和法院對(duì)行為人行為未遂的不處罰的法條解釋，可以說(shuō)都說(shuō)明法文語(yǔ)義限度的虛設(shè)性”。[6]

    退一步而言，主張將法文語(yǔ)義作為刑法解釋的限度，受到的質(zhì)疑還有：其實(shí)質(zhì)上是一種嚴(yán)格解釋，是對(duì)國(guó)民人權(quán)過(guò)分保護(hù)思想的產(chǎn)物。因?yàn)閷?duì)于罪刑法定而言，人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)應(yīng)該受到同樣的關(guān)注是罪刑法定思想自然之內(nèi)涵，兩者不可偏廢。如果對(duì)國(guó)民的人權(quán)過(guò)于保護(hù)，則勢(shì)必會(huì)對(duì)社會(huì)利益保護(hù)不利，侵害到社會(huì)其他國(guó)民的權(quán)益，到最后也會(huì)損及到罪刑法定的法律效果。

    可見(jiàn)，僅憑法文語(yǔ)義抽象、寬泛的限度性，我們無(wú)法實(shí)現(xiàn)形式合理性對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的優(yōu)先性，無(wú)法實(shí)現(xiàn)優(yōu)先保障人權(quán)的需要；“實(shí)現(xiàn)形式合理性對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的優(yōu)先性，限制司法權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)，從而保障人權(quán)”的合理、必然結(jié)論也未必就是堅(jiān)持法文語(yǔ)義的限度；而法文語(yǔ)義的寬泛性與抽 象性，導(dǎo)致其不具有操縱性的客觀存在，也決定著將其作為解釋限度會(huì)受到根本性的質(zhì)疑。

    第二種理由從罪刑法定原則限制權(quán)力和保障公民權(quán)利的基本內(nèi)涵出發(fā)，主張解釋?xiě)?yīng)從文本的文義入手，解釋不應(yīng)超過(guò)以國(guó)民預(yù)測(cè)原則為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的文本現(xiàn)在、客觀的含義，無(wú)疑也具有正確的成分。但問(wèn)題是：這種旨在限制權(quán)力和保障公民權(quán)利的法文語(yǔ)義，由于其足夠的寬泛性和抽象性，是不能很好地履行限制司法權(quán)的恣意行駛和保障公民權(quán)利的，質(zhì)言之，司法者完全有可能在法文語(yǔ)義的含義內(nèi)，對(duì)刑法規(guī)范作有利于自己的解釋，在這種情況下，限制司法權(quán)的初衷設(shè)計(jì)無(wú)疑化為烏有。同樣值得關(guān)注的是：國(guó)民預(yù)測(cè)可能性原則如何發(fā)揮檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的作用？怎樣才是體現(xiàn)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性原則的法文語(yǔ)義？雖然說(shuō)對(duì)于刑罰處罰而言，是否違反國(guó)民預(yù)測(cè)可能性會(huì)起到良好制約司法權(quán)的作用，如現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的許霆案、李昌奎案，均是由于國(guó)民預(yù)測(cè)可能性而導(dǎo)致司法權(quán)的民意回歸。但對(duì)于犯罪認(rèn)定而言，由于犯罪認(rèn)定主要依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)而不是國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，因此，以國(guó)民預(yù)測(cè)可能性為檢驗(yàn)構(gòu)成犯罪標(biāo)準(zhǔn)是否妥當(dāng)就值得懷疑。再有，主張從文本出發(fā)解釋法律與解釋對(duì)象是否文本并不能相互混淆。“現(xiàn)代解釋學(xué)表明，解釋的真實(shí)過(guò)程就不應(yīng)僅僅是文本自身的獨(dú)白，法律的意義只有在解釋者目光往返來(lái)回于事實(shí)與規(guī)范之間才能最終呈現(xiàn)出來(lái)。在這個(gè)意義上，刑事司法的核心任務(wù)，無(wú)非是如何在事實(shí)與規(guī)范之間建立起沒(méi)有裂縫的對(duì)接，司法的過(guò)程于是就成為一個(gè)案件事實(shí)、刑法規(guī)范之間的合意過(guò)程”，[7]可見(jiàn)，刑法解釋的對(duì)象并不簡(jiǎn)單地是文本而是事實(shí)與規(guī)范。

    第三種理由追求法律之內(nèi)的正義，主張?jiān)谛谭ㄎ淖址秶鷥?nèi)探詢刑法的正義，認(rèn)為對(duì)于刑法而言，只要具備了法治的形式特征，可以說(shuō)國(guó)民就具有預(yù)測(cè)可能性；只要是在用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)做出解釋，就不會(huì)超出其預(yù)測(cè)可能性，國(guó)民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能夠?qū)崿F(xiàn)。但仍然存在問(wèn)題：刑法用語(yǔ)的變化性和某種程度的不可預(yù)測(cè)性不可能真正實(shí)現(xiàn)刑法正義性和安定性，要實(shí)現(xiàn)刑法的正義性和安定性，我們必須將形式法治和實(shí)質(zhì)法治有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，這也決定了我們必須對(duì)法文語(yǔ)義限度作出某種程度的補(bǔ)充或修正。

    綜上考量，將法文語(yǔ)義作為刑法解釋限度的主張，不僅在邏輯論證前提、思路上存在可質(zhì)疑之處；沒(méi)有真正契合當(dāng)前我國(guó)公民法律文化對(duì)實(shí)質(zhì)正義追求的內(nèi)在精神，體現(xiàn)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的推進(jìn)，從而實(shí)現(xiàn)刑法正義和安定；更重要地，如果從法文語(yǔ)義的真正內(nèi)涵、功用方面考察，法文語(yǔ)義作為解釋限度功用的虛置將使其正當(dāng)性受到根本性地動(dòng)搖。

    對(duì)于將概念核心屬性作為解釋限度觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，概念核心屬性觀雖是在法文語(yǔ)義觀基礎(chǔ)上，進(jìn)行了具有操作性方法的有益探索，在法文語(yǔ)義觀基礎(chǔ)上深入了一步，但以概念核心屬性為刑法解釋限度，也不具合理性和可行性。

    對(duì)于概念核心屬性觀，必須作出說(shuō)明地是，其雖然強(qiáng)調(diào)概念內(nèi)涵不是一成不變，對(duì)于概念內(nèi)涵的澄清必須充分考慮該概念的語(yǔ)境、立法意圖、社會(huì)、政治經(jīng)濟(jì)等因素，但并沒(méi)有將其作為概念內(nèi)涵變化的依據(jù)或根本，并沒(méi)有將其提升到與概念內(nèi)涵密切相關(guān)并能影響概念內(nèi)涵的根本性地位，可以說(shuō)這是與規(guī)范本質(zhì)論或犯罪定型——事物本質(zhì)論的不同之處。事實(shí)上，從概念核心屬性觀發(fā)揮功用的過(guò)程看，不論是在論述畫(huà)是否包括的電影、錄像，還是在論述丟失槍支不報(bào)告罪中丟失行為是否包含了槍支被盜、被搶、被騙以后不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的行為過(guò)程中，其都論述了概念內(nèi)涵的確定與所面臨事實(shí)的密切關(guān)系，并且也都是從其相互關(guān)系立論，也就是有的放矢，但令人遺憾地是，概念核心屬性觀事實(shí)上關(guān)注到了關(guān)聯(lián)性但在方法論的提出上并沒(méi)有予以關(guān)切。在此意義上，我們可以說(shuō)，概念核心屬性強(qiáng)調(diào)地是單向度的概念分析，其邏輯分析起點(diǎn)是概念的內(nèi)涵和外延；而犯罪定型強(qiáng)調(diào)地是雙向度的事實(shí)到規(guī)范，規(guī)范到事實(shí)，抑或是概念到類型，類型到概念的關(guān)聯(lián)分析，其邏輯分析起點(diǎn)是概念與類型的關(guān)聯(lián)性。

    由此，概念核心屬性觀自身的缺陷就是出于對(duì)概念的過(guò)分強(qiáng)調(diào)。雖然這種概念是探詢刑法解釋限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封閉性、孤立性、區(qū)隔性的特征，當(dāng)面對(duì)特殊社會(huì)生活事實(shí)時(shí)，在把握刑法解釋限度方面，是不能夠開(kāi)放性地探索概念的本質(zhì)內(nèi)涵，從而完成自身使命的。不厭其煩地仍是鹽酸是否武器的例子。當(dāng)我們對(duì)武器概念的核心屬性——“能夠帶來(lái)危險(xiǎn)、足以致人傷亡的器具”有個(gè)固定把握時(shí)，此時(shí)，由于概念的封閉性，我們對(duì)概念核心屬性的分析，無(wú)論怎樣，都不會(huì)得出鹽酸是武器的結(jié)論；而如果我們采取開(kāi)放性的概念即類型，將鹽酸與武器進(jìn)行事實(shí)與規(guī)范雙向度的考量，我們就會(huì)揭示出特殊情況下武器概念的核心內(nèi)涵。

    可見(jiàn)我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋限度理論存在著某種虛空現(xiàn)象，需要作出某種深刻意義之檢討，并作出相應(yīng)轉(zhuǎn)變。借鑒大陸法系、英美法系典型國(guó)家關(guān)于刑法解釋限度學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，為了克服法文語(yǔ)義寬泛性、抽象性的缺陷，契合從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進(jìn)的法治本質(zhì)，我國(guó)應(yīng)堅(jiān)守犯罪定型作為解釋限度。③

    將犯罪定型作為解釋限度，基于如下考慮：

    首先，將犯罪定型作為解釋限度，將克服法文語(yǔ)義寬泛性、抽象性和解釋限度被虛置的根本性缺陷。如上所述，法文語(yǔ)義之所以具有寬泛性、抽象性的特點(diǎn)和限度被虛置的根本缺陷，是因?yàn)楦拍畹膬?nèi)涵與外延只要延伸至足夠?qū)挿旱牡夭剑⑶疫@種足夠?qū)挿旱牡夭綖榉ㄎ恼Z(yǔ)義所包含，這種解釋都不會(huì)過(guò)度；而且，對(duì)于法文語(yǔ)義而言，經(jīng)常在概念對(duì)立意義下打轉(zhuǎn)甚至語(yǔ)義釋放空間的無(wú)向的性也從根本上削弱法文語(yǔ)義的限度功用；而犯罪定型作為一種規(guī)范類型，雖然體現(xiàn)類型的整體性、開(kāi)放性、關(guān)聯(lián)性的特質(zhì)，但這種特質(zhì)是在具體的“事實(shí)”與“規(guī)范”之間打轉(zhuǎn)，體現(xiàn)著構(gòu)成要件要素的法定性、具體性和客觀性，因此，將犯罪定型作為解釋限度，實(shí)質(zhì)上是在法文語(yǔ)義基礎(chǔ)上，深入到了事物與規(guī)范的客觀性之中，有利于克服法文語(yǔ)義寬泛性、抽象性與限度被虛置的根本性缺陷。

    其次，將犯罪定型作為解釋限度，契合現(xiàn)代刑法解釋理論，契合從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進(jìn)的法治本質(zhì)。犯罪定型以構(gòu)成要件為依歸，暗含著構(gòu)成要件“概念”要素在 向社會(huì)生活事實(shí)開(kāi)放時(shí)，向“類型”特征的轉(zhuǎn)化，這種在“概念”與“類型”或“事實(shí)”與“規(guī)范”間相互轉(zhuǎn)化的定型契合現(xiàn)代刑法解釋理論：刑法解釋的對(duì)象并不是文本，而是在事實(shí)與規(guī)范之間，更加符合實(shí)踐理性；與此同時(shí)，這種在“概念”與“類型”或“事實(shí)”與“規(guī)范”間相互轉(zhuǎn)化的定型，由于是對(duì)“概念”與“類型”或“事實(shí)”與“規(guī)范”內(nèi)涵之相互補(bǔ)充和相互限制，在實(shí)現(xiàn)著法文語(yǔ)義“概念”形式法治的同時(shí)，也體現(xiàn)著“類型”實(shí)質(zhì)法治的正當(dāng)性，在客觀上也就克服了單純以法文語(yǔ)義作為解釋限度所不能實(shí)現(xiàn)的從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進(jìn)的法治本質(zhì)。

    最后，將犯罪定型作為解釋限度，是正確剖析法文語(yǔ)義、國(guó)民預(yù)測(cè)可能性與犯罪定型三者內(nèi)涵、功用的合理結(jié)論。事實(shí)上，三者的關(guān)系體現(xiàn)為：“法文語(yǔ)義觀點(diǎn)堅(jiān)持規(guī)范實(shí)證的立場(chǎng)，注重概念和法律的內(nèi)在邏輯分析，是探求刑法解釋限度的邏輯分析工具，屬刑法解釋限度的技術(shù)之維；④預(yù)測(cè)可能性觀點(diǎn)堅(jiān)持社會(huì)實(shí)證的立場(chǎng)，以法律賴以生存的人本主義或人性主義為基礎(chǔ)，來(lái)分析刑法條文中‘活的’法律，關(guān)注著刑法的調(diào)整與效果問(wèn)題，是探求刑法解釋限度的原則根據(jù)和理論支撐，屬刑法解釋限度的事實(shí)和效果之維；而犯罪定型觀點(diǎn)站在規(guī)范性的視角，提出犯罪定型作為刑法解釋限度，屬刑法解釋限度的本體，三者是兩維一體的關(guān)聯(lián)關(guān)系，法文語(yǔ)義的邏輯分析和基礎(chǔ)功能和預(yù)測(cè)可能性的原則根據(jù)與理論支撐功能共同制約著犯罪定型這一刑法解釋限度的寬窄。”[8]

    二、刑法解釋達(dá)致限度的實(shí)踐模式

    刑法解釋限度不在于法文語(yǔ)義或概念的核心屬性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作為刑法解釋限度的基本樣態(tài)，又該如何實(shí)現(xiàn)或達(dá)致呢？

    有別于傳統(tǒng)刑法解釋從語(yǔ)義解釋開(kāi)始尋找可能的語(yǔ)義，也并非如有的學(xué)者所言“在實(shí)質(zhì)解釋論面前，語(yǔ)義解釋這個(gè)‘堡壘’不攻自破，從而為實(shí)質(zhì)解釋敞開(kāi)了廣闊的防線”，[9]基于刑法解釋就是在事實(shí)類型與規(guī)范類型之間往返流連的事實(shí)以及“事物本質(zhì)的考察，犯罪定型的把握，來(lái)源于在法律意旨、意義關(guān)系同質(zhì)性尋求前提下，演繹與歸納等置模式推論”的基本觀念，筆者擬從如下四個(gè)方面進(jìn)行探討。

    (一)從事實(shí)本質(zhì)出發(fā)對(duì)規(guī)范類型的把握

    事實(shí)本質(zhì)特征尤其是非典型事實(shí)本質(zhì)特征的出現(xiàn)，將促使規(guī)范類型作新的更張。這種新的更張起著擴(kuò)充規(guī)范類型意涵的作用，也延伸著刑法解釋的限度。質(zhì)言之，刑法解釋的限度止于事實(shí)本質(zhì)的特征之處。最為典型的事例莫過(guò)于“鹽酸”是否屬于“武器”的案例。撇開(kāi)事實(shí)的發(fā)生，單純從規(guī)范中“武器”用語(yǔ)的字面含義及可能的詞語(yǔ)意義來(lái)考察，鹽酸無(wú)論如何也不會(huì)解釋為武器。此時(shí)“武器”的規(guī)范類型只不過(guò)呈現(xiàn)為一種靜止、封閉的狀態(tài)。只有當(dāng)案件事實(shí)發(fā)生了，“武器”類型的規(guī)范性才遭遇到鹽酸是否屬于武器的問(wèn)題，此時(shí)，事實(shí)本質(zhì)特征的呈現(xiàn)就決定著規(guī)范類型是否擴(kuò)張，規(guī)范類型的解釋限度是否進(jìn)行質(zhì)的突破的問(wèn)題。于是，“潑灑鹽酸”的事實(shí)本質(zhì)對(duì)決定“武器”規(guī)范類型的本質(zhì)就有著前提性的重要意義，而從事實(shí)本質(zhì)出發(fā)把握規(guī)范類型也就獲得了正當(dāng)性的理由。在這里，我們可以再次強(qiáng)調(diào)的是：概念和類型解釋的區(qū)別。從邏輯上言，“武器”是一個(gè)事物，但“攜帶武器搶劫”是一個(gè)具有指稱謂語(yǔ)的陳述性命題。刑法解釋的任務(wù)，并不單獨(dú)解釋事物，而是解釋事物的性質(zhì)。將“武器”作內(nèi)涵和外延式的概念解析，只是將“武器”作為一個(gè)事物進(jìn)行解析，并不能很好地揭示事物的性質(zhì)，但將“武器”作為類型進(jìn)行規(guī)范解讀，則是對(duì)事物進(jìn)行的本質(zhì)或性質(zhì)解讀。由此，在刑法解釋過(guò)程中，概念并不是解釋的重點(diǎn)，類型則是解釋的重點(diǎn)或者概念應(yīng)該關(guān)注的重心在于事物的本質(zhì)而不是事物本身。具體到“鹽酸”是否屬于“武器”案件中，此時(shí)解釋關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該是“潑灑鹽酸”的事實(shí)本質(zhì)是否與加重?fù)尳俜钢械?ldquo;使用武器”的本質(zhì)具有相當(dāng)性，也就是從事實(shí)本質(zhì)出發(fā)對(duì)規(guī)范類型進(jìn)行把握，而不是簡(jiǎn)單的“鹽酸”是否屬于“武器”的概念辨析問(wèn)題，盡管概念辨析在演繹、歸納推理的邏輯過(guò)程中有著非常重要的作用。

    沿此思路出發(fā)，我們可以看到：行為人將鹽酸傾倒在被害人的臉上，從本質(zhì)上而言，是一種極其嚴(yán)重的傷害方法，這要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一擊還要嚴(yán)重。而聯(lián)邦德國(guó)刑法之所以規(guī)定使用武器搶劫屬加重?fù)尳僮铮推浔举|(zhì)而言，旨在對(duì)特別危險(xiǎn)的傷害方法給予更嚴(yán)厲的懲罰，因?yàn)槭褂梦淦鬟M(jìn)行搶劫隨時(shí)都有嚴(yán)重傷害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)，通過(guò)我們前文的分析，我們知道，德國(guó)刑法關(guān)于“武器”的規(guī)定應(yīng)是一種類型性——本質(zhì)性的規(guī)定而不只是一種概念性——事物本身性的規(guī)定。也就是說(shuō)，“武器”的類型應(yīng)該是一種給受害人造成極其嚴(yán)重的傷害方法的類型。從此意義出發(fā)，案件中的“鹽酸”和“武器”在能給受害人造成極其嚴(yán)重的傷害方法這一點(diǎn)上就取得了同質(zhì)性，“鹽酸”被解釋進(jìn)“武器”的類型范疇當(dāng)從本質(zhì)上而言是正當(dāng)?shù)摹?ldquo;鹽酸”當(dāng)屬“武器”的類型，“武器”的規(guī)范類型當(dāng)然也就應(yīng)延伸到“鹽酸”的事物上，換言之，此時(shí)刑法解釋的限度在質(zhì)上已擴(kuò)展至“鹽酸”的范圍。

    此種思路也再一次證明：當(dāng)我們把鹽酸視為武器時(shí)，這并非從武器的概念得出，而是從事實(shí)的本質(zhì)出發(fā)，對(duì)加重?fù)尳僮锏念愋瓦M(jìn)行把握得出的。

    如果說(shuō)“鹽酸”是否“武器”的解釋是日常生活中并不常見(jiàn)的特例，那么，對(duì)涉及普通事例而言，當(dāng)我們對(duì)規(guī)范類型進(jìn)行把握時(shí)，事實(shí)的本質(zhì)分析仍然是我們邏輯分析的起點(diǎn)和終點(diǎn)，刑法解釋的限度也仍然延伸于事實(shí)本質(zhì)特征之處。

    毀壞財(cái)物罪中“毀壞”類型的認(rèn)定也是一個(gè)不錯(cuò)的例子。“何謂毀損，是毀損罪解釋論上的難題”。[10]對(duì)于毀壞行為的理解，我們首先想到 的毀壞行為的本義說(shuō)，即行為人對(duì)財(cái)物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞，從而使此種財(cái)物完全不能或部分不能按其本來(lái)用途使用的，或行為人采取破壞性手段毀壞財(cái)物的行為，這應(yīng)該是我們理解的起點(diǎn)。但這種本義說(shuō)存在著明顯的缺陷：這種經(jīng)驗(yàn)式對(duì)接并不能有效地使規(guī)范語(yǔ)言涵蓋日常生活中行為模式的多樣性。因?yàn)椋?解釋)的基礎(chǔ)雖然在于實(shí)證，即來(lái)源于生活經(jīng)驗(yàn)，但還需兼顧價(jià)值。“法律要契接我們的生命，必須在生活經(jīng)驗(yàn)之外，領(lǐng)略價(jià)值”。[10]這里的價(jià)值應(yīng)指一種本質(zhì)性的思考，也即法律解釋除了尊重實(shí)證，還要進(jìn)行本質(zhì)性的考察。由此，要使規(guī)范語(yǔ)言能夠涵蓋日常生活中行為模式的多樣性，我們必須在對(duì)日常生活行為模式的多樣性進(jìn)行本質(zhì)性考察的基礎(chǔ)上，對(duì)“毀壞”類型作進(jìn)一步的更張。現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)的關(guān)于“毀壞”行為的事例主要有：使他人魚(yú)池的魚(yú)流失、將他人的戒指扔入大海、放走他人籠中的鳥(niǎo)兒、將糞便投入他人餐具，使他人不再使用餐具，將他人財(cái)物隱藏起來(lái)，這種種行為的重點(diǎn)，并不在于對(duì)財(cái)物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞，而只是在于使物的效用喪失的行為。當(dāng)然，對(duì)財(cái)物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞，也是一種使物的效用喪失的行為，但我們不能反過(guò)來(lái)說(shuō)使物的效用喪失的行為，就都是對(duì)財(cái)物的整體或部分的破壞或毀壞行為。質(zhì)言之，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，毀壞財(cái)物的毀壞行為重點(diǎn)已經(jīng)并不在于對(duì)財(cái)物的整體或部分造成物質(zhì)的破壞或毀壞上，也并不在于對(duì)行為手段破壞性的強(qiáng)調(diào)上，而是在于使財(cái)物經(jīng)濟(jì)效用無(wú)效的本質(zhì)上。事實(shí)上，“由于行為人會(huì)使財(cái)物的效用無(wú)法，有時(shí)甚至?xí)沟秘?cái)物永久性無(wú)法利用，其已經(jīng)將財(cái)物絕對(duì)性排除在經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)之外，體現(xiàn)了對(duì)一種經(jīng)濟(jì)型流轉(zhuǎn)的毀壞，而非物之本來(lái)用途之狹窄范圍的毀壞”，這種理解，“是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代法經(jīng)濟(jì)型的要求的”。[11]

    在對(duì)日常生活中種種毀壞行為的本質(zhì)考察后，我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)把握“毀壞”的犯罪定型，便有了充足的本質(zhì)性基礎(chǔ)。這時(shí)“毀壞”的犯罪定型，刑法解釋的限度便從本義說(shuō)又延伸至日常生活行為中或事實(shí)本質(zhì)的特征之處。

    (二)從規(guī)范本質(zhì)出發(fā)對(duì)事實(shí)范型的把握

    事實(shí)范型的把握，涉及事實(shí)本質(zhì)特征的取舍問(wèn)題。事實(shí)本質(zhì)特征的取舍，當(dāng)取決于規(guī)范本質(zhì)的類型。

    事實(shí)本質(zhì)特征的取舍，可以去年發(fā)生的梁麗案為例。梁麗案存在三種爭(zhēng)議觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為她的行為構(gòu)成盜竊罪；一種觀點(diǎn)認(rèn)為她的行為構(gòu)成侵占罪；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為她的行為不構(gòu)成犯罪。這三種觀點(diǎn)都有客觀事實(shí)作為認(rèn)定依據(jù)。認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪的主要犯罪事實(shí)是：梁麗主觀上有非法占有目的，客觀上又實(shí)施了盜竊行為，理應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。⑤認(rèn)為構(gòu)成侵占罪的主要事實(shí)是：梁麗撿拾他人的遺忘物，并拒不返還。而認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的主要事實(shí)是：梁麗撿拾紙箱的行為是公開(kāi)的，而不是秘密的。因而，從性質(zhì)上講，她的行為不屬于盜竊。⑥梁麗主觀上也不具有盜竊的故意。⑦梁麗雖然把紙箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德標(biāo)準(zhǔn)，撿到的遺忘物，可以上交給單位或其他有關(guān)部門，也可以自己代為保管。是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵是看財(cái)物所有人前來(lái)認(rèn)領(lǐng)時(shí)是不是交還。如果拒不交還，應(yīng)構(gòu)成侵占罪；如果交還了，不但不構(gòu)成犯罪，財(cái)物的主人還應(yīng)當(dāng)支付保管人一定的保管費(fèi)用。從這些自在事實(shí)本身來(lái)看，其均具有盜竊罪、侵占罪和不當(dāng)?shù)美谋举|(zhì)特征。挑選某些事實(shí)，即構(gòu)成盜竊；挑選另一些事實(shí)，則不構(gòu)成盜竊甚至不是犯罪。事實(shí)在規(guī)范化的過(guò)程中，可以說(shuō)充滿著極大的可塑空間。

    究竟哪些事實(shí)具有規(guī)范化價(jià)值或者應(yīng)該取舍哪些本質(zhì)特征，或者說(shuō)事實(shí)解釋的限度究竟如何呢？筆者認(rèn)為，在取舍本質(zhì)特征或探究事實(shí)解釋限度的過(guò)程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非價(jià)之規(guī)范類型，而“規(guī)范類型規(guī)定了裁判事實(shí)的合法性維度”，因此，規(guī)范類型的本質(zhì)、法律意旨和意義關(guān)系的同質(zhì)性應(yīng)該決定著事實(shí)本質(zhì)特征的取舍。

    具體到梁麗案中，對(duì)于犯罪定型中的“竊取”、“遺忘物”和“拒不返還”的類型本質(zhì)應(yīng)該有個(gè)清楚的闡述。首先，是“竊”還是“撿”，這直接關(guān)系到盜竊事實(shí)或侵占事實(shí)的本質(zhì)取舍。刑法中規(guī)定的“竊”是盜竊罪的核心要素和本質(zhì)特征，竊的基本字義一為偷盜，這是竊的典型意義；二為用不合法不合理的手段取得。而“撿”的基本字義是拾取，沒(méi)有用不合法不合理的手段取得應(yīng)該是“撿”的本質(zhì)意涵。⑨由此觀之，是“竊”還是“撿”，關(guān)鍵在于是否違反制度規(guī)定。如果違反機(jī)場(chǎng)管理規(guī)定，拿走小推車上的物品，則明顯具有非法占有目的，當(dāng)具有“竊”的本質(zhì)。反之，手段并沒(méi)有不合法不合理的，則為“撿”。經(jīng)調(diào)查，梁麗在這個(gè)過(guò)程中違反了機(jī)場(chǎng)管理規(guī)定：一是清潔工不能推機(jī)場(chǎng)的行李小推車，不能拿小推車上的物品；二是在機(jī)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)和拾得遺失物應(yīng)上交，不能帶出機(jī)場(chǎng)。這兩個(gè)規(guī)定梁麗本人參加過(guò)培訓(xùn)，應(yīng)該知曉。由此，規(guī)范類型中“竊”的本質(zhì)一目了然。其次，關(guān)于“遺忘物”。“遺忘物”的本質(zhì)宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托關(guān)系)由行為人占有或者占有人不明的財(cái)物”。[12]而“占有”的本質(zhì)宜理解為“從客觀上說(shuō)，是指事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。從主觀上說(shuō)，是指只要求他人對(duì)其事實(shí)上支配的財(cái)物具有概括的、抽象的支配意識(shí)，既包括明確的支配意識(shí)，也包括潛在的支配意識(shí)”。而從梁麗案中可以得知，失主并沒(méi)有失去對(duì)紙箱的占有，更談不上是遺忘物了。再次，關(guān)于“拒不返還”。拒不返還是構(gòu)成侵占罪的實(shí)質(zhì)要件之一。對(duì)于“拒不返還”的本質(zhì)，宜堅(jiān)持“立案標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，即以法院是否立案受理作為拒不退還或交出的最后時(shí)限。[13]而梁麗案中，此案還在偵查階段，所以盡管梁麗是在警方規(guī)勸了20余分鐘才交出財(cái)物，這并不能認(rèn)定其為“拒不返還”的本質(zhì)意涵。由此觀之，規(guī)范類型的“竊”的本質(zhì)與梁麗案中的事實(shí)本質(zhì)特征具意義關(guān)系上的一致性，而類型中 “遺忘物”、“拒不返還”等本質(zhì)特征與梁麗案中的事實(shí)本質(zhì)特征在法律意旨、意義關(guān)系上則不具有一致性，因此，梁麗行為的本質(zhì)特征應(yīng)選定為“竊”而不是“撿”，其應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。(盡管此案最后因檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定為侵占，而交由當(dāng)事人自己決定是否起訴。)

    (三)在等置思維模式下，通過(guò)法律意旨、意義關(guān)系的同質(zhì)性對(duì)犯罪定型的把握

    從事實(shí)本質(zhì)出發(fā)把握規(guī)范類型和從規(guī)范本質(zhì)出發(fā)把握事實(shí)范型，都離不開(kāi)關(guān)聯(lián)本質(zhì)的中介，也就是法律意旨、意義關(guān)系的強(qiáng)類比存在。法律意旨、意義關(guān)系的強(qiáng)類比，作為類比推理的支點(diǎn)，在認(rèn)定犯罪過(guò)程中具有非常重要的“橋梁”作用，它直接決定著事實(shí)本質(zhì)與規(guī)范本質(zhì)是否能夠得到良好和一致的溝通，從而決定著刑法解釋質(zhì)的限度的延伸程度。強(qiáng)類比主要體現(xiàn)地是事實(shí)本質(zhì)與規(guī)范本質(zhì)的相當(dāng)性。這種相當(dāng)性的判斷當(dāng)以法律規(guī)范類型回歸到類型本質(zhì)或者法政策目的或者法律秩序精神的層面，并以事實(shí)本質(zhì)為參照點(diǎn)，來(lái)進(jìn)行邏輯推理和價(jià)值評(píng)價(jià)。再進(jìn)一步說(shuō)，雖然強(qiáng)類比的判斷離不開(kāi)邏輯推理，但事實(shí)上，由于其與純邏輯無(wú)關(guān)，“邏輯必須與目的論相連”，[14]因此，強(qiáng)類比的判斷“無(wú)論如何都是一種評(píng)價(jià)性的思考過(guò)程，而非僅形式邏輯的思考操作”。[15]

    強(qiáng)類比的判斷，可以杭州飆車案為例。對(duì)于飆車是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，或者說(shuō)飆車行為與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有強(qiáng)類比還是弱類比的關(guān)系？當(dāng)時(shí)有兩種主要觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“一旦飆車的事實(shí)得以認(rèn)定，‘以危險(xiǎn)方法危害公共安全’的性質(zhì)，沒(méi)有太大爭(zhēng)議”，也就是飆車行為與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“危險(xiǎn)方法”本質(zhì)上具有相當(dāng)性；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，飆車并不意味著就是以“危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的危險(xiǎn)方法，其并不一定具有相當(dāng)性，[16]也就是在認(rèn)定飆車是否本質(zhì)上與”危險(xiǎn)方法相當(dāng)時(shí)，有不同之處足以排斥此種相當(dāng)性的法定評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，判斷強(qiáng)類比抑或弱類比時(shí)，當(dāng)從事物本質(zhì)著手進(jìn)行分析。一方面要使規(guī)范類型回歸本質(zhì)，另一方面要使事實(shí)回歸本質(zhì)，并且證明：事實(shí)本質(zhì)的特殊性(飆車)與存在著規(guī)定的普適性(規(guī)范類型)，共同具有那種法律規(guī)定基于之上的要素。以此為思維起點(diǎn)，我們可以進(jìn)行如下分析：

    我國(guó)刑法典第114、115條對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行了規(guī)定，本質(zhì)在于(目的旨在)對(duì)以與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)這類危險(xiǎn)方法相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)方法進(jìn)行懲罰，以保護(hù)不特定或特定多數(shù)人的生命、身體的安全及公共生活的平穩(wěn)與安寧。與放火、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)本質(zhì)上相當(dāng)?shù)姆椒ǎ傅氖且坏?shí)施這些行為，就會(huì)造成不特定或特定多人重傷、死亡或者公共生活廣泛而重大的損失，因此，這類“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)當(dāng)具有非常現(xiàn)實(shí)、急迫、嚴(yán)重危險(xiǎn)以及危害必然性的特點(diǎn)，至少在程度上是非常嚴(yán)重的。這從法條對(duì)其規(guī)定的最高刑為死刑亦可以得知其危害性的非常嚴(yán)重性和公共安全法益的高度保護(hù)性。

    對(duì)飆車而言，其本質(zhì)上是否可以具有此等危險(xiǎn)方法的特點(diǎn)的結(jié)論需要我們基于日常的法律經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐，并在對(duì)生活事實(shí)邏輯分析和價(jià)值評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上得出。一般而言，基于日常經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐，如果飆車者有良好的駕車技能，并且具備駕駛車輛的基本條件；如果飆車時(shí)道路上穿行的人員、行駛的車輛很少甚至沒(méi)有；如果事后感到很意外，盡可能采取措施避免危害后果進(jìn)一步擴(kuò)大化，例如，事故發(fā)生時(shí)有剎車減速的動(dòng)作，有將撞傷的人員送往醫(yī)院救治等等行為，應(yīng)認(rèn)定飆車的本質(zhì)與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的危險(xiǎn)方法具有較大的差異，因?yàn)榇藭r(shí)的飆車并不具有如放火、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為不可收拾和結(jié)果必至性的特點(diǎn)。這種本質(zhì)性特點(diǎn)的異質(zhì)性或弱類比性足以將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飆車者并沒(méi)有良好的駕車技能、并不具備駕駛車輛的基本條件、飆車時(shí)道路上行人、車輛很多、事后也沒(méi)采取防止危害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大的措施，[16]從這些行為本質(zhì)來(lái)看，則此時(shí)飆車本質(zhì)上帶來(lái)的結(jié)果就具有了非常現(xiàn)實(shí)、急迫、嚴(yán)重危險(xiǎn)以及危害必至性的特點(diǎn)，此時(shí)，事實(shí)本質(zhì)與規(guī)范類型在法律類型之上具有共同性的本質(zhì)要素，當(dāng)屬?gòu)?qiáng)類比無(wú)疑。

    當(dāng)然，需注意的是，上述第一種觀點(diǎn)之所以認(rèn)為一旦飆車的事實(shí)得以認(rèn)定，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”的性質(zhì)，沒(méi)有太大爭(zhēng)議，實(shí)質(zhì)上是對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作普通用語(yǔ)的理解，而不是規(guī)范用語(yǔ)的解讀。即在強(qiáng)類比判斷時(shí)，對(duì)于刑法中的語(yǔ)言，不論是普通用語(yǔ)還是規(guī)范用語(yǔ)，由于它們均是規(guī)范性概念，對(duì)它們均應(yīng)從規(guī)范性角度予以確定，只有對(duì)其從規(guī)范性角度理解不精確、不合理時(shí)，才應(yīng)回到普通意義上進(jìn)行。由此，判斷強(qiáng)類比或相當(dāng)性時(shí)，除了事實(shí)與規(guī)范本質(zhì)上具有基于法律規(guī)定之上的要素之外，還要其具有的不相適應(yīng)點(diǎn)不足以排除本質(zhì)性的相同，否則，強(qiáng)類比或相當(dāng)性不能成立。

    在判斷強(qiáng)類比時(shí)，如果從不同角度而論，同質(zhì)或異質(zhì)(相同點(diǎn)或不同點(diǎn))均具有某種程度的合理性，此時(shí)，我們?cè)撊绾闻袛嗄兀?/p>

    一則案例應(yīng)該能很好地說(shuō)明此種局面。1920年制定的一部法律禁止人們“出賣嬰兒”。1993年，瓊斯夫婦雇傭安德麗亞·史密斯女士做替身母親。這種合同是否違反了法律？史密斯構(gòu)成販賣嬰兒的刑事犯罪嗎？[17]對(duì)此案件，實(shí)質(zhì)涉及地問(wèn)題是：替身母親協(xié)議與出賣孩子是相同的嗎？還是在有關(guān)方面不同？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“替身母親的協(xié)議是合法的……在替身母親協(xié)議和出賣已經(jīng)出生的孩子之間至少有一個(gè)似乎可信的區(qū)別。替身母親協(xié)議，除了協(xié)議，孩子并不存在。一般而言，禁止出賣已有的孩子對(duì)孩子及對(duì)貧窮的父母都會(huì)造成特殊的風(fēng)險(xiǎn)。為了出賣孩子，他們的父母可能要承受特殊的壓力。事實(shí)上，替身母親的情形不一樣。沒(méi)有該協(xié)議，孩子將不存在，孩子在任何交易中面臨的風(fēng)險(xiǎn)更低，而且替身母親的情況與出賣已出生的孩子父母的情況也是大不相同的。無(wú)論如何，規(guī)定出賣孩子違法的立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)禁止替身母親提出具體的、深思熟慮的意見(jiàn)”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“替身母親協(xié)議跟出賣普通嬰兒一樣，都會(huì)帶來(lái)各種危險(xiǎn)。他們認(rèn)為，替身母親是不合法的，因?yàn)樗愃朴诿黠@不合法的情形。據(jù)他們推斷，上述法律規(guī)定適用于這個(gè)案件，因?yàn)榇税概c明顯適用這一 規(guī)定的案例并非剛好不同”。[17]上述兩種觀點(diǎn)對(duì)立的理由一是替身母親的協(xié)議是合法的或非法的；二是替身母親的協(xié)議與出賣孩子之間有似乎可信的區(qū)別或并非剛好不同；三是基于法律理由的說(shuō)明，立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有對(duì)禁止替身母親提出具體的、深思熟慮的意見(jiàn)或適用這一規(guī)定并非剛好不同。第一種觀點(diǎn)是一種典型的“自下而上的思維，”也就是霍爾姆斯所說(shuō)的，“普通法院要先判案，然后再確定原則”。[17]法院在面對(duì)這一問(wèn)題時(shí)，首先基于自己的法律理解選擇了替身母親協(xié)議的合法性，然后緊緊圍繞參照點(diǎn)來(lái)確立替身母親協(xié)議和出賣嬰兒之間可信的區(qū)別，從而得出其認(rèn)為正當(dāng)性的原則和法律理由。第二種觀點(diǎn)雖也是類推，但只是從危險(xiǎn)性的實(shí)質(zhì)出發(fā)(沒(méi)有關(guān)注危險(xiǎn)的程度)，認(rèn)為應(yīng)該等同，從而得出替身母親協(xié)議與出賣嬰兒一樣具有違法性。可見(jiàn)，由于各自的價(jià)值評(píng)價(jià)不同，他們?cè)谙嗨菩缘倪x擇上存有分歧。

    這兩種觀點(diǎn)看起來(lái)似乎都有說(shuō)服力，但問(wèn)題是，司法實(shí)踐是“禁止法律沉默”的，法律必須在這兩者間作出一個(gè)合法合理的裁斷。那么，替身母親協(xié)議與出賣孩子之間究竟是相同還是不同呢？或者究竟是同質(zhì)起著決定性的作用還是異質(zhì)起著決定性作用呢？

    筆者認(rèn)為，類推這種評(píng)價(jià)性的思考過(guò)程，雖然受著解釋者政治、利益偏好與當(dāng)時(shí)社會(huì)的法律文化和社會(huì)愿望的影響，但其揭示規(guī)范隱含的原則和本質(zhì)的宗旨始終是不會(huì)變的。在分析強(qiáng)類比或相當(dāng)性時(shí)，我們?nèi)孕鑼⒁?guī)范類型回溯到本質(zhì)的意義上，并參照事實(shí)本質(zhì)的特征，進(jìn)行邏輯分析和價(jià)值評(píng)價(jià)，只是在分析時(shí)，我們必須分清同質(zhì)合法性和異質(zhì)合法性各自所站立的立場(chǎng)及其各自合法性程度與規(guī)范本質(zhì)是否具有重要的關(guān)聯(lián)性，這一點(diǎn)應(yīng)該是至關(guān)重要的，否則，極易混淆非本質(zhì)性特征與本質(zhì)性特征的界限，造成強(qiáng)類比判斷乃至犯罪定型把握的困難。

    很顯然，就規(guī)范本質(zhì)而言，法律規(guī)定禁止出賣嬰兒，保護(hù)的不僅是被出賣嬰兒父母的權(quán)益，更主要地是被出賣嬰兒的權(quán)益。即使是自己的父母，由于嬰兒已經(jīng)“不純粹是母親身體的組成部分”，母親不能像支配自己的財(cái)產(chǎn)那樣“不假思索地支配個(gè)人的法益”，[14]所以對(duì)于自己的父母而言，其對(duì)嬰兒的這種權(quán)益也是不可侵犯的。當(dāng)然，這里需明白的一點(diǎn)是：胎兒和嬰兒是不具有此法條同時(shí)保護(hù)的法益。因?yàn)榘凑辗赏ㄕ摚涸诔錾笆遣荒鼙环Q為法律所保護(hù)的“人”的，盡管法律上有墮胎罪的規(guī)定，但是與禁止出賣嬰兒卻是不同的，由此，禁止出賣嬰兒的本質(zhì)是不包括保護(hù)胎兒權(quán)益的。就替身母親協(xié)議而言，替身母親協(xié)議是否就具有出賣嬰兒的本質(zhì)特征呢？替身母親協(xié)議是合法抑或非法對(duì)出賣嬰兒的本質(zhì)有影響嗎？或者說(shuō)替身母親協(xié)議的合法或非法是出賣嬰兒罪的非本質(zhì)性特征還是本質(zhì)性特征？我們可以具體分析一下：如上所述，對(duì)事物本質(zhì)性地思考是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的過(guò)程，雖然揭示規(guī)范隱含的原則和本質(zhì)是其宗旨，但解釋者的政治、利益偏好以及當(dāng)時(shí)社會(huì)的法律文化和社會(huì)愿望的影響也是不可忽略的。從當(dāng)時(shí)社會(huì)的法律文化和社會(huì)愿望來(lái)講，如果替身母親協(xié)議只是屬于道德上或一般違法性的問(wèn)題，屬于道德領(lǐng)域或民法領(lǐng)域調(diào)節(jié)，則刑法應(yīng)保持謙抑原則，不應(yīng)過(guò)多地干涉；如果社會(huì)上出現(xiàn)替身母親協(xié)議并有人專門從事此種行業(yè)，并出賣嬰兒，則此時(shí)刑法應(yīng)予以干涉。當(dāng)然，此時(shí)刑法干涉地仍然會(huì)是出賣嬰兒的行為，而不是替身母親協(xié)議的行為，也不是協(xié)議中關(guān)于胎兒的行為，由此，實(shí)質(zhì)上，不論替身母親協(xié)議是合法還是非法，其并不影響到刑法的干涉，刑法干涉地仍然是具有法益侵害并且需要?jiǎng)佑眯谭ǖ男袨椤拇艘部梢钥闯觯嫔砟赣H協(xié)議的合法或非法并不是出賣嬰兒的本質(zhì)性特征，相反，只是非本質(zhì)性特征，替身母親協(xié)議的合法或非法并不能影響到出賣嬰兒的本質(zhì)。這樣，我們就可以得出結(jié)論：替身母親協(xié)議與出賣嬰兒的本質(zhì)并沒(méi)有強(qiáng)相同之處，其異質(zhì)性仍然起著決定性的作用，并且替身母親協(xié)議與出賣嬰兒的同質(zhì)性(即應(yīng)受道德譴責(zé)性抑或法律制裁性)并不足以排斥不適用該項(xiàng)法律規(guī)定。

    總之，當(dāng)我們面對(duì)同質(zhì)或異質(zhì)都具有合理性或合法性時(shí)，我們?nèi)匀恍枰甲C同質(zhì)或異質(zhì)與規(guī)范類型本質(zhì)的關(guān)聯(lián)，必須得出哪種關(guān)聯(lián)才是真正起影響、決定作用的關(guān)聯(lián)，并且要有著充分理由證明非影響、非決定作用的關(guān)聯(lián)對(duì)規(guī)范本質(zhì)而言，并不重要或作用不大。

    當(dāng)然，從上述兩種觀點(diǎn)的論述過(guò)程中，我們應(yīng)該有所借鑒：第一種觀點(diǎn)雖然是法官或釋法者實(shí)際上一貫的思維，但從其論述來(lái)看，似乎并不那么著重本質(zhì)性的比較；第二種觀點(diǎn)雖緊緊圍繞本質(zhì)展開(kāi)論證，卻沒(méi)有注意本質(zhì)不僅具有質(zhì)的不同，還同時(shí)具有程度上的差異。這兩點(diǎn)對(duì)我們把握強(qiáng)類比來(lái)說(shuō)都是應(yīng)該注意的。

    (四)演繹與歸納的綜合推理

    從事物本質(zhì)產(chǎn)生的思維，是一種本質(zhì)性思維。這種本質(zhì)性思維雖然在質(zhì)上延伸著刑法解釋的限度，但也只是提供了生活事實(shí)與規(guī)范性質(zhì)之間實(shí)際上存有的關(guān)聯(lián)性格。這種關(guān)聯(lián)性格在某種程度上是抽象、非典型的，并不能具體、典型地再現(xiàn)刑法解釋限度。要從具體、典型的視角把握刑法解釋限度，還需要我們從量上對(duì)這種關(guān)聯(lián)性格予以補(bǔ)充和量化，這種補(bǔ)充和量化就離不開(kāi)演繹和歸納的綜合推理。

第4篇

[關(guān)鍵詞]法律解釋，法律解釋的對(duì)象，法律解釋的目標(biāo)

法律解釋是從神學(xué)解釋及解釋延生出來(lái)的一門古老學(xué)問(wèn)。上，法律解釋主要見(jiàn)于并依附于民法學(xué)說(shuō)的。到近代法律解釋已逐漸出現(xiàn)了成為一門獨(dú)立學(xué)問(wèn)的傾向。從解釋學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看，就是由具體解釋學(xué)發(fā)展到一般解釋學(xué)。法學(xué)解釋學(xué)與文學(xué)解釋學(xué)及神學(xué)解釋學(xué)共同構(gòu)成一般解釋學(xué)的歷史淵源。[1]對(duì)于法律解釋這一概念一般學(xué)者雖不太陌生，但卻對(duì)此缺少全面的了解。本文試對(duì)法律解釋的一些相關(guān)基本原理作一探討。分述如下：

一 、法律解釋的必要性

在這里，我們必須先介紹一下法的適用。法的適用通常被認(rèn)為系屬于邏輯上三段論法的，也就是法律之一般的規(guī)定是大前提，將具體的生活事實(shí)通過(guò)涵攝過(guò)程，歸屬與法律構(gòu)成要件底下，形成小前提，然后通過(guò)三段論法的推論導(dǎo)出規(guī)范系爭(zhēng)法律事實(shí)的法律效果。[2]法官在法律適用時(shí)必須先確定大前提，也就是所謂“找法”。在這一過(guò)程中有三種可能：其一，有可適用的法律；其二，沒(méi)有可適用的法律（即存在法律漏洞）；其三，雖有規(guī)定，卻因過(guò)于抽象，須加以具體化（這種情形則涉及價(jià)值補(bǔ)充）。[3]事實(shí)上，上述三種情形均是法官經(jīng)過(guò)解釋得出的結(jié)論。因此，廣義的法律解釋包括上述三種情形，即法律解釋、漏洞補(bǔ)充和價(jià)值補(bǔ)充。

法律解釋以法的適用為目的，也是法的適用所不可或缺的前提，法律必須經(jīng)解釋才能適用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是萬(wàn)知萬(wàn)能的上帝，而法律必須最終通過(guò)文字、語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，但文字、語(yǔ)言則不能將立法者的意愿全部的。明確無(wú)誤的表達(dá)出來(lái)文字所表現(xiàn)的法律，表面上其意義似極了，無(wú)須解釋，然一旦欲適用于某種具體事實(shí)而確定其意義時(shí)，反難免含糊不清，模棱兩可，倘不加以解釋，則必?zé)o法適用。[4]此外，對(duì)于同一法律事實(shí)，不同的法律也可能賦予不同的法律效果。對(duì)此拉倫茨先生指出“之所以會(huì)對(duì)法律文字的精確意義，一再產(chǎn)生懷疑，首要的原因是法律經(jīng)常利用的日常用語(yǔ)與數(shù)理邏輯和性用語(yǔ)不同，它并不是外延明確的概念。[5]所有這些即產(chǎn)生法律解釋的必要性。

二 、法律解釋的對(duì)象與方法

法律解釋的對(duì)象，又稱法律解釋的標(biāo)的，學(xué)者對(duì)此爭(zhēng)論盛大。有學(xué)者認(rèn)為法律解釋的對(duì)象為法律文本，即國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的成文法規(guī)范及習(xí)慣和判例規(guī)則。[6] 有學(xué)者認(rèn)為是法律規(guī)范的“條文”和它的附隨情況。[7]有學(xué)者則認(rèn)為包括法律文本和法律事實(shí)。[8]在這里我傾向于第三種解釋。前兩種見(jiàn)解其實(shí)大通小異，法律解釋以文本為對(duì)象，解釋者如不能確定文本的確切意旨時(shí)，必然須借助文本外的附隨情況，如立法過(guò)程中的一切紀(jì)錄、文件、立法理由書(shū)等資料，但這一切必須以“對(duì)一般大眾公開(kāi)者為限”。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)“附隨情況”的考察只是法律解釋的依據(jù)或者方法，而不稱之為對(duì)象。但是，法律的適用是事實(shí)與制定法的結(jié)合，作為解釋主體按其權(quán)限來(lái)說(shuō)不可能僅就制定法的條文進(jìn)行解釋而不去顧及法律事實(shí)。制定法對(duì)適用主體來(lái)說(shuō)總是處于流動(dòng)中，與具體的案件相比較它總處于未定狀態(tài)中，法律面對(duì)歷史的變遷應(yīng)有部分的調(diào)適能力，否則制定法便會(huì)僵化。所以作為法律解釋對(duì)象的法律不僅僅是指制定法還應(yīng)包括法律主體活動(dòng)所面對(duì)的法律事實(shí)。法律解釋的意義恐怕也在于此，即通過(guò)解釋者把在事實(shí)之先的成文法律與當(dāng)今現(xiàn)實(shí)的案件結(jié)合起來(lái)，所以在法律解釋過(guò)程中存在兩個(gè)方面的交流，一方面是解釋主體與文本的交流，另一方面是解釋主體與案件的溝通。[9]

法律解釋的方法（僅指狹義）包括文意解釋、體系解釋、比較解釋、歷史解釋、合憲解釋等方法，其目的旨在澄清法律疑義，使法律含義明確化、正確化。在上述的各種解釋方法中，文意解釋是基礎(chǔ)。在解釋法律時(shí)應(yīng)先為文意解釋，但有復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，才采用其它的解釋方法。“原則上講，解釋者可能而且應(yīng)該注重所有的解釋規(guī)則，并非總是能夠采用它們；倘若（法律里）所選擇的措詞有多種含義，則重視一般的習(xí)慣用語(yǔ)或者語(yǔ)法的規(guī)則將不會(huì)達(dá)到目的。但是任何一種方法不應(yīng)該從一開(kāi)始就被排除在外。”[10]法律解釋是一個(gè)以法律目的或目的為主導(dǎo)的思維過(guò)程，每一種解釋方法各具功能，但亦受有限制并非絕對(duì)，都不能成為支配法律解釋的唯一方法每一種解釋方法的分量雖有不同，但須互相補(bǔ)足，共同協(xié)力，才能獲得合理的結(jié)果，在個(gè)案中妥當(dāng)?shù)卣{(diào)和當(dāng)事人的利益，實(shí)現(xiàn)法律正義。

三、法律解釋的特性

關(guān)于法律解釋的特性，學(xué)者黃茂榮將其歸納為六項(xiàng)：（1）法律解釋對(duì)具體案件的關(guān)聯(lián)性；（2）法律解釋的價(jià)值取向性；（3）法律解釋的文義范圍性；（4）法律解釋的解釋循環(huán)性；（5）法律解釋的歷史性；（6）法律解釋的合憲性。[11]當(dāng)然這種劃分并不是絕對(duì)的，如法律解釋的合憲性可以歸入到法律解釋的價(jià)值取向性中。下面將對(duì)前五項(xiàng)特性作一簡(jiǎn)要論述：

（一）法律解釋對(duì)具體案件的關(guān)聯(lián)性。即法律解釋必須針對(duì)具體的案件事實(shí)。在大陸法系或英美法系，各種解釋活動(dòng)都不是無(wú)的放矢，都是針對(duì)具體應(yīng)用法律對(duì)法律文本及法律事實(shí)所作的說(shuō)明，“對(duì)法律條文言，只有它那與具體案件有關(guān)的部分才是重要的；對(duì)具體案件言，只有它那與法律條文有關(guān)的部分才是重要的。” [12]在具體的法律適用中，對(duì)于被評(píng)價(jià)的案件事實(shí)與被解釋的法律文本，相互滲透、相互界定，從而使不確定的概念滲入到具體的裁判過(guò)程中，使成文法律條款與法律事實(shí)在法制的框架內(nèi)合而為一。

（二）法律解釋的價(jià)值取向性。法律解釋具有價(jià)值取向性為理所當(dāng)然，法律解釋是主體參加的活動(dòng)，這其中必然存在著解釋主體對(duì)解釋對(duì)象的主觀方面的滲透，這種滲透從心里學(xué)的角度講實(shí)際上是一種主體價(jià)值觀念的外化。[13]法律解釋的價(jià)值取向性主要利用“公平”、“正義”等憲法上的基本價(jià)值決定，以及散見(jiàn)各法的一般性條款（如誠(chéng)實(shí)信用）。[14]

（三）法律解釋的文義范圍性。即法律解釋必須在文義所及的范圍內(nèi)為之。不論是立法者的意愿還是法律規(guī)范本身所具有的客意旨，都必須依附于法律規(guī)范之上。因此法律解釋必須以該法律規(guī)范及相關(guān)資料為范圍。

（四）法律解釋的解釋循環(huán)性。即指在解釋法律規(guī)范中，它的每一用語(yǔ)、條文或規(guī)定都必須考慮到整個(gè)體系；而整個(gè)體系也必須考慮到它所包含的個(gè)別用語(yǔ)、條文及規(guī)定被了解。[15]正如有的學(xué)者所說(shuō)“解釋與理解必須先由部分開(kāi)始，而理解部分又必須先理解整體，因?yàn)椴糠种挥性谡w上才獲得了意義和理解的可能，而解釋和理解又只能從部分開(kāi)始。[16]

（五）法律解釋的歷史性。這里主要指由于立法者享有優(yōu)先具體化法律原則的優(yōu)先權(quán)，因此法官在解釋法律時(shí)必須探求歷史上立法者的意愿。關(guān)于此點(diǎn)，下文將具體論述。

四、法律解釋的目標(biāo)

法律解釋的目標(biāo)與法律解釋的標(biāo)的（即對(duì)象）是不同的概念。法律解釋的目標(biāo)，是指解釋者通過(guò)對(duì)法律條文、立法及附隨情況進(jìn)行解釋，所欲探究和闡明的法律規(guī)范之法律意旨。在十九世紀(jì)，法哲學(xué)及方法論的文獻(xiàn)就法律解釋的目標(biāo)已經(jīng)形成兩種見(jiàn)解，解釋目標(biāo)或是對(duì)歷史上立法者意志的領(lǐng)悟，或是對(duì)法律在今天的目的之考慮。 [17]即所謂的“主觀說(shuō)”與“客觀說(shuō)”。

“主觀說(shuō)”主張，解釋的目標(biāo)在于探求上立法者在制定法律當(dāng)時(shí)的心里意愿。主觀說(shuō)有其一定的合理性，法律與法則不同，它是由人類為人類所創(chuàng)造的，法律背后隱含了參與立法之人的規(guī)定意向，其價(jià)值追求以及對(duì)于事物的考量。[18]

“客觀說(shuō)”主張，法律解釋?xiě)?yīng)以解釋法律內(nèi)在的意義為目標(biāo)。按照客觀說(shuō)，法律一經(jīng)制定即從立法者分離，成為一種客觀存在。立法者于當(dāng)時(shí)賦予法律的意義、觀念及期待，并不具有約束力，具有約束力的是作為獨(dú)立存在的法律內(nèi)部的合理意義。客觀論的真理在于：法律一旦開(kāi)始適用，就會(huì)出固有的實(shí)效性，其將逾越立法者當(dāng)初德預(yù)期。[19]

主觀說(shuō)的缺陷在于過(guò)分注重歷史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一個(gè)莫測(cè)高深的東西，沒(méi)有人能夠看透它，認(rèn)知它；即使立法者的意思能夠認(rèn)識(shí)，而法律規(guī)范由于的變遷也會(huì)產(chǎn)生不同的內(nèi)涵。正如學(xué)者拉德·布魯赫所言：法律猶如航船，雖由引航者引導(dǎo)出航，但在海上則由船長(zhǎng)指揮，循其航線而行駛，應(yīng)不受領(lǐng)航者支配，否則將無(wú)以應(yīng)付驚濤駭浪，風(fēng)云變幻也！ [20]客觀說(shuō)德缺陷在于忽視立法者的意思，可能導(dǎo)致法律意旨的根本改變。由解釋獲得的結(jié)果只是解釋者基于各自不同的觀點(diǎn)所作的偶然性決定，其結(jié)果客觀說(shuō)就法律解釋者之解釋作成而言，常是極主觀的。[21]

很明顯主觀說(shuō)的其本身不能克服，須借助于客觀說(shuō)的修正，反之亦然。因此法律解釋的目標(biāo)應(yīng)結(jié)合主觀說(shuō)與客觀說(shuō)。法律解釋的最終目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，而只有考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義。[22]

結(jié)論：法律解釋在法學(xué)論乃至整個(gè)法中占有十分重要的地位，是法律適用的前提。對(duì)于法律解釋的是一及其復(fù)雜、繁瑣的工作，本文僅對(duì)此作了簡(jiǎn)單探討。最后以學(xué)者王澤鑒的依據(jù)話結(jié)束本文：“法律解釋是一種”，美哉斯言！

注釋：

[1]《民法解釋學(xué)》 梁慧星 政法大學(xué)出版社 1995年版，第147頁(yè)。

[2]《法學(xué)方法與民法》 黃茂榮 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版，第181頁(yè)。

[3]《民法解釋學(xué)》 梁慧星 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1995年版，第192頁(yè)。

[4]《民法總則》 鄭玉波 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2003年版，第28頁(yè)。

[5]《法學(xué)方法論》拉倫茨 商務(wù)印書(shū)館 2003年版，第193頁(yè)。

[6]《民法解釋學(xué)》 梁慧星 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1995年版，第148頁(yè)。

[7]《法學(xué)方法論》拉倫茨 商務(wù)印書(shū)館 2003年版，第263頁(yè)。

[8]《法律解釋的哲理》 陳金釗 山東人民出版社 1999年版，第54頁(yè)。

[9]《法律解釋的哲理》 陳金釗 山東人民出版社 1999年版，第54頁(yè)。

[10]《法》 （德）科殷 華夏出版社 2002年版，第215頁(yè)。

[11]《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》 黃茂榮 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版，第250頁(yè)至第262頁(yè)。

[12]《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》 黃茂榮 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版，第252頁(yè)。

[13]《法律解釋的哲理》 陳金釗 山東人民出版社 1999年版，第60頁(yè)。

[14]《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》 黃茂榮 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版，第259頁(yè)。

[15]《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》 黃茂榮 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版，第260頁(yè)。

[16]《理解的命運(yùn)》 殷鼎 三聯(lián)書(shū)店 1988年版，第31頁(yè)。

[17]《當(dāng)代法哲學(xué)和法律導(dǎo)論》 （德）考夫曼·溫弗里德·哈斯默爾/主編 法律出版社2001年版 第382頁(yè)。

[18]《法學(xué)方法論》 （德）卡爾·拉倫茨 商務(wù)印書(shū)館 2003年版，第198頁(yè)。

[19]《法學(xué)方法論》 （德）卡爾·拉倫茨 商務(wù)印書(shū)館 2003年版，第198頁(yè)。

[20]轉(zhuǎn)引自王澤鑒《民法實(shí)例研習(xí)·基礎(chǔ)理論》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997年版，第129頁(yè)。

第5篇

在本文中，“話語(yǔ)”主要意指一種“意識(shí)形態(tài)”。此種“意識(shí)形態(tài)”含有知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者由此出發(fā)，先嘗試分析大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路，次之，分析法律解釋方法的本體意義，再次，分析精英話語(yǔ)在法律解釋中的歷史進(jìn)路及其引出的法律現(xiàn)代性困境，最后，分析在中國(guó)語(yǔ)境中，法律解釋采取何種姿態(tài)是適宜的。筆者將表明，法律解釋不僅具有方法論意義，而且具有“政治確證”的本體論意義，后者遠(yuǎn)比前者來(lái)得更為重要，在當(dāng)下中國(guó)法律理論和實(shí)踐中，這是更應(yīng)引起關(guān)注的。

一、大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)中的法律解釋機(jī)制

為了便于分析，筆者擬從三個(gè)法律解釋實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)入論題：1、房屋合建；2、企業(yè)間相互借貸；3、“安樂(lè)”剝奪他人生命。

房屋合建在我國(guó)已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說(shuō)的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對(duì)稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒(méi)有土地使用權(quán)便無(wú)法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問(wèn)題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無(wú)效。

與房屋合建類似，我國(guó)企業(yè)（指無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來(lái)說(shuō)，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營(yíng)范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國(guó)家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問(wèn)題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無(wú)效。

“安樂(lè)死”是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無(wú)痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過(guò)患者本人同意。雖然在某些國(guó)家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國(guó)法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國(guó)的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對(duì)此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實(shí)踐中，針對(duì)上述三個(gè)法律解釋問(wèn)題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開(kāi)的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無(wú)明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語(yǔ)，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語(yǔ)并不完全無(wú)視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對(duì)立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單一直觀的大眾目標(biāo)。不難覺(jué)察，大眾話語(yǔ)制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開(kāi)的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時(shí)以法律理論作為推理依托，來(lái)確定針對(duì)具體事實(shí)的法律結(jié)論。他們首先會(huì)給予房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價(jià)值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時(shí)常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語(yǔ)，其內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語(yǔ)并不完全忽視法律的各種外在價(jià)值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律的內(nèi)在價(jià)值反觀法律的外在價(jià)值。可以看到，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點(diǎn)的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無(wú)效的。換言之，以法律文本作為起點(diǎn)的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價(jià)值作為最終目標(biāo)。與大眾話語(yǔ)相對(duì)，精英話語(yǔ)制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語(yǔ)式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普泛化的傾向，而精英話語(yǔ)式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語(yǔ)匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價(jià)值理念和語(yǔ)匯背后的知識(shí)狀態(tài)，表現(xiàn)為對(duì)法律觀念的一種寬松理解，即對(duì)已有的法律話語(yǔ)筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺淇傄浴胺ㄖ巍薄ⅰ耙婪ú脹Q”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語(yǔ)匯的使用為標(biāo)志。其價(jià)值取向和語(yǔ)匯隱藏的知識(shí)狀態(tài)展示為對(duì)法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對(duì)現(xiàn)存的法律話語(yǔ)圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語(yǔ)中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來(lái)表現(xiàn)的。精英話語(yǔ)中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實(shí)際是什么”來(lái)表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價(jià)值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語(yǔ)境中，由于學(xué)科知識(shí)固有的意識(shí)形態(tài)作用，大眾話語(yǔ)的法律解釋時(shí)常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語(yǔ)的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過(guò)程中，兩種話語(yǔ)不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說(shuō)，它們不僅確定了針對(duì)房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語(yǔ)的知識(shí)內(nèi)容在具象和抽象兩個(gè)層面上凸現(xiàn)出來(lái)。在大眾話語(yǔ)中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂(lè)促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會(huì)中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語(yǔ)中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效民事行為；無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，并且逃避了國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無(wú)效：“安樂(lè)”促使他人死亡，對(duì)社會(huì)仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語(yǔ)和精英話語(yǔ)的各自知識(shí)內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識(shí)的意識(shí)形態(tài)對(duì)前者的貶抑和對(duì)后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語(yǔ)的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z(yǔ)與精英話語(yǔ)“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價(jià)值的過(guò)程中，精英話語(yǔ)控制下的法律讀者仍會(huì)具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會(huì)對(duì)“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對(duì)法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會(huì)具有不同的闡明或詮釋。

通過(guò)各自的解釋機(jī)制，兩種話語(yǔ)試圖解決法律解釋的兩個(gè)基本問(wèn)題：解釋方法的選擇和這種選擇的實(shí)質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)。可以看出，在解釋的實(shí)際過(guò)程中，兩種話語(yǔ)都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語(yǔ)導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時(shí)，這種“霸權(quán)”爭(zhēng)奪尤為激烈。

二、法律解釋中的“作者”、“讀者”、“聽(tīng)者”和“本文”

在一般法律解釋中，有四個(gè)要素應(yīng)該給予關(guān)注：法律作者、法律讀者、法律聽(tīng)者 和法律本文。相對(duì)于這四個(gè)要素，大致存在著四種法律解釋理論：立法意圖論、讀者決定論、聽(tīng)者決定論和本文論。其中首要者為立法意圖論。意圖論如果可以成立，則大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)的霸權(quán)爭(zhēng)奪將失去存在的正當(dāng)根據(jù)。

有論者以為，就法律規(guī)定而言存在著一個(gè)“作者”（比如個(gè)人主權(quán)者、統(tǒng)治階層或民主代議機(jī)構(gòu)），在一般正常條件下，“作者”制定法律可以具有正當(dāng)性。因此，法律解釋?xiě)?yīng)是立法意圖論，即在解釋中追尋法律作者的意圖。英國(guó)學(xué)者布萊克斯通（William Blackstone）指出：解釋制定法應(yīng)當(dāng)理解立法者的意志，而“最正當(dāng)合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符號(hào)查明其立法時(shí)的意圖。這些符號(hào)或者是字詞、語(yǔ)境、主題、效果或結(jié)果，或者是法律的精神或理由”。中國(guó)也有學(xué)者主張：“法律的解釋是科學(xué)地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志，從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用”：“所謂法律解釋，就是根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的政策、立法意圖和法律意識(shí)對(duì)法律規(guī)定的具體內(nèi)容和含義作必要的說(shuō)明”。

立法意圖論相信，追尋法律作者的意圖不僅是應(yīng)該的，而且是可能的。法國(guó)學(xué)者惹尼（Francois Geny）說(shuō)：“法律是立法者有意識(shí)反復(fù)思考的成品，立法者不僅精確地設(shè)想其要確立的規(guī)范，而且字斟句酌地選擇表達(dá)其思想和意志的語(yǔ)言”，因此，法律本文必然表達(dá)立法者的意圖。

立法意圖論的贊同者意識(shí)到，由于時(shí)過(guò)境遷，制定法的原有意圖（如果存在的話）可能會(huì)與現(xiàn)實(shí)的“公正”境遇發(fā)生矛盾或沖突，但他們同樣以為，即使在這種情況下，法律解釋者的目標(biāo)仍是“在制定法所運(yùn)用的語(yǔ)詞中尋找立法機(jī)關(guān)的意圖”。因?yàn)椋@是法律解釋者與法律作者之間的“正當(dāng)性”關(guān)系的要求使然。美國(guó)學(xué)者迪克森（F. T. Dickerson）指出：在每個(gè)制定法背后都存在一個(gè)立法意圖，“立法意圖”概念的主要功能是使法院具有一個(gè)對(duì)立法機(jī)關(guān)的參照態(tài)度和尊重態(tài)度。換言之，法律制定與法律解釋之間的權(quán)力分配的制度安排所具有的正當(dāng)性預(yù)設(shè)，要求無(wú)條件地遵循法律作者的意圖。

根據(jù)立法意圖論，在前述三個(gè)中國(guó)法律實(shí)踐問(wèn)題中，法律讀者應(yīng)該在有關(guān)民事法律、土地管理法律、金融管理法律和刑事法律的具體本文（法律條文或立法資料）中探究法律作者的具體愿望和意圖。就房屋合建而言，法律讀者應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析有關(guān)本文中的“協(xié)議效力”、“土地使用權(quán)”、“土地利用”、“土地回收”、“建設(shè)用地”、“非法轉(zhuǎn)讓租賃土地的懲罰”的含義；針對(duì)相互借貸，分析“協(xié)議效力”、“經(jīng)營(yíng)范圍”、“信貸管理”、“存貸利率”的含義；而對(duì)“安樂(lè)死”，則應(yīng)分析“故意殺人”、“社會(huì)危害性”的含義，從而從中分析理解法律作者相關(guān)的愿望或要求。

應(yīng)該認(rèn)為，從政治學(xué)的角度觀之，立法意圖論是可以接受的。因?yàn)椋⒎ㄋ痉ǚ至⒌年P(guān)系，要求法律讀者必須尊重法律作者的意圖。

但是，這種意圖論存在著三個(gè)困難。第一，意圖似乎是很難尋找的。立法意圖論來(lái)源于法律意志說(shuō)，而意志說(shuō)最初來(lái)自于設(shè)想具有心理狀態(tài)的個(gè)人可以具有意志行為。然而，“意圖”畢竟是個(gè)心理學(xué)的概念，是在涉及人之主觀思想、希冀的語(yǔ)境中被使用的詞語(yǔ)，針對(duì)整體的法律作者如立法機(jī)構(gòu)使用這一詞語(yǔ)，將會(huì)產(chǎn)生無(wú)法對(duì)應(yīng)的描述結(jié)果。因?yàn)椋⒎ɑ顒?dòng)尤其是現(xiàn)代社會(huì)的立法活動(dòng)，是種極為復(fù)雜的多重差異心理狀態(tài)相互交叉甚至相互對(duì)抗的過(guò)程，在心理學(xué)的意義上探求每個(gè)立法起草者、投票者、簽署者和公布者等各類成員針對(duì)具體法律本文的意圖活動(dòng)從而把握立法機(jī)構(gòu)的“整體意圖”，會(huì)遇到無(wú)法克服的操作困難。正如美國(guó)學(xué)者德沃金（Ronald Dworkin）指出：“只要我們認(rèn)為立法意圖是某人內(nèi)心思考而用投票方式來(lái)表達(dá)的問(wèn)題，我們便必須把一些具體個(gè)人的心理狀態(tài)視為首要的因素。但是，立法機(jī)關(guān)本身沒(méi)有思想。因此，堅(jiān)持意圖論必然要為如何將諸多個(gè)別意圖合并成集體的、虛幻的意圖而自尋煩惱。”這意味著，在前述“房屋合建”、“相互借貸”和“安樂(lè)死”的法律實(shí)踐問(wèn)題中，法律讀者實(shí)際上難以從有關(guān)文本中分析作為整體的法律作者的意圖。因?yàn)椋诹⒎ǖ倪^(guò)程中，對(duì)于“土地管理”、“金融管理”和“故意殺人定性”等問(wèn)題，具體立法成員會(huì)有不同的心理活動(dòng)和意識(shí)。這是方法論上的困難。

第二、法律讀者具有自己的知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值姿態(tài)，他們不僅對(duì)法律本文及各類立法資料本文中的語(yǔ)言會(huì)有不同理解，而且對(duì)找到的“意圖”也會(huì)具有不同的理解。因此，英國(guó)學(xué)者特威寧（William Twining）和密爾斯（David Miers）強(qiáng)調(diào)：“對(duì)規(guī)則制定者的意圖、目的和理由應(yīng)該給予怎樣的權(quán)衡，是可以存在爭(zhēng)論余地的……”美國(guó)學(xué)者格雷（John Chipman Gray）同樣強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)思想重新產(chǎn)生于法官頭腦之中的時(shí)候，它可以具有不同于立法者頭腦中的思想形式”；法官發(fā)現(xiàn)的“意圖”，可能是法官自己的意圖，當(dāng)法官聲稱或想象“立法者意圖”時(shí)，與其說(shuō)法官在“發(fā)現(xiàn)”或“想象”，不如說(shuō)法官在創(chuàng)造而且在把自己的意圖歸之于立法者。筆者以為，在法律解釋中，最為困難的問(wèn)題是如何實(shí)現(xiàn)解釋的客觀性。當(dāng)讀者和本文之間出現(xiàn)不斷往返交互作用的闡釋學(xué)循環(huán)時(shí)，“意圖”的解釋結(jié)果可能并不體現(xiàn)為常識(shí)理解的客觀性。此外，法律本文解釋過(guò)程中的意圖挖掘，不同于日常對(duì)話過(guò)程中的意圖問(wèn)尋，在前者中，不存在像在后者中可以展開(kāi)的不斷交往的反復(fù)問(wèn)答。“言語(yǔ)”和“文字”存在著重要區(qū)別。在日常對(duì)話中，人們可以用“言語(yǔ)”交談的方式來(lái)理解對(duì)方的意思和想法，以查明說(shuō)話者的意圖。但在法律中，尤其在面對(duì)一般意義的法律文本時(shí)，人們只能通過(guò)“文字”做出理解和解釋。文字表征之一是說(shuō)話人的缺席，而且文字本身有時(shí)亦會(huì)引起誤解。在這種情形下，即使得出一個(gè)理解“意圖”的結(jié)論甚至是曲解的結(jié)論，也極難得到立法者的證實(shí)或證偽。這從另一方面表明，意圖論不能保證讀者的解讀與作者的意圖的一致，不能保證讀者解釋之間的統(tǒng)一性。從這點(diǎn)來(lái)看，在前述三個(gè)法律實(shí)踐問(wèn)題中，法律讀者得到的“意圖”結(jié)論或許是讀者自己的“意圖”表述，并非是法律作者的意圖轉(zhuǎn)述。當(dāng)讀者認(rèn)為中國(guó)法律作者的意圖是限制房屋合建、信貸專營(yíng)管制和禁止一切形式非官方剝奪他人生命的時(shí)候，實(shí)際情形也許與此是不同的。反之亦然。這是認(rèn)識(shí)論上的困難。

第三，在法律語(yǔ)境中，作者和聽(tīng)者有時(shí)不能處于政治上正當(dāng)?shù)南鄬?duì)位置。雖然在特定時(shí)間和特定空間，以民主代議制為條件的法律作者可以成為一般聽(tīng)者的代言人而使其意圖具有正當(dāng)性，但是，當(dāng)一部法律制定出來(lái)經(jīng)過(guò)若干時(shí)期后，便會(huì)出現(xiàn)新的作者和有授權(quán)資格的新的聽(tīng)者。當(dāng)新聽(tīng)者與原作者在意愿上存在差異時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致新聽(tīng)者與原作者之間出現(xiàn)是否正當(dāng)合法的緊張關(guān)系。換言之，原作者并不是新聽(tīng)者的直接代言人從而具有“意圖”上的正當(dāng)性。在現(xiàn)代代議制國(guó)家里，原作者的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于民主機(jī)制，它是由民主過(guò)程產(chǎn)生的，并因此具有制定法律的正當(dāng)權(quán)力。而一般民主的概念是種固定時(shí)間固定地域的概念，它不可能也不應(yīng)超越時(shí)間超越空間。這樣，新聽(tīng)者的出現(xiàn)有時(shí)會(huì)使原作者的正當(dāng)?shù)匚挥龅胶侠硖魬?zhàn)。此時(shí)，再主張?zhí)綄ぴ髡叩囊鈭D，等于否認(rèn)了新聽(tīng)者的正當(dāng)法律地位。這是本體論上的困難。在當(dāng)下中國(guó)的法律實(shí)踐中，這一問(wèn)題尚未顯得十分緊要。但是，我們可以預(yù)計(jì)，隨著法律制定在時(shí)間延續(xù)上的穩(wěn)定化，像“房屋合建”、“相互借貸”和“安樂(lè)死”一類棘手的法律解釋問(wèn)題，將會(huì)使新聽(tīng)者和原作者之間的本體論沖突顯現(xiàn)出來(lái)。

不難理解，在意圖論至少存在上述困難的情況下，為何有論者會(huì)主張讀者決定論。格雷以為，如下觀點(diǎn)是不可質(zhì)疑的：“無(wú)論是誰(shuí)，只要他有絕對(duì)權(quán)威解釋任何成文法或成言法（spoken law），那么，正是他而非先說(shuō)先寫(xiě)的人，才是真正表達(dá)所有意圖和目的的立法者”：“正是司法機(jī)關(guān)所表述的才是何為法律的最后語(yǔ)言”。德沃金認(rèn)為：“法官形成并精煉對(duì)那些決定案件法律解釋問(wèn)題敏感的政治理論，據(jù)此產(chǎn)生具體的法律解釋方法……每個(gè)法官關(guān)于最好解釋的觀念均是其他法官不需具有的信念結(jié)果。”中國(guó)某些學(xué)者也表達(dá)了類似的觀念。他們以為，法律不應(yīng)以探究立法原意為限，而應(yīng)創(chuàng)造性地揭示法律本文的意蘊(yùn)，使之能夠與現(xiàn)實(shí)相吻合。“立法意圖是法律文件中客觀體現(xiàn)出來(lái)的意圖，不是立法者在創(chuàng)制法律時(shí)的意圖”。根據(jù)讀者決定論，在有關(guān)中國(guó)“房屋合建”等實(shí)踐問(wèn)題中，人們不應(yīng)究問(wèn)法律讀者是否追尋或發(fā)現(xiàn)了法律作者的意圖，而是在承認(rèn)讀者決定閱讀的前提下思考進(jìn)一步的選擇問(wèn)題。在這些實(shí)踐問(wèn)題中，有關(guān)的解釋結(jié)論只能是讀者的自我合理化的策略思考，而他者的批評(píng)亦只能是以合理化為遮攔的“他者要求”。

當(dāng)然，也有論者主張聽(tīng)者決定論。法國(guó)法官巴洛-博普雷（Ballot-Beaupre）指出：“法官不應(yīng)一味試圖尋找百年前法律的制定者在起草某一條款的意圖。他應(yīng)向自己提出這樣一個(gè)問(wèn)題：面對(duì)一個(gè)世紀(jì)以來(lái)法國(guó)思想、習(xí)俗、政治結(jié)構(gòu)、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)方面發(fā)生的一切變化，面對(duì)正義和理智要求法律條文靈活地適應(yīng)于現(xiàn)代生活的現(xiàn)實(shí)，原立法者應(yīng)有怎樣的意圖。”實(shí)際上，與巴洛-博普雷的觀點(diǎn)相類似，法律解釋的社會(huì)需要說(shuō)、情理說(shuō)或習(xí)慣說(shuō)等都是一種聽(tīng)者論的訴求。

也有論者主張本文決定論。這種理論以為，當(dāng)法律作者制定出法律本文后，其意圖是不可重復(fù)的，在本文固定化之時(shí)已經(jīng)永遠(yuǎn)消失了。本文存留的只有符號(hào)，其存在使法律主體之間的閱讀交流成為可能。而正是法律作者使用的符號(hào)而非其意圖，對(duì)法治的作用發(fā)揮才是最為基本的。“……一旦規(guī)則本文被統(tǒng)治權(quán)威確立了，其本身便構(gòu)成了判決案件的權(quán)威。因此，法治預(yù)設(shè)了文本（texts）統(tǒng)治，而非創(chuàng)造文本的人的統(tǒng)治”。中國(guó)有學(xué)者指出：法律一經(jīng)制定，便與立法者分離而成為一種客觀存在；立法者在立法時(shí)賦予法律的意義、觀念及期待，并不具有約束力，具有約束力的是存在于法律內(nèi)部的合理意義。與上述本文論略有不同的是語(yǔ)境本文論。英國(guó)學(xué)者阿倫（Carleton K. Allen）和丹麥學(xué)者羅斯（Alf Ross）說(shuō)過(guò)：任何法律字句離開(kāi)語(yǔ)境是沒(méi)有意義的，因此，法律解釋?xiě)?yīng)該在法律的語(yǔ)境中展開(kāi)。英國(guó)法官西蒙茲（Viscount Simonds）同樣以為：“不能孤立閱讀（法律）文字尤其是一般術(shù)語(yǔ)的文字。它們的意思和內(nèi)容來(lái)自它們的語(yǔ)言環(huán)境。所以，我的確認(rèn)為我的權(quán)利和義務(wù)就是在語(yǔ)言環(huán)境中考察每個(gè)法律文字。”美國(guó)學(xué)者奧特曼（Andrew Altman）則在“語(yǔ)境”一詞的更廣意義上以為：就法律規(guī)則的術(shù)語(yǔ)和句子來(lái)說(shuō)，如果脫離句子體系孤立地加以閱讀，當(dāng)然不會(huì)得出確定的意義，但它們完全可以在法律句子的體系中予以把握；對(duì)于任何一個(gè)較為成熟的法律體系，實(shí)踐的法律工作者都會(huì)在更大的法律體系中和具體實(shí)際案件中考察一個(gè)具體規(guī)則的術(shù)語(yǔ)或句子的意義，以此來(lái)確定規(guī)則是否適用。

在本文決定論看來(lái)，“安樂(lè)死”這類實(shí)踐問(wèn)題的解決只能而且應(yīng)該是在法律本文及其語(yǔ)境中的“閱讀理解”中得以實(shí)現(xiàn)。法律讀者可以在相關(guān)的刑事法律本文語(yǔ)境中，或在醫(yī)療法規(guī)、民事法律（有關(guān)權(quán)利的處分、意思表示）與刑事法律的相互聯(lián)系的語(yǔ)境中，求得可以合理理解的解釋結(jié)論。

第6篇

關(guān)鍵詞:用電合同;企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn);合同履行率

一、代位代權(quán)在供用電合同中的應(yīng)用

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費(fèi)300萬(wàn)元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬(wàn)元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果。現(xiàn)供電公司得知物資公司剛收回400萬(wàn)元的貨款,就打算轉(zhuǎn)而向物次公司討債。是否可行?應(yīng)該如何具體操作?這就是《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度。

(一)代位權(quán)的定義

所謂代位權(quán),是指?jìng)鶆?wù)人怠于行權(quán)利,而影響了全權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn),債權(quán)人為了保護(hù)自己的債權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。其中,次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人。代位權(quán)具有以下特征:(1)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求人民法院以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利,此點(diǎn)不同于權(quán);(2)債權(quán)人代位權(quán)的行使,針對(duì)的是債務(wù)人不行使到期債權(quán)的消極行為,此點(diǎn)與債權(quán)人撤銷權(quán)不同;(3)債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保存全債權(quán),此點(diǎn)不同于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán);(4)債權(quán)人代位權(quán)體現(xiàn)了債的對(duì)外效力。

(二)代位權(quán)發(fā)生的條件

(1)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法,且已逾期;(2)債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有到期債權(quán);(3)債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人亨有的債權(quán),不是專屬于債務(wù)人自身的。例如財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)、離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)、人身傷害的損害請(qǐng)求權(quán)等均為專屬性債權(quán);(4)債務(wù)人有怠于行使其債權(quán)的行為。根據(jù)有關(guān)司法解釋,只要債務(wù)人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張其債權(quán)而影響其償還債權(quán)人的債權(quán),都視為“怠于行使其債權(quán)”。(5)債務(wù)人怠于行使自己債權(quán)的行為,已經(jīng)對(duì)債權(quán)的給付造成損害。代位權(quán)是一種法定權(quán)能,無(wú)論供用電雙方是否有約定,只要構(gòu)成以上五個(gè)條件,供電方就可行使該項(xiàng)權(quán)利。

(三)供電方行使代位權(quán)的注意事項(xiàng)

(1)供電企業(yè)在行使代位權(quán)時(shí),必須向人民法院提出請(qǐng)求,而不能直接向第三人行使,禁止債權(quán)人的私力救濟(jì);(2)代位權(quán)的行使范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi),可以同時(shí)代位行使債務(wù)人的數(shù)個(gè)債權(quán),對(duì)一項(xiàng)債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的,債權(quán)人不得再行使債務(wù)人的其他權(quán)利;(3)依最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋(一)》第14條的規(guī)定提出代位權(quán)訴訟的,由被告住所地法院管轄;(4)代位權(quán)訴訟中,債權(quán)人勝訴的,訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān),叢實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

二、公證程序在供用電合同中的應(yīng)用

案例:某焦化廠是某供電公司的欠費(fèi)戶,該廠是重點(diǎn)企業(yè),該廠自持重要,認(rèn)為供電公司不敢對(duì)其采取停電措施,從2000年1月至11月,共欠電費(fèi)達(dá)80萬(wàn)元。為保證電費(fèi)足額回收上交,供電公司采取特專遞郵寄方式向該廠送達(dá)了《停電通知書(shū)》,該廠竟將《停電通知書(shū)》郵件原封不動(dòng)退回,供電公司經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究,決定對(duì)該焦化廠采取公證送達(dá)《停電通知書(shū)》的方式。該措施的實(shí)施為供電公司收回電費(fèi)在程序上和固定證據(jù)方面提供了法律上的保證。

(一)應(yīng)用公證的方式來(lái)送達(dá)一些具有法律意義的文書(shū)

1.有關(guān)文書(shū)必須依法制作,內(nèi)容要完備,形式要規(guī)范。

2.送達(dá)的各環(huán)節(jié),從文書(shū)制作、送達(dá)過(guò)程到送達(dá)完畢,均應(yīng)有公證人員參與,體現(xiàn)在公證書(shū)上應(yīng)形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈條,不可脫節(jié)。

(二)供用電合同是否要公證的問(wèn)題

1.公證具有作為證據(jù)的效力,在訴訟過(guò)程中,公證書(shū)能直接證明公證所確認(rèn)的法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū)是真實(shí)的、合法的。它對(duì)人民法院認(rèn)定案件事實(shí),是一個(gè)有力的證據(jù)。我國(guó)《民事訴訟法》第67條規(guī)定:“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)、和文書(shū),人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。”

2.公證證明具有使法律行為生效的效力。即依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定,某項(xiàng)行為必須進(jìn)行公證才能生效,只有經(jīng)過(guò)公證,該項(xiàng)法律行為才能成立,并發(fā)生效力。但目前我國(guó)法律、法規(guī)規(guī)定以公證作為法律行為生效的前提條件的只是少數(shù)的法律行為,如域外委托、域外收養(yǎng)、繼承權(quán)證明書(shū)等。公證不是供用電合同成立和生效的前提條件,合同是否公證不影響其效力,特別對(duì)格式合同,公證的法律意義不大,反而增加了合同管理成本。

3.關(guān)于經(jīng)公證的供用電合同是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力的問(wèn)題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第207條第二款規(guī)定:“法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書(shū),由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。”又根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第256、218條規(guī)定,從上面的規(guī)定可知經(jīng)公證的債權(quán)文書(shū)可直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)中華人民共和國(guó)最高人民法院、司法部2000年9月21日的《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)執(zhí)行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知》的規(guī)定,公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)有(一)借款合同、借用合同、無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權(quán)文書(shū);(三)各種借據(jù)、欠單;(四)還款(物)協(xié)議;(五)以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠(補(bǔ))償金為內(nèi)容的協(xié)議;(六)符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書(shū)。從上面的規(guī)定可知供用電合同不屬賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)。雖然供用電合同公證不具強(qiáng)制執(zhí)行的效力,但是作為供電方與用電方(下轉(zhuǎn)第69頁(yè))(上接第63頁(yè))約定的一些清還電費(fèi)款協(xié)議還是可通過(guò)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。

三、在供用電合同中對(duì)解決爭(zhēng)議條款的理解

(一)關(guān)于行政主管部門調(diào)解的問(wèn)題

在供用電雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí),可以采取雙方協(xié)商解決或調(diào)解解決方式,實(shí)踐中常用的是政府協(xié)調(diào)方式。但這類調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議是沒(méi)有法律效力的,當(dāng)事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)雙方可按司法程序解決

是指或申請(qǐng)仲裁,根據(jù)我國(guó)法律提訟或申請(qǐng)仲裁只能選其一,不能同時(shí)適用。申請(qǐng)仲裁應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題必須事先訂有有效仲裁協(xié)議或事后達(dá)成了仲裁協(xié)議,一個(gè)效的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)容:(1)請(qǐng)求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項(xiàng);(3)選擇的仲裁委員會(huì)。對(duì)仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會(huì)沒(méi)有約定或約定不明確的,可以協(xié)議補(bǔ)充,達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無(wú)效。

四、現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)供用電合同的規(guī)定

(一)合同法對(duì)供用電合同規(guī)定為

《合同法》用了八個(gè)條款從供用電合的各方面作了規(guī)定,其中包括供用電合同的定義、履行方式、履行地、供電人安全供電義務(wù)、停電通知義務(wù)、用電人繳電費(fèi)義務(wù)等。具體為第一百七十六條:供用電合同是供電人向用電人供電,用電人支付電費(fèi)的合同。第一百七十八條:供用電合同的履行地點(diǎn),按照當(dāng)事人約定;當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的,供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)。第一百八十條:供電人因供電設(shè)施計(jì)劃?rùn)z修、臨時(shí)檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因,需要中斷供電時(shí),應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電,造成用電人損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第一百八十二條:用電人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定和當(dāng)事人的約定及時(shí)交付電費(fèi)。用電人逾期不交付電費(fèi)的,應(yīng)當(dāng)按照約定支付違約金。經(jīng)催告用電人在合理期限內(nèi)仍不交付電費(fèi)和違約金的,供電人可以按照國(guó)家規(guī)定的程序中止供電。

(二)電力法律法規(guī)對(duì)供用電合同的規(guī)定為

第7篇

論文提要：法律解釋是法律適用的前提，法律經(jīng)過(guò)解釋才能有效適用，這已經(jīng)成為常識(shí)。法官在審理案件中，判斷當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)、選擇案件裁判依據(jù)的過(guò)程，都蘊(yùn)含著法官對(duì)法律條文意義的解釋與探索。于基層法官而言，其在正確地理解與適用法律處理案件，并將法律適用過(guò)程展現(xiàn)在裁判文書(shū)中，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)法律進(jìn)行解釋的過(guò)程。案件事實(shí)情況作為法律適用的對(duì)象，應(yīng)是選擇與運(yùn)用法律解釋方法對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)，考慮的重要因素。審判過(guò)程中，基層法官對(duì)法律解釋方法的選擇與運(yùn)用，以待決案件的實(shí)際情況為依據(jù)，基層法院案件多、情況復(fù)雜的特點(diǎn)，決定著法律解釋基本上成為一種個(gè)性化的司法實(shí)踐。試圖構(gòu)建一統(tǒng)一的有效的法律解釋方法運(yùn)用規(guī)則較為困難，但也因此首先對(duì)基層法官尤其獨(dú)任審判法官個(gè)性化法律解釋模式與規(guī)律的探索顯得意義十分重大。

引言：從一則案例說(shuō)起：20__年4月份被告乙在原告甲處購(gòu)買了農(nóng)藥，并使用原告的藥桶噴藥，后被告小麥二畝未出穗而絕產(chǎn)。被告找到原告要求賠償損失，為此雙方發(fā)生糾紛。經(jīng)丙調(diào)解未果，后在某村委會(huì)主任丁調(diào)解下，原告給予被告現(xiàn)金1500元。后原告訴至法院，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?500元，被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失3500元，被告承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任；被告承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用。在庭審過(guò)程中，原告變更了訴訟請(qǐng)求，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?500元，承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用。本案立案時(shí)案由為不當(dāng)?shù)美m紛，而《民法通則》第92條為處理不當(dāng)?shù)美m紛的法律依據(jù)，但該條文為一般概括條款，理解起來(lái)十分抽象。本案的裁判過(guò)程，展示了法官對(duì)于《民法通則》第92條的意義理解與效果判斷，同時(shí)提供了基層法官尤其獨(dú)任審判法官的個(gè)性化法律解釋的實(shí)踐樣本，即將一般該概括條款經(jīng)理解與解釋而具體化的過(guò)程。

一、分析：請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)校正案由適用

（一）案由的"雙重"判斷

司法實(shí)踐中，通常情況下立案者并非裁判者，最高人民法院《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，人民法院實(shí)行立案與審判分開(kāi)的原則。立審分離模式在于強(qiáng)化審判權(quán)運(yùn)行的內(nèi)部制約，然該模式一定程度上導(dǎo)致了案由適用的不確定性。現(xiàn)實(shí)中糾紛進(jìn)入法院，案件受理過(guò)程中，立案法官根據(jù)當(dāng)事人訴爭(zhēng)法律關(guān)系的性質(zhì)，確定了案由。然而，卷宗分配給主審法官后，主審法官同樣要對(duì)案件的案由進(jìn)行判斷。每一個(gè)案由都反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，案由彼此之間都有明確的界線，如果對(duì)案由的理解和認(rèn)識(shí)不透，就容易出現(xiàn)案由確定錯(cuò)誤。立案法官與主審法官確定案由，都是依據(jù)對(duì)案爭(zhēng)法律關(guān)系即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求性質(zhì)的分析與判斷。若二者對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的判斷不同，抑或?qū)Π赣傻睦斫夂驼J(rèn)識(shí)不一致，就會(huì)出現(xiàn)一案案由雙重判斷，而結(jié)果不一致的情況。然案由確定錯(cuò)誤，案件上訴后將成為發(fā)回的理由，此種情況下，立案法官不會(huì)承擔(dān)責(zé)任。因此，責(zé)任意識(shí)就會(huì)促使主審法官對(duì)立案法官所確定的案由進(jìn)行重新校正。

（二）請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定

關(guān)于如何確定案由，最高院有規(guī)定民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定，當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。本文提及案例中（下稱"本案"），原告要求被告返還不當(dāng)?shù)美?500元，被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失3500元，被告承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任；被告承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用。主審法官通過(guò)對(duì)原告所主張的法律關(guān)系以及要求被告承擔(dān)責(zé)任方式的判斷，原告所主張的要求被告返還不當(dāng)?shù)美罘申P(guān)系為不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)，要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失等法律關(guān)系為侵權(quán)之債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。不當(dāng)?shù)美V的案由為不當(dāng)?shù)美m紛，賠償經(jīng)濟(jì)損失的案由為侵權(quán)責(zé)任糾紛。本案并非不當(dāng)?shù)美V與侵權(quán)之訴的競(jìng)合，然而，在立案時(shí)，立案法官將本案案由確定為不當(dāng)?shù)美m紛。立案法官關(guān)于本案案由的確定，沒(méi)有書(shū)面說(shuō)明，立案法官是否認(rèn)為本案為典型的不當(dāng)?shù)美m紛，賠償損失沒(méi)有事實(shí)基礎(chǔ)，當(dāng)然主審法官也無(wú)法猜測(cè)立案法官的內(nèi)心確認(rèn)。因此，主審法官需要對(duì)案由的確定重新進(jìn)行審視，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系涉及二個(gè)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，且請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)不同時(shí)就涉及二個(gè)案由。

（三）訴求的獨(dú)斷解釋

《民事訴訟法》第108條規(guī)定時(shí)的訴訟請(qǐng)求必須具體，當(dāng)事人鎖定請(qǐng)求權(quán)或者提出具體的訴因后，法律不允許法官幫助當(dāng)事人再選擇請(qǐng)求權(quán)或訴因，但當(dāng)事人主張的請(qǐng)求權(quán)沖突的情況除外。結(jié)合對(duì)法條的理解，主審法官認(rèn)為，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系涉及二個(gè)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，且請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)不同時(shí)就涉及二個(gè)案由。通常情況下，一案只能審理一法律關(guān)系，本案只能在當(dāng)事人于不當(dāng)?shù)美V與侵權(quán)之訴中選擇一法律關(guān)系進(jìn)行訴訟時(shí)，才能確定案由。由于本案原告人法律知識(shí)欠缺，對(duì)于所主張的法律關(guān)系沖突不理解，這需要主審法官予以釋明。主審法官向原告釋明其訴訟請(qǐng)求，涉及二個(gè)法律關(guān)系，并根據(jù)其訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的性質(zhì)，告知其基于同一事實(shí)主張的二個(gè)法律關(guān)系相互沖突，只能擇一進(jìn)行訴訟。釋明后，原告放棄了要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失3500元，被告承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，故導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求變更。因此，主審法官根據(jù)原告只主張要求被告返還不當(dāng)?shù)美罘申P(guān)系為不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)的情況，內(nèi)心確認(rèn)本案的案由為不當(dāng)?shù)美m紛。

（四）不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)發(fā)生

不當(dāng)?shù)美笩o(wú)法律上的原因而受益，致他人受損害者，應(yīng)負(fù)返還的義務(wù)。不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能，在于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)變動(dòng)過(guò)程中受益者得保有其所受利益的正當(dāng)性，是否具有法律上的原因。規(guī)范私法上無(wú)法律上原因的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，由不當(dāng)?shù)美贫燃右詧?zhí)行。不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)范目的不在于考察賠償利益損失人所受的損害，而在于考察受益人取得利益有無(wú)法律上的原因，沒(méi)有法律上的原因利益就被取除，受益人行為是否違法，其是否有故意或過(guò)失，在所不問(wèn)。不當(dāng)?shù)美麨閭陌l(fā)生原因，至于不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的發(fā)生基于"無(wú)法律上的原因而受利益，致他人受到損失"的事實(shí)（事件），但不追問(wèn)事實(shí)的形成，是否基于人的行為。本案原告訴稱，被告及其家人多次到原告開(kāi)的農(nóng)資門市無(wú)理取鬧，被告稱因噴原告賣給他的農(nóng)藥造成他的部分小麥不出穗，給被告及其家人耐心解釋，但無(wú)濟(jì)于事，被告將原告車上的賬本強(qiáng)行拿走，后經(jīng)派出所處理，被告拒不退還賬本，向原告索要現(xiàn)金1800元，后經(jīng)丁說(shuō)和，被告要求原告支付1500元，原告交給丁1500元，要回了賬本。原告認(rèn)為，被告小麥出現(xiàn)問(wèn)題并非是噴原告所售農(nóng)藥造成的，被告無(wú)真憑實(shí)據(jù)卻在原告門市無(wú)理取鬧，影響原告門市正常經(jīng)營(yíng)，在當(dāng)?shù)卦斐蓢?yán)重的負(fù)面影響，給原告及其家人帶來(lái)巨大精神傷

害。變更訴訟請(qǐng)求后，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?500元。本案被告主張的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)發(fā)生，系基于原告給付被告現(xiàn)金1500元之事實(shí)，因此在原、被告之間發(fā)生糾紛。

二、理解：結(jié)果導(dǎo)向決定解釋目標(biāo)

（一）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析

不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為《民法通則》第92條，該條規(guī)定:沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。關(guān)于不當(dāng)?shù)美南嚓P(guān)規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第131條規(guī)定，返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。不當(dāng)?shù)美捎跊](méi)有合法的根據(jù)，這種既成的事實(shí)不受法律保護(hù)，當(dāng)事人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故這種因不當(dāng)?shù)美膫环Q為不當(dāng)?shù)美畟Ｒ虿划?dāng)?shù)美聦?shí)發(fā)生而遭受損失的一方稱為債權(quán)人，因不當(dāng)?shù)美聦?shí)而獲取財(cái)產(chǎn)利益的一方是債務(wù)人，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人返還該利益。不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件包括四個(gè)方面:1.一方獲得利益，一方獲得利益是指因?yàn)楫a(chǎn)生一定的法律事實(shí)結(jié)果，使得當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的增加或利益上的積累財(cái)產(chǎn)、權(quán)利都屬于利益的范圍，但除精神利益外;2.他方受有損失，因有一定事實(shí)而使得財(cái)產(chǎn)總額減少;3.受益和受損之間存在因果關(guān)系，受到損失是由獲得利益的人造成的后果;4.獲得利益沒(méi)有法律上的根據(jù), 即沒(méi)有法律上、也沒(méi)有合同上的根據(jù)，或曾有合法根據(jù)，但后來(lái)喪失了這一合法根據(jù)。

(二)是非感與社會(huì)觀念

是非感指法律適用者，尤其法官的是非感，在依法條為依據(jù)對(duì)糾紛進(jìn)行判斷之前，法官對(duì)于糾紛憑個(gè)人直覺(jué)進(jìn)行判斷，判斷過(guò)程的依據(jù)基于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)理性，并參照法官多年司法過(guò)程中培養(yǎng)的直覺(jué)。《民法通則》第92條是不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，但對(duì)于案件的判斷也結(jié)合情理因素，尤其要重點(diǎn)考慮法律適用者的是非感及社會(huì)一般觀念。"在處理常規(guī)案件時(shí)，直覺(jué)也很重要。" "法律者，尤其是法官……經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即直覺(jué)地、本能地求助于是非感。"通常情況下，憑直覺(jué)依據(jù)是非感就可以判斷糾紛，因?yàn)槿祟悓?duì)善良本性的發(fā)現(xiàn)，同樣是法律功能引導(dǎo)的目標(biāo)。"以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩"主張嚴(yán)格法治主義，但這逾越不了社會(huì)的一般觀念。"只要依社會(huì)一般觀念，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)之移動(dòng)，系屬不當(dāng)，基于公平原則，有必要調(diào)節(jié)，即應(yīng)依不當(dāng)?shù)美芤嫒朔颠€。"司法實(shí)踐中將社會(huì)的一般觀念作為合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可解決裁判的困難。憑借是非感、社會(huì)一般觀念，可以判斷得利是否"不當(dāng)"，因?yàn)椴划?dāng)一詞就是對(duì)得利行為的道德評(píng)價(jià)性詞匯。

（三）糾紛解決之結(jié)果導(dǎo)向

依據(jù)通行的司法三段論，對(duì)于裁判結(jié)果的判斷，總是在建構(gòu)了案件事實(shí)后，在依據(jù)法條為前提，進(jìn)行演繹推理，得出案件結(jié)果。但實(shí)踐中，法官不會(huì)嚴(yán)格的按照形式邏輯三段論進(jìn)行判斷。如法官已經(jīng)憑借是非感或社會(huì)一般觀念，對(duì)于糾紛的解決有了初步判斷，案件就有了假定存在的結(jié)果。那么對(duì)于法條的引用，也只不過(guò)是形式上的依據(jù)而已，其功能在于證立其判斷結(jié)果的合法性，而不是由法條推導(dǎo)出結(jié)果。不當(dāng)?shù)美m紛訴訟中，被告取得原告給付利益的原因有許多，但原告接受利益并非全部不當(dāng)，在查明給付原因之前，認(rèn)為原告是受害者，假定被告取得的是不當(dāng)利益，或者相反，均有先入為主之嫌，同樣這也違背現(xiàn)代的司法規(guī)律。但法官解決糾紛最關(guān)注結(jié)果，逐漸形成問(wèn)題解決思維模式的結(jié)果導(dǎo)向，結(jié)果導(dǎo)向首先強(qiáng)調(diào)的一個(gè)要素就是站在結(jié)果的角度思考問(wèn)題，并養(yǎng)成一種思維習(xí)慣。法官站在結(jié)果的角度思考問(wèn)題，而不拘泥于司法三段論的邏輯束縛，其結(jié)果導(dǎo)向決定了法律解釋的目標(biāo)，影響法官對(duì)于法律語(yǔ)詞意義的確定。

（四）解釋目標(biāo)的個(gè)案具體化

"當(dāng)然，時(shí)至今日，已無(wú)人再將法官視為一個(gè)制定法的自動(dòng)機(jī)器，認(rèn)為只需要閱讀完整的法律規(guī)定，就可由此純粹地演繹推導(dǎo)出判決。長(zhǎng)久以來(lái)，人們已擺脫法秩序的全備性與無(wú)漏洞性的信條，并且因?yàn)椴荒芨淖儾坏靡詿o(wú)法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補(bǔ)漏洞的創(chuàng)造性任務(wù)。"在法律適用過(guò)程中，法官可在制定法"可能的字義范圍內(nèi)"對(duì)法律進(jìn)行解釋，尤其針對(duì)不確定的概念的解釋適用。"依客觀說(shuō)，法律解釋的目標(biāo)，即在探求一個(gè)內(nèi)在于法律的意旨。"法律解釋的對(duì)象是法律規(guī)范的條文，其為解釋活動(dòng)的基礎(chǔ)，法律解釋的目標(biāo)"所欲探究和闡明的法律規(guī)范之法律意旨"探尋法律的語(yǔ)詞意義，確定該條文的真正目的意思。"解釋法律必須注意其社會(huì)性，亦即就具體事件闡釋法律時(shí)，應(yīng)顧及具體的妥當(dāng)性。"法官解釋法律應(yīng)以法律條文的字面含義為基礎(chǔ)，不能突破可能的文義范圍進(jìn)行解釋。應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)，于糾紛解決而言，就是要結(jié)合具體的個(gè)案，與特定的案件事實(shí)相聯(lián)系，對(duì)法律作出符合當(dāng)下社會(huì)需求的客觀的符合法律目的的有效的解釋。

三、推論：裁判結(jié)論基于前提解釋

（一）"沒(méi)有合法依據(jù)"的理解

《民法通則》第92條"致他人受損失"，是在認(rèn)定不當(dāng)?shù)美漠?dāng)事人，誰(shuí)能向誰(shuí)主張不當(dāng)?shù)美１景钢薪忉寙?wèn)題的關(guān)鍵，在于對(duì)《民法通則》第92條中"沒(méi)有合法依據(jù)"的理解。"沒(méi)有合法依據(jù)"系解釋的對(duì)象，"法律的解釋，可使法律具體化、明確化及體系化，良以法律殆為抽象的原則，其概念不確定者，宜予具體化，以維護(hù)法律的安定"，"沒(méi)有合法依據(jù)"可視為法律中不確定的法律概念，對(duì)于不確定的法律概念，需要價(jià)值補(bǔ)充，通過(guò)價(jià)值補(bǔ)充可對(duì)不確定的概念予以具體化或類型化，可用"某類型，可視為《民法通則》第92條中的’沒(méi)有合法依據(jù)’"，這是法律發(fā)現(xiàn)的路子。但于法律解釋而言，不確定的概念的內(nèi)容和范圍必須予以確定。本文同意有的學(xué)者的觀點(diǎn)，即"沒(méi)有合法根據(jù)"表明了法秩序?qū)τ诓划?dāng)?shù)美姆穸ㄐ栽u(píng)價(jià)。這種否定性評(píng)價(jià)因不當(dāng)?shù)美牟煌愋陀胁煌膶W(xué)理基礎(chǔ)。給付不當(dāng)?shù)美恼?dāng)性基礎(chǔ)在于給付轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)利益，但給付的目的沒(méi)有達(dá)到。非給付不當(dāng)?shù)美?沒(méi)有合法根據(jù)"，也并非目的未實(shí)現(xiàn)，而是這些不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)本身，就說(shuō)明了其得利是"沒(méi)有合法根據(jù)"的，是有違交換正義的利益平衡要求的。

（二）本案得利事實(shí)的建構(gòu)

金錢轉(zhuǎn)移及為某事的事實(shí)構(gòu)成給付的必要條件，但并非所有的金錢轉(zhuǎn)移及為某事都構(gòu)成給付。構(gòu)成"給付"的金錢給付應(yīng)具備兩個(gè)條件，一方面"得利"是因?yàn)?給付"的法律行為，而不是貨幣移轉(zhuǎn)占有的事實(shí)，另一方面導(dǎo)致"得利"的"給付"伴隨著給付方對(duì)接受方的特定要求，這種特定要求與導(dǎo)致"得利"的給付構(gòu)成一種利益平衡。給付不當(dāng)?shù)美磻?yīng)的應(yīng)是一種自愿的交易。"沒(méi)有合法根據(jù)"在給付不當(dāng)?shù)美膱?chǎng)合，指的是"給付的目的未達(dá)到"。給付的目的是為了清償債務(wù)，給付的目的是為了成立一個(gè)有因或無(wú)因的行為，或者給付的目的是為了要使他方為某種行為。基于給付的不當(dāng)?shù)美?沒(méi)有合法的依據(jù)"即給付欠缺原因，在認(rèn)定有沒(méi)有合法依據(jù)時(shí)，應(yīng)予以具體化和類型化，使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)建立在一個(gè)客觀上可供檢驗(yàn)的構(gòu)成要件上。無(wú)合法依據(jù)，有的說(shuō)法就是沒(méi)有合同依據(jù)、沒(méi)有法律規(guī)定。本案中，原告給付被告現(xiàn)金，是典型的給付不當(dāng)?shù)美m紛。在某村委會(huì)主任丁調(diào)解下，原告給予被告現(xiàn)金1500元時(shí)，原告的給付目的有待考察；被告取得利益，占有貨幣是基于丁的調(diào)解，丁的調(diào)解可否視為"合同依據(jù)"有待論證。

（三）糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系

本案在審理中，主審法官對(duì)原告的主張進(jìn)行審查后，發(fā)現(xiàn)原告雖以不當(dāng)?shù)美珜?shí)際上雙方另有基礎(chǔ)法律關(guān)系-基于丁的調(diào)解，即原、被告之間達(dá)成的口頭協(xié)議，該基礎(chǔ)是被告得利的基礎(chǔ)法律關(guān)系。基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)是不當(dāng)?shù)美_定的先決條件，必須首先審理基礎(chǔ)法律關(guān)系，然后才能確定是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｖ鲗彿ü籴槍?duì)原告的訴訟請(qǐng)求涉及的法律關(guān)系，依法進(jìn)行釋明后，告知原告可以變更訴訟請(qǐng)求，同時(shí)重新給予雙方新的舉證期限。但原告在變更訴訟請(qǐng)求時(shí)，并不主張否認(rèn)調(diào)解的正當(dāng)性進(jìn)而主張撤銷雙方之間的口頭協(xié)議，原告自己應(yīng)承擔(dān)選擇何種法律關(guān)系進(jìn)行訴訟帶來(lái)的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。本案為給付型不當(dāng)?shù)美幚淼闹攸c(diǎn)在于，原告給付被告金錢有沒(méi)有目的，給付的目的通常情況下為清償債務(wù)，其前提通常為自愿。本案中原告認(rèn)為被告小麥出現(xiàn)問(wèn)題并非是噴原告所售農(nóng)藥造成的，原告不應(yīng)賠償被告損失，但在調(diào)解中，為了解決糾紛，被告卻給予了被告現(xiàn)金，依據(jù)事理 及社會(huì)一般觀念，在給付明知無(wú)給付義務(wù)所為之給付，可推定其有意拋棄所給付之請(qǐng)求返還權(quán)，據(jù)此對(duì)原告的主張可不予支持。

（四）基礎(chǔ)法律關(guān)系的解釋

本案中，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。目前相關(guān)法律法規(guī)對(duì)不當(dāng)?shù)美m紛中得利人取得利益沒(méi)有合法根據(jù)的舉證責(zé)任分配未作出明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。本案原告應(yīng)提供證據(jù)證明主張得利的被告取得利益，得到利益的被告應(yīng)當(dāng)提供取得該利益在法律上或雙方約定上的依據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

本案被告取得利益，占有現(xiàn)金是基于丁的調(diào)解，調(diào)解中當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利可自由處分，此為雙方當(dāng)事人的協(xié)商、交涉、討價(jià)還價(jià)以及自主達(dá)成解決協(xié)議提供了可能，而這一切，必須建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，只有在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，才是意思自治和處分原則的真實(shí)體現(xiàn)。《最高人民法院公報(bào)》案例中提出，不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律或合同等合法根據(jù)，因他人財(cái)產(chǎn)受到損失而使自己獲得的利益。丁在雙方自愿基礎(chǔ)上主持調(diào)解，該調(diào)解合法正當(dāng)，被告取得利益可視為有雙方約定上的依據(jù)-"有合法依據(jù)"，即《民法通則》第92條意義上的合法依據(jù)。

四、判斷：效果判斷規(guī)制行為模式

（一）獨(dú)任審判法官的結(jié)論

本文主審法官為獨(dú)任審判，主審法官認(rèn)為，原、被告因被告小麥絕產(chǎn)發(fā)生糾紛后，經(jīng)某村委會(huì)主任丁調(diào)解，原告給予被告現(xiàn)金1500元，原告系出于自愿，其意思表示真實(shí)，應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)法律責(zé)任。被告取得利益，系基于上述調(diào)解之民事法律行為，于法有據(jù)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｔ嬖V稱給付被告現(xiàn)金的目的是贖回賬本無(wú)據(jù)，故對(duì)原告訴訟請(qǐng)求不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第92條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第52條、第64條之規(guī)定，判決駁回原告甲的訴訟請(qǐng)求。

本案中，依據(jù)原告的訴求，審理查明的重點(diǎn)不在調(diào)查被告小麥?zhǔn)軗p失的原因是什么，即原告農(nóng)藥與被告小麥死亡是否存在因果關(guān)系，關(guān)鍵調(diào)查其基礎(chǔ)關(guān)系調(diào)解是否合法，原告給付被告現(xiàn)金是否自愿。本案的裁判，認(rèn)定于雙方之間的調(diào)解是合法正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)得到法律的肯定，推定原告對(duì)于調(diào)解結(jié)果認(rèn)可，原告給付現(xiàn)金系其自愿。基于原告自愿給付，被告取得現(xiàn)金，被告認(rèn)為目的在于賠償其小麥損失。原告對(duì)于給付現(xiàn)金的目的，沒(méi)有任何證據(jù)證明，不予支持其主張，故推定其給付現(xiàn)金在于賠償被告的小麥損失。因此，裁判認(rèn)為，自愿合法正當(dāng)?shù)恼{(diào)解是被告取得利益的合法依據(jù)，認(rèn)定被告不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美g回原告訴訟請(qǐng)求。

（二）解釋結(jié)論的邏輯功能

自愿合法正當(dāng)?shù)恼{(diào)解，可視為《民法通則》第92條意義上的"合法依據(jù)"。自愿合法正當(dāng)?shù)恼{(diào)解是受益人取得利益的合法依據(jù)，為獨(dú)任審判法官最終獲得的裁判依據(jù)，即解釋結(jié)論。解釋結(jié)論的得出，是要尋求妥當(dāng)性的裁判依據(jù)，其因法條適用于特定案件而產(chǎn)生，不能脫離特定個(gè)案中的事實(shí)，它是法官對(duì)法條的個(gè)性化認(rèn)知與意義探尋的結(jié)果。解釋結(jié)論經(jīng)過(guò)正確的邏輯表達(dá)，對(duì)案件的當(dāng)事人而言，才具有說(shuō)服力，司法判決權(quán)威性的來(lái)源就是這種說(shuō)服力。解釋結(jié)論在司法審判中具有實(shí)際意義和法律拘束力，對(duì)于案件的判決結(jié)果具有決定性的意義，是法官在法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程中確定的權(quán)威性的意見(jiàn)。解釋結(jié)論是司法判決的基礎(chǔ)，因而其必須具體、明確、沒(méi)有歧義，使不確定的概念和不明確的規(guī)定具體化、明確化，以維護(hù)法律的安定。"法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。"該結(jié)論于法律規(guī)則而言，能夠促進(jìn)穩(wěn)定社會(huì)秩序的形成，為人們尤其法律主體提供穩(wěn)定的預(yù)期。

（三）合立法目的的法律效果

考察解釋結(jié)論的法律效果，要考察法律實(shí)施效果的妥當(dāng)性，及關(guān)注解釋結(jié)論之產(chǎn)生的法律適用過(guò)程是否規(guī)范、公正，價(jià)值判斷是否遵循法律的目的。"所謂法律效果，是指通過(guò)法律適用作出裁判，體現(xiàn)法制的原則與內(nèi)涵，要求法官在審理案件時(shí)既要遵守法定程序，又要維護(hù)司法公正，體現(xiàn)法自身的價(jià)值。"本案獨(dú)任審判法官以發(fā)現(xiàn)和確定法條的含義為目的，兼顧法的安定性和妥當(dāng)性，經(jīng)公正審判得出的解釋結(jié)論，符合法律的精神具有合立法目的的法律效果，因?yàn)椴门羞^(guò)程中法官做到了忠于法律，對(duì)法律文義忠誠(chéng)，從文本即《民法通則》第92條出發(fā)，進(jìn)行合理理解，結(jié)合字面含義進(jìn)行解釋，并未隨意歪曲或超越文本。在解釋中，認(rèn)真分析當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，依程序?qū)Ξ?dāng)事人進(jìn)行釋明，做到了程序合法正義。在實(shí)體處理中，將法條與案件事實(shí)緊密聯(lián)系，查明該法條適用于該案件的合理性。以公平正義的社會(huì)一般觀念來(lái)進(jìn)行價(jià)值判斷、檢驗(yàn)推論，追求最妥當(dāng)?shù)男Ч医?jīng)過(guò)解釋獲得結(jié)論作為裁判依據(jù)具有確定性，給不當(dāng)?shù)美活愋突唧w化，最后獲得了清晰明確的規(guī)則。

（四）合理性預(yù)期的社會(huì)效果

考察解釋結(jié)論的社會(huì)效果，要關(guān)注社會(huì)大眾依據(jù)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀對(duì)司法活動(dòng)的一種主流評(píng)價(jià)。"所謂社會(huì)效果是指具體案件通過(guò)法官的審理和裁判，所獲得的社會(huì)各界和人民群眾的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度。它的實(shí)質(zhì)在于司法的結(jié)果要滿足實(shí)質(zhì)正義，滿足社會(huì)的主流價(jià)值觀和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展利益，獲得公眾的情感認(rèn)同和尊重。"獨(dú)任審判法官遵循的情理及對(duì)一般社會(huì)觀念的運(yùn)用，遵循了社會(huì)上大多數(shù)人具有普遍共識(shí)的價(jià)值判斷。該解釋結(jié)論清晰、具體，符合立法目的，其結(jié)果也維持了人們對(duì)于穩(wěn)定交往秩序的期望，滿足實(shí)質(zhì)正義，其創(chuàng)造的規(guī)則，使主體在實(shí)施相應(yīng)的行為之前，就可預(yù)知行為的后果，其追求的是提供一個(gè)安全的、有秩序的法律運(yùn)行環(huán)境，人們對(duì)其行為后果產(chǎn)生合理期待，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范人們行為的目的。實(shí)現(xiàn)人們對(duì)生活的可預(yù)期性，"經(jīng)由概括條款具體化所形成的個(gè)別案例，可透過(guò)案例比較，使之同類相聚，組成類型，并進(jìn)而建立體系，以促進(jìn)法律適用的安定性。"，同樣的道理，依據(jù)該結(jié)論同案同判，維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定，保障人們對(duì)于法律實(shí)施效果的認(rèn)可。

結(jié)語(yǔ)

法律適用的過(guò)程，也是法官?gòu)淖约簩?duì)法律文本的理解出發(fā)進(jìn)行解釋，并將法律使用到個(gè)案的過(guò)程。法官法律適用到個(gè)案過(guò)程中，法律的意義得以特定化。基層法官能夠正確地理解和適用法律，其在個(gè)案中的法律解釋，可發(fā)現(xiàn)清晰具體的裁判規(guī)則。"中國(guó)人將在他們的社會(huì)生活中，運(yùn)用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上在人們互動(dòng)中（即相互調(diào)整和適應(yīng)）逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會(huì)生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。"基層法官的法律解釋，發(fā)現(xiàn)的規(guī)則，可為人們提供安全穩(wěn)定的法律環(huán)境，為規(guī)制人們的交往行為提供參照。

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚本┐髮W(xué)出版社20__年版。

[2]王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社20__年版。

[3]王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社20__年版。

[4]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。

[5]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社20__年版。

[6]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版。

[7]婁愛(ài)華：《不當(dāng)?shù)美?沒(méi)有合法根據(jù)"之概念澄清》，載《法律 科學(xué)》20__年第6期。

[8]《喻山瀾訴工行宣武支行、工行北京分行不當(dāng)?shù)美m紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》20__年第6期。

[9]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社20__年版。

[10]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社20__年版。

第8篇

[關(guān)鍵詞]房屋合建，企業(yè)間相互借貸，安樂(lè)死，大眾話語(yǔ)，精英話語(yǔ)

應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來(lái)的成文法律，比如制定法或者判例法，它們?cè)诜傻倪m用中均面臨著解釋問(wèn)題。因此，美國(guó)學(xué)者TalcottParsons認(rèn)為：“解釋功能可以說(shuō)是法律制度的核心功能”。現(xiàn)代性法律知識(shí)預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國(guó)的法律語(yǔ)境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語(yǔ)”主要意指一種“意識(shí)形態(tài)”。此種“意識(shí)形態(tài)”含有知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者嘗試用三個(gè)法律實(shí)踐分析大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國(guó)已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說(shuō)的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對(duì)稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒(méi)有土地使用權(quán)便無(wú)法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問(wèn)題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無(wú)效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國(guó)企業(yè)（指無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來(lái)說(shuō)，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營(yíng)范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國(guó)家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問(wèn)題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無(wú)效。

3、“安樂(lè)死”剝奪他人生命。“安樂(lè)死”是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無(wú)痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過(guò)患者本人同意。雖然在某些國(guó)家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國(guó)法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國(guó)的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對(duì)此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實(shí)踐中，針對(duì)上述三個(gè)法律解釋問(wèn)題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開(kāi)的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無(wú)明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語(yǔ)，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語(yǔ)并不完全無(wú)視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對(duì)立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標(biāo)。不難覺(jué)察，大眾話語(yǔ)制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開(kāi)的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時(shí)以法律理論作為推理依托，來(lái)確定針對(duì)具體事實(shí)的法律結(jié)論。他們首先會(huì)給予房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價(jià)值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時(shí)常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語(yǔ)，其內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語(yǔ)并不完全忽視法律的各種外在價(jià)值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律內(nèi)在價(jià)值反觀法律的外在價(jià)值。可以看到，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點(diǎn)的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無(wú)效的。換言之，以法律文本作為起點(diǎn)的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價(jià)值作為最終目標(biāo)。與大眾話語(yǔ)相對(duì)，精英話語(yǔ)制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語(yǔ)式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語(yǔ)式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語(yǔ)匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價(jià)值理念和語(yǔ)匯背后的知識(shí)狀態(tài)，表現(xiàn)為對(duì)法律觀念的一種寬松理解，即對(duì)已有的法律話語(yǔ)筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺淇傄浴胺ㄖ巍薄ⅰ耙婪ú脹Q”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語(yǔ)匯的使用為標(biāo)志。其價(jià)值取向和語(yǔ)匯隱藏的知識(shí)狀態(tài)展示為對(duì)法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對(duì)現(xiàn)存的法律話語(yǔ)圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語(yǔ)中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來(lái)表現(xiàn)的。精英話語(yǔ)中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實(shí)際是什么”來(lái)表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價(jià)值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語(yǔ)境中，由于學(xué)科知識(shí)固有的意識(shí)形態(tài)作用，大眾話語(yǔ)的法律解釋時(shí)常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語(yǔ)的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過(guò)程中，兩種話語(yǔ)不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說(shuō)，它們不僅確定了針對(duì)房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語(yǔ)的知識(shí)內(nèi)容在具體和抽象兩個(gè)層面上凸現(xiàn)出來(lái)。在大眾話語(yǔ)中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂(lè)促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會(huì)中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語(yǔ)中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效民事行為；無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，并且逃避了國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無(wú)效：“安樂(lè)”促使他人死亡，對(duì)社會(huì)仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語(yǔ)和精英話語(yǔ)的各自知識(shí)內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識(shí)的意識(shí)形態(tài)對(duì)前者的貶抑和對(duì)后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語(yǔ)的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z(yǔ)與精英話語(yǔ)“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價(jià)值的過(guò)程中，精英話語(yǔ)控制下的法律讀者仍會(huì)具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會(huì)對(duì)“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對(duì)法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會(huì)具有不同的闡明或詮釋。

通過(guò)各自的解釋機(jī)制，兩種話語(yǔ)試圖解決法律解釋的兩個(gè)基本問(wèn)題：解釋方法的選擇和這種選擇的實(shí)質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)。可以看出，在解釋的實(shí)際過(guò)程中，兩種話語(yǔ)都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語(yǔ)導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時(shí)，這種“霸權(quán)”爭(zhēng)奪尤為激烈。

參考文獻(xiàn)：

《解釋的難題》朱蘇力著

《法律及其本土資源》朱蘇力著

第9篇

【關(guān)鍵詞】司法解釋；法律含混性；改善

法律的含混性是每個(gè)國(guó)家法律都具有的特征，只是含混程度各不相同。為此，世界各國(guó)不斷地通過(guò)法律解釋、修正案、判例或指導(dǎo)性判例等措施來(lái)解決這一特征所帶來(lái)的適用難問(wèn)題。當(dāng)然，我國(guó)也不例外。盡管原則上我們強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性，避免朝令夕改，然而每年大量的司法解釋的出臺(tái)，不得不讓我們有種眼花繚亂的感覺(jué)。筆者通過(guò)查閱“兩高”官網(wǎng)，獲悉，尚且不看之前的解釋，單從2010年2月9日起至今，中國(guó)最高人民法院就了132條司法解釋和指導(dǎo)性意見(jiàn)。另一方面，中國(guó)最高人民檢察院自2004年11月11日起至今，也了144條司法解釋和指導(dǎo)性意見(jiàn)。再通過(guò)曾經(jīng)成為法律案件當(dāng)事人的反映與法律判決書(shū)中所記載，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，判決所依賴的法條中司法解釋占據(jù)很大一部分。

一、司法解釋的存在原因法理分析

解釋，顧名思義，就是對(duì)某一事物或者現(xiàn)象經(jīng)過(guò)思考而做出的探究其真意與規(guī)律給出的說(shuō)明。我國(guó)的法律解釋包括了立法解釋、司法解釋和行政解釋。司法解釋只是法律解釋的一種，是指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在法律適用過(guò)程中為解決適用問(wèn)題而做出的法律說(shuō)明。它的形式主要有三種，即審判解釋、檢察解釋與審判、檢察聯(lián)合解釋。前兩者主要是“兩高”分別在其審判活動(dòng)或檢察工作之中對(duì)法律適用做的解釋，后者是兩個(gè)聯(lián)合做出的頗具特色解釋。

司法解釋存在主要是法律的局限性所導(dǎo)致的，法律僵硬化和穩(wěn)定性不能適時(shí)適應(yīng)靈活多變的社會(huì)生活，進(jìn)而留下空白和粗略的一面。再加之法律語(yǔ)言晦澀難懂，大部分的普通百姓只能依賴法律解釋主體來(lái)闡明他們所不了解的語(yǔ)言。此外，司法解釋存在“粗立法”、“概括性立法”。綜觀我國(guó)法律，我們能夠清晰地了解到，與臺(tái)灣法、日本法等相比，我國(guó)的法條不僅數(shù)量少，還過(guò)于概括、寬泛、不具體，使得很多法律條文不能夠直接作為判決的有力依據(jù)。依賴法條的進(jìn)一步細(xì)化才能夠判決。

二、司法解釋合理合法性的考量

那么，司法解釋是否真的合法合理？

（一）從司法解釋條文本身來(lái)看

近來(lái)給普通大眾留下深刻印象的司法解釋恐怕要數(shù)婚姻法解釋（三）和2013年9月9號(hào)出臺(tái)，10號(hào)施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。婚姻法解釋（三）明確了婚前財(cái)產(chǎn)所屬，為離婚案件中復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)紛爭(zhēng)提供了法律依據(jù)。但同時(shí)也引起了更多人的擔(dān)憂，首先是對(duì)婚姻中作為弱勢(shì)一方的妻子來(lái)說(shuō)是嚴(yán)重打擊，離婚對(duì)在“男主外，女主內(nèi)”的家庭結(jié)構(gòu)中的妻子更為不利；其次它的出臺(tái)強(qiáng)化了婚姻關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，好似結(jié)婚就是一種AA制的契約，夫妻雙方在行為上、思想上都在為自己考慮出路，這對(duì)人們預(yù)期的行為影響至深。試想在每個(gè)小家庭里夫妻都各懷心思，掂量著彼此的利益，怎么能期待愛(ài)情和家庭根基常固。而有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋中稱同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的入刑。其后幾天便有初中生轉(zhuǎn)發(fā)被刑拘的事件發(fā)生。者與轉(zhuǎn)發(fā)者信息不對(duì)稱，網(wǎng)民不知真假的轉(zhuǎn)發(fā)，如此規(guī)定不僅影響了人們自由的表達(dá)權(quán)還影響了正常的社會(huì)秩序。諸如此類合法卻不合理司法解釋仍然有大量存在。而這些司法解釋不僅不能處理好社會(huì)問(wèn)題，反而給法律適用增加了不少負(fù)擔(dān)。那么，從這一角度上考慮，司法解釋并沒(méi)有讓法律含混性得到很好的解決。

（二）從司法解釋行為和主體來(lái)看

貝卡利亞對(duì)司法解釋持否定態(tài)度，他認(rèn)為“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來(lái)的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。”所有人都是在社會(huì)共同約定下達(dá)成了一致，除由我讓渡出的那部分權(quán)力制定的規(guī)則可以來(lái)定性和處罰我的行為外，其他任何人都不能判定和處罰我的行為。而司法機(jī)關(guān)并不是人民契約直接規(guī)定的權(quán)力代表，所以它是無(wú)權(quán)來(lái)解釋法律。與此同時(shí)，就如他所言，“人類傳統(tǒng)的可靠性和確定性隨著逐漸遠(yuǎn)離其起源而削弱。”所以，立法者來(lái)解釋自己的所立法律相比司法者來(lái)說(shuō)更加可靠和確定。

三、影響司法解釋考慮因素

司法解釋相比立法解釋來(lái)說(shuō)，是二次解釋。它離立法考量的因素更遠(yuǎn)，與影響判決的因素更近。就是說(shuō)，司法機(jī)關(guān)是直接運(yùn)用法律機(jī)關(guān)，雖說(shuō)它更接近案件事實(shí)，卻在適用法律所面臨的誘惑更大更多。首先是政治考量，波斯納眼中的美國(guó)最高法院是一個(gè)政治性的法院，那么中國(guó)法院何嘗不是呢？司法工作人員在大部分案件中都需要進(jìn)行政治衡量，特別是在一些關(guān)系著政治體制和危及國(guó)家安全的解釋上。司法工作人員的所有升職加薪都在一定的政治結(jié)構(gòu)下，不可能不進(jìn)行政治考量。其次，司法解釋還要受解釋者的影響，比如年齡、情感、經(jīng)驗(yàn)、思想形態(tài)等等。試想一下婚姻法解釋者都是一些五六十歲以上，大半人生都生活毛鄧時(shí)期簡(jiǎn)單而純真的歲月里度過(guò)的人，又怎能了解日新月異的現(xiàn)代生活中那些婚姻家庭中的男男女女。

四、結(jié)語(yǔ)

如此看來(lái)，依賴大量的司法解釋來(lái)完全消除法律本身的含混性只能是妄想，但也不能否定其對(duì)法律補(bǔ)充作用。為此，筆者認(rèn)為，法律含混性是不可能全面消除的，但在立法方面規(guī)定得更為具體詳細(xì)，加強(qiáng)立法解釋，適時(shí)配合司法解釋，我國(guó)法律才能發(fā)揮更好的效用。

參考文獻(xiàn)

[1] 切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[2] 理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009（1）.

第10篇

關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先受讓權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓同等條件

優(yōu)先受讓權(quán)，又稱優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，是指權(quán)利人以法律規(guī)定或以合同約定在出賣人出賣其某種標(biāo)的物時(shí)，在同等條件下享有優(yōu)先于第三人購(gòu)買的權(quán)利。在我國(guó)現(xiàn)行法律制度規(guī)范下，優(yōu)先受讓權(quán)的情形頗多，有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的優(yōu)先受讓權(quán)就是其中的一種。

不同于上市公司及規(guī)模較大的股份有限公司，有限責(zé)任公司規(guī)模較小，信息公開(kāi)化程度不高，具有封閉性特點(diǎn)；同時(shí)，有限責(zé)任公司又具有人合性，股東人數(shù)較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責(zé)任公司。所以，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時(shí)，會(huì)涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問(wèn)題。股份優(yōu)先受讓權(quán)就是在這種情形下應(yīng)運(yùn)而生的。但這種優(yōu)先權(quán)的適用前提是什么，優(yōu)先權(quán)的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問(wèn)題，法律都沒(méi)有明確規(guī)定其標(biāo)準(zhǔn)，需要我們?cè)诶碚撋线M(jìn)一步的分析和探討。

一、股東優(yōu)先受讓權(quán)的適用前提

轉(zhuǎn)讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項(xiàng)權(quán)利，但又考慮到有限責(zé)任公司的穩(wěn)定性和公司的人合性特點(diǎn)，法律又對(duì)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股份在一定程度上予以限制。我國(guó)《公司法》第條前兩款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”這說(shuō)明，股份在內(nèi)部股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓，其對(duì)公司的穩(wěn)定性不會(huì)產(chǎn)生影響(股東人數(shù)為兩人的除外)，故法律不對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)定，而把這項(xiàng)權(quán)利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對(duì)于股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，其涉及內(nèi)部股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東、受讓第三人三方當(dāng)事人的利益，又關(guān)系到受讓第三人在公司中得到認(rèn)可的問(wèn)題。故股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須征得其他股東的過(guò)半數(shù)同意并賦予其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。公司法這樣規(guī)定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經(jīng)營(yíng)；但同時(shí)我們會(huì)注意到，法律在賦予異議股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的情況下又規(guī)定了其異議期限，法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)視為同意其股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由此我們可以得出，股東優(yōu)先受讓權(quán)適用的前提應(yīng)當(dāng)是股東在向外部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東會(huì)通過(guò)其他股東沒(méi)有異議的情況下，并且充分考慮了市場(chǎng)交易安全，善意第三人利益的保護(hù)、公平與效率相結(jié)合的模式下展開(kāi)的。

二、權(quán)利行使期限的確定

公司法第條僅規(guī)定了”經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。”但股東的優(yōu)先受讓權(quán)是否受到期限限制?法律沒(méi)有明確規(guī)定，主要原因在于待轉(zhuǎn)讓股權(quán)的標(biāo)的不能確定，且有標(biāo)的額大小、標(biāo)的物轉(zhuǎn)移期限的長(zhǎng)短等因素影響；明確規(guī)定固定的期限在實(shí)際操作中缺乏可行性。但當(dāng)股東長(zhǎng)期怠于行使其權(quán)利，勢(shì)必會(huì)造成交易資源的浪費(fèi)并危及到交易安全。當(dāng)股東忽略其利益時(shí)，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護(hù)交易安全來(lái)，則對(duì)善意第三人來(lái)說(shuō)是不公平的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，股權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)給予其合理的期限限制。過(guò)期而怠于行使其優(yōu)先權(quán)必然要導(dǎo)致權(quán)利的喪失；期限的限制是法律賦予權(quán)利人以請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)要求。

在是否為股東優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定期限時(shí)，存在一個(gè)保護(hù)內(nèi)部股東利益與保護(hù)善意受讓人利益的價(jià)值博弈問(wèn)題。此時(shí)法律應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)交易安全，對(duì)這種優(yōu)先權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實(shí)踐操作中，股東優(yōu)先受讓權(quán)行使期限從轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東公開(kāi)表達(dá)轉(zhuǎn)讓意圖并正式通知轉(zhuǎn)讓條件時(shí)起算，其他股東在得知轉(zhuǎn)讓條件后，超過(guò)合理期限不主張購(gòu)買，應(yīng)認(rèn)定其放棄優(yōu)先受讓權(quán)；任何權(quán)利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，為股東的優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。

三、對(duì)"同等條件”的界定

按照通常的理解，優(yōu)先受讓權(quán)中的”同等條件”被認(rèn)為在同等的價(jià)格水平下進(jìn)行交易，即將其單一地視為轉(zhuǎn)讓價(jià)金的等同，并將其作為衡量股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其他股東是否享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的”同等條件”的唯一指標(biāo)因素。對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易條件中應(yīng)當(dāng)包含的無(wú)法用貨幣度量或表達(dá)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)因素卻視而不見(jiàn)。由于股東之間交易條件屬于私法自治的范疇，公司法對(duì)此沒(méi)有做硬性的規(guī)定。另外一種觀點(diǎn)是，”同等條件”即等同于轉(zhuǎn)讓方與受讓方最后確定的交易條件。但這樣的確定標(biāo)準(zhǔn)存在的弊端顯而易見(jiàn)，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協(xié)議以后才能最終確定，如果此時(shí)其他股東主張優(yōu)先受讓權(quán)的話，將使轉(zhuǎn)讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。另外，交易成本高地也是一個(gè)不能忽略的問(wèn)題。在實(shí)踐中，一些拍賣公司為了避免在簽署協(xié)議后再有其他股東要求受讓的情況出現(xiàn)，在拍賣股權(quán)之前就要求其他老股東決定是否行使優(yōu)先受讓權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權(quán)拍賣程序進(jìn)行競(jìng)價(jià)。這樣必然會(huì)使交易成本增加，造成交易不便。筆者認(rèn)為，在股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮建議雙方當(dāng)事人協(xié)商的價(jià)格及市場(chǎng)交易價(jià)格、雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他特殊關(guān)系、交易過(guò)程中是否另附條件等因素著手，在考慮交易安全個(gè)交易雙方當(dāng)事人利益的同時(shí)，兼顧公司利益及股東的法定優(yōu)先受讓權(quán)。

還應(yīng)當(dāng)注意的是，股東優(yōu)先權(quán)作為民法中優(yōu)先權(quán)的一種，比如對(duì)于以共有物部分出資的股東轉(zhuǎn)讓其股份時(shí)，內(nèi)部股東的優(yōu)先受讓權(quán)和共有人的優(yōu)先受讓權(quán)的競(jìng)合問(wèn)題，眾所周知，優(yōu)先權(quán)競(jìng)合應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法的范疇；根據(jù)物權(quán)法定原則，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定此種競(jìng)合的處理原則，然后依”私法自治n的精神，可以允許股東在公司章程中予以約定。《公司法》第72條規(guī)定：”公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”新公司法允許章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出優(yōu)先于《公司法》的規(guī)定，說(shuō)明我國(guó)新《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓及外部轉(zhuǎn)讓均屬任意性條款而不是強(qiáng)制性條款。

第11篇

論文摘要：制度是人們行為與權(quán)利的邊際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度安排是實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品有效供給和社會(huì)福利改善的最優(yōu)選擇。從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)、交易成本理論和博弈論的經(jīng)濟(jì)分析方法上分析，產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)激勵(lì)、經(jīng)濟(jì)人的理性選擇需要一種正式的制度安排。

在我國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度雖然建設(shè)時(shí)間較短，但在這相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)通過(guò)和修訂了《商標(biāo)法》《專利法》以及《著作權(quán)法》等主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法，基本上完成了發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)资陙?lái)的立法工作，并積極參與了國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議與公約，以適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際化趨勢(shì)，已建立起一個(gè)相對(duì)完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系。

資源的稀缺性和人類無(wú)限的需求之間的矛盾，當(dāng)這種矛盾產(chǎn)生的資源爭(zhēng)奪與競(jìng)爭(zhēng)無(wú)法通過(guò)主體間的談判與交易解決或者談判與交易的成本高昂時(shí)，這些競(jìng)爭(zhēng)和沖突就必須以合理的制度或規(guī)則來(lái)加以約束和規(guī)范。從知識(shí)產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)屬性上說(shuō)，它具有公共產(chǎn)品的特征，非競(jìng)爭(zhēng)性特征使知識(shí)產(chǎn)品產(chǎn)生了巨大的正的“外部性”，而當(dāng)外部市場(chǎng)不存在一種市場(chǎng)機(jī)制能夠?yàn)橹R(shí)產(chǎn)品的所有者提品的“外部性內(nèi)在化”的激勵(lì)時(shí)，就需要以產(chǎn)權(quán)制度這種正式的制度安排來(lái)界定產(chǎn)權(quán)的交換原則及保護(hù)產(chǎn)權(quán)所有者利益分配，并明確界定知識(shí)產(chǎn)品的所有者對(duì)產(chǎn)品的獲益、受損的邊界與侵害補(bǔ)償、懲罰規(guī)則。否則知識(shí)產(chǎn)品在交易、使用中的利益沖突就無(wú)法解決，資源的合理配置和有效利用也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，是關(guān)于在承認(rèn)知識(shí)是一種財(cái)產(chǎn)，對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)上促進(jìn)知識(shí)的創(chuàng)造、傳播和應(yīng)用的一種重要法律制度。作為一種有效的行為規(guī)則總和，它主要的立法價(jià)值在于明示我們的社會(huì)應(yīng)該保護(hù)與激勵(lì)什么樣的創(chuàng)造活動(dòng)，需要怎樣的一個(gè)激勵(lì)規(guī)則，或者說(shuō)就是怎樣才能達(dá)到“激勵(lì)相容”最優(yōu)效果，個(gè)人權(quán)利保護(hù)與公眾利益保護(hù)之間的沖突協(xié)調(diào)。各國(guó)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展的實(shí)踐都證明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是有效促進(jìn)知識(shí)資產(chǎn)生產(chǎn)進(jìn)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度。因?yàn)樗鼘?duì)知識(shí)創(chuàng)造提供了激勵(lì)，有助于增加知識(shí)資產(chǎn)的供給，同時(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)權(quán)利的清晰界定降低了交易成本，提供了產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的效率，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)權(quán)解釋

從資源配置或利益博弈的角度上看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度是平衡權(quán)利所有者與公眾利益的一系列法規(guī)的綜合。調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度試圖在提供創(chuàng)造激勵(lì)的需要與公眾獲得社會(huì)收益的需求之間達(dá)成一種均衡。產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的首要意義是賦予了有創(chuàng)造性的智力成果明示、正式的產(chǎn)權(quán)保護(hù)。德姆塞茨認(rèn)為:產(chǎn)權(quán)是一種社會(huì)工具，其重要性在于它能夠幫助一個(gè)人形成與他人進(jìn)行交易的合理預(yù)期，產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要功能是引導(dǎo)人們實(shí)現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的激勵(lì)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一個(gè)排他性權(quán)利，在國(guó)家法律的宏觀層次上它是由人們之間以知識(shí)財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的法律關(guān)系的權(quán)利約束，而在交易與消費(fèi)的微觀層次上，個(gè)人對(duì)知識(shí)成果的產(chǎn)權(quán)主要由消費(fèi)知識(shí)成果、從知識(shí)成果中取得收入和讓渡知識(shí)成果的權(quán)利構(gòu)成。因此綜合法律制度和交易消費(fèi)兩個(gè)層次，知識(shí)成果所有者的權(quán)利是他們自己努力加以保護(hù)、他人企圖奪取和政府予以保護(hù)程度的復(fù)合函數(shù)。這個(gè)復(fù)合函數(shù)生成機(jī)制的邏輯可以理解為:首先，在權(quán)利的經(jīng)濟(jì)屬性上，產(chǎn)權(quán)所有者最有價(jià)值的權(quán)利就是轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)品與獲取收益的權(quán)利，市場(chǎng)交換成為實(shí)現(xiàn)權(quán)利價(jià)值的重要手段，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的交換價(jià)值是它能產(chǎn)生的總收人的函數(shù)和測(cè)度與控制它的交易成本的函數(shù)。其次，由于權(quán)利的所有者與權(quán)利的潛在交易者由于都是追求自身利益最大化的理性人，因此在權(quán)利交易中的雙方博弈行為都是自利的，但在沒(méi)有強(qiáng)制性懲罰機(jī)制的私力救濟(jì)體系中，權(quán)利所有者自我界定和控制權(quán)利的成本是昂貴的，所以就會(huì)出現(xiàn)某些人掠取他人財(cái)富的機(jī)會(huì)。法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的具體界定和保護(hù)機(jī)制能產(chǎn)生有效率的另一原因在于:知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)交易是需要市場(chǎng)信息的。在信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看來(lái)，信息是需要生產(chǎn)成本與傳遞成本的，當(dāng)市場(chǎng)交易存在成本的時(shí)候，初始產(chǎn)權(quán)的清晰界定有利實(shí)現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。同時(shí)從市場(chǎng)交易制度的本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)能夠滿足人類不斷增長(zhǎng)的需求，其原因在于知識(shí)是種稀缺資源，對(duì)知識(shí)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)資源的配置問(wèn)題，而這種配置是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度以及在這種制度下產(chǎn)生的均衡對(duì)價(jià)為基礎(chǔ)，將私有資源演化成有條件的社會(huì)資源，這節(jié)約了知識(shí)資源的社會(huì)稀缺性，延伸了資源的使用主體。其中的“有條件”是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易雙方在產(chǎn)權(quán)交易談判中重復(fù)博弈中最后的支付函數(shù)。

綜上所知，從“產(chǎn)權(quán)的定義、產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)機(jī)制到產(chǎn)權(quán)交易主體間的經(jīng)濟(jì)理性再到法律的規(guī)制到最后的有效均衡”的邏輯過(guò)程分析，我們可以得出知識(shí)產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)屬性產(chǎn)生了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的需求，或者說(shuō)對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)保護(hù)是最優(yōu)的制度安排。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的博弈分析

法律制度的出現(xiàn)是人類追求自身利益最大化的結(jié)果，在法的價(jià)值體系中，法律制度不僅僅追求效率，也承載著公平、正義等價(jià)值功能。但效率與公平是不矛盾的，正如理查德·A·波斯納所論述的，效率就是最大的公平，效率包含公平的價(jià)值含義。有效的法律制度安排應(yīng)該驅(qū)使個(gè)人從事符合社會(huì)需要的活動(dòng)，最終實(shí)現(xiàn)個(gè)人收益與社會(huì)福利的匹配與協(xié)調(diào)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的合理構(gòu)架依賴于在產(chǎn)權(quán)所有者與公眾之間達(dá)到一個(gè)社會(huì)可接受的均衡。這就存在兩個(gè)問(wèn)題:第一，社會(huì)要確保通過(guò)對(duì)智力成果的保護(hù)來(lái)提高社會(huì)的福利水平;第二，國(guó)家應(yīng)在創(chuàng)作者與智力成果的消費(fèi)者之間達(dá)成一個(gè)公平、合理的協(xié)議。下面從博弈經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，分析在兩種不同的法律狀態(tài)下(一種是沒(méi)有提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，另一種是提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度)，智力成果的市場(chǎng)交易的博弈均衡結(jié)果和反映的制度含義:

1.當(dāng)不存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的情形下(各構(gòu)成要素及博弈結(jié)果見(jiàn)表1):一方面，智力成果的潛在使用者作為理性人他最優(yōu)的策略選擇就是“不支付使用”而不會(huì)選擇“支付使用”策略，因?yàn)樵跊](méi)有法律保護(hù)制度的情況下，智力成果的潛在使用者就不會(huì)面臨法律的懲罰威脅。因此，只要所有者提供其智力成果，他們就有無(wú)償盜用的巨大偏好，自己獲得完全的收益R2(>0)而不是“支付使用”策略下的收益R2-R1(< RZ)。另一方面，在潛在使用者“不支付使用”的策略選擇下，智力成果所有者的最優(yōu)策略選擇只能是“不提供”，因?yàn)樽钌俟?jié)約了傳播其智力成果的有關(guān)信息、搜尋交易對(duì)象的相關(guān)成本。最后達(dá)成的均衡策略組合為[不提供　不支付使用]，均衡收益為(0 0)。這是典型的“囚徒困境”式的無(wú)效率均衡。這是一個(gè)存在“帕累托改善”的博弈均衡，為智力成果提供法律上的產(chǎn)權(quán)保護(hù)就是改善均衡結(jié)果、提高社會(huì)福利水平的路徑之一。

2.當(dāng)存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條件下，智力成果的所有者為了得到法律的保護(hù)權(quán)利，必須付出一定的交易成本。智力成果的法律保護(hù)成本包括所有者申請(qǐng)法律保護(hù)的相關(guān)制度性費(fèi)用、時(shí)間成本以及機(jī)會(huì)成本等，這些成本記為C1;下面我們來(lái)分析在存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的市場(chǎng)條件下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者與產(chǎn)權(quán)的潛在使用者之間的博弈過(guò)程(各構(gòu)成要素及博弈結(jié)果見(jiàn)表2):

首先，在雙方的策略選擇上，所有者的策略空間有[交易　不交易]，潛在使用者的策略空間有[支付使用費(fèi)　不支付使用費(fèi)]。由于市場(chǎng)交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，他們都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益或效用的最大化為目的。因此，在一方策略固定的情況下，另一方都是選擇能夠?qū)崿F(xiàn)自身利益最大化的策略。

其次，在雙方的支付函數(shù)上:(1)所有者進(jìn)行產(chǎn)權(quán)的交易就會(huì)有一定的市場(chǎng)收益，記為 R1(>0)，那么其產(chǎn)權(quán)收益記為R1一C1且其大于0;不進(jìn)行市場(chǎng)交易就不存在市場(chǎng)收益，那么所有者的支付函數(shù)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利成本-C1(0)外還需要支付使用費(fèi)用，這就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者的交易要價(jià)R1(>0)，因此使用者的支付函數(shù)為R-R1且>0;當(dāng)使用者實(shí)行市場(chǎng)盜竊策略的時(shí)候，就能不支付使用費(fèi)用而獲取凈收益凡(>o)，但是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的存在，這種盜用行為面臨法律制裁的風(fēng)險(xiǎn)，并假設(shè)盜用行為被發(fā)現(xiàn)并予以制裁的概率記為P (o

最后，在博弈的均衡結(jié)果上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者的最優(yōu)策略選擇是進(jìn)行市場(chǎng)交易。而對(duì)潛在的使用者來(lái)說(shuō)，其最優(yōu)的策略選擇取決于兩種策略的支付函數(shù)的比較:(1)當(dāng)也即時(shí)，潛在使用者的最優(yōu)策略是“不支付使用或盜用”，雙方的最優(yōu)策略選擇是(交易不支付使用或盜用)，但是這不是有效率的均衡結(jié)果，因?yàn)樗鼡p害了產(chǎn)權(quán)所有者利益而放任了使用者的侵害行為。這是違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的立法精神，違背了公平、公正的最高法律原則，從另一方面來(lái)說(shuō)也說(shuō)明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)于約束這種不正當(dāng)行為的必要性。但也有類外，就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度中的“強(qiáng)制許可使用”，這是法律從提高社會(huì)效率和社會(huì)福利的角度來(lái)約束知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者的行為，但這種強(qiáng)制也是需要以補(bǔ)償知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者為前提的。(2)當(dāng)也即，時(shí)，潛在使用者的最優(yōu)策略是“支付使用”，均衡的結(jié)果是(交易支付使用)，實(shí)現(xiàn)了“納什均衡”也是有效率的均衡結(jié)果。但是這種“帕累托最優(yōu)”的出現(xiàn)，需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的有效執(zhí)行以及法律制裁的合理性安排。只有在有效發(fā)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為(這表現(xiàn)為提高P值越接近1)，并合理予以法律制裁(C1)，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的綜合威懾力或懲罰力度P* C1超過(guò)潛在使用者的使用成本。那么，這對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的生成過(guò)程提出了兩方面的要求:第一，要清晰界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)要件，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛提供具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為要在結(jié)合成本——收益的綜合評(píng)價(jià)上，提出有效率的懲罰力度以實(shí)現(xiàn)既要保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)的交易，又要防范知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為的“納什均衡”狀態(tài)。在具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中，如《著作權(quán)法》第46~ 48條;《商標(biāo)法》第52、 56條;《專利法》第57~ 67條和《實(shí)施細(xì)則》第84 、 85條就是相關(guān)的具體法律規(guī)定。

必須補(bǔ)充的是，上述的只是靜態(tài)的博弈均衡分析，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易是重復(fù)進(jìn)行時(shí)(事實(shí)上市場(chǎng)交易往往都是重復(fù)進(jìn)行的)，由于市場(chǎng)交易主體都是理性人，因此交易的任何一方只要有一次受騙就會(huì)啟動(dòng)“扳機(jī)”策略，當(dāng)市場(chǎng)上存在N個(gè)盜用者時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)交易就會(huì)減少N次，那么社會(huì)總福利水平就損失了藝 (其中表示知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者對(duì)第i個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用者的許可要價(jià)，R表示知識(shí)產(chǎn)權(quán)被許可使用者使用被許可權(quán)利所產(chǎn)生的收益，)。這種福利的損失根源就在于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的缺乏法律保護(hù)或保護(hù)的不力，因此從動(dòng)態(tài)博弈的結(jié)果上我們不難得出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的意義。

上述兩個(gè)博弈分析能夠得出兩個(gè)論斷:(1)從社會(huì)福利水平的改善角度分析，需要對(duì)智力成果提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的保護(hù);(2)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與社會(huì)福利水平的提高依賴于法律制度對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)現(xiàn)機(jī)制與懲罰力度的合理設(shè)計(jì)。

第12篇

學(xué)習(xí)了《解釋》，雖然略有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳之嫌，但學(xué)習(xí)下來(lái)，感到還是非常貼近近年來(lái)商品房買賣合同糾紛中出現(xiàn)的新動(dòng)向的。

我個(gè)人認(rèn)為，近幾年出現(xiàn)的商品房買賣合同糾紛與過(guò)去有不同的特點(diǎn)，其原因可能是商品房市場(chǎng)供需關(guān)系發(fā)生了較大變化。大家可能還記得，東南亞金融危機(jī)以來(lái)，我國(guó)商品房市場(chǎng)遭受重創(chuàng)，價(jià)格下挫，因此在過(guò)去（可以粗略地指99年以前）產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為出現(xiàn)“爛尾樓”，辦不出“小產(chǎn)證”，開(kāi)發(fā)商不接受小業(yè)主退房等。而近年來(lái)，我國(guó)商品房市場(chǎng)復(fù)蘇，價(jià)格上揚(yáng)，甚至有人認(rèn)為過(guò)熱或產(chǎn)生泡沫，因此近年產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為產(chǎn)生問(wèn)題后（包括無(wú)證預(yù)售或存在質(zhì)量缺陷等），開(kāi)發(fā)商同意退房而小業(yè)主不同意退房。

針對(duì)商品房市場(chǎng)供需關(guān)系的變化，商品房合同糾紛也呈現(xiàn)不同特點(diǎn)，因此，《解釋》出臺(tái)十分必要。下面我就《解釋》的部分條款，結(jié)合近年來(lái)商品房買賣合同糾紛實(shí)務(wù)，談一下學(xué)習(xí)體會(huì)。

一、 無(wú)證預(yù)售，合同是否有效

對(duì)于無(wú)證預(yù)售問(wèn)題，過(guò)去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為開(kāi)發(fā)商在未獲得《商品房預(yù)售許可證》的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。對(duì)此，《解釋》仍然遵守了這一法則，在第一條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。”

但實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了這種情況，開(kāi)發(fā)商為盡早獲得建設(shè)資金，違規(guī)在未取得《商品房預(yù)售證》的情況下，就與購(gòu)房者簽訂商品房預(yù)售合同，并獲取部分或全部房?jī)r(jià)款。但由于近年商品房?jī)r(jià)格的上揚(yáng)，開(kāi)發(fā)商利用“無(wú)證預(yù)售合同無(wú)效”這一法律規(guī)定，要求認(rèn)定為該銷售合同無(wú)效，以便另行高價(jià)出售。顯然這是違背公平法則，也就導(dǎo)致了違法者獲利。因此，第一條進(jìn)一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”這應(yīng)該是保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。反過(guò)來(lái)看，如果房?jī)r(jià)下跌，購(gòu)房者以開(kāi)發(fā)商無(wú)證預(yù)售為由，要求確認(rèn)合同無(wú)效而退房，是否可以？《解釋》沒(méi)有細(xì)分，但從以往審判實(shí)踐看，一般出于尊重當(dāng)事人意思自治，以及維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定角度出發(fā)，也可以認(rèn)定合同有效。

從正反兩方面比較分析，我感到最高院仍然認(rèn)為，只要在起訴前補(bǔ)出手續(xù)，仍傾向于合同有效。

二、 廣告及宣傳資料是否具有法律約束力

從以往的司法實(shí)踐看，以及從《商品房銷售管理辦法》有關(guān)條款看，開(kāi)發(fā)商售樓廣告及宣傳資料，一般不作為合同一部分，不具有法律約束力。只是《商品房銷售管理辦法》規(guī)定購(gòu)房者可以要求將開(kāi)發(fā)商在售樓廣告或宣傳資料中的承諾寫(xiě)入合同。但這等于是說(shuō)，如果不寫(xiě)入合同，還是沒(méi)有法律約束力。就此，《解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)”，這一規(guī)定應(yīng)該與《商品房銷售管理辦法》精神一致。所謂要約邀請(qǐng)，從合同法原理看，當(dāng)然不存在對(duì)方一經(jīng)承諾立即生效的問(wèn)題，當(dāng)然也就是不具有法律上的約束。但《解釋》第二條并不局限于此，而在條款上作了重大突破，第二條進(jìn)一步規(guī)定：“……但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

這一規(guī)定應(yīng)該說(shuō)對(duì)開(kāi)發(fā)商相當(dāng)嚴(yán)厲，對(duì)購(gòu)房者權(quán)益保護(hù)有很大好處。但這條究竟是指什么呢？什么叫“商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施”？什么叫“具體確定”？什么才算“對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”？

這里可以舉兩個(gè)例子，一個(gè)是會(huì)所，一個(gè)是學(xué)校。在開(kāi)發(fā)商售樓廣告中，如果明確將在什么時(shí)間內(nèi)提供會(huì)所，以及購(gòu)房小業(yè)主將享受哪些服務(wù)，筆者個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)符合“視為要約”的條件。近年來(lái)，對(duì)于會(huì)所問(wèn)題其實(shí)購(gòu)房者投訴也比較多，但一是缺乏合同依據(jù)，二是房?jī)r(jià)上漲，只要一向開(kāi)發(fā)商投訴，開(kāi)發(fā)商就說(shuō)可以退房，許多購(gòu)房者也只能啞巴吃黃蓮了。那么，如果在售樓廣告中介紹商品房周圍將建成九年一貫制小學(xué)，并且小業(yè)主不用繳納入學(xué)贊助費(fèi)，筆者認(rèn)為則并不符合“視為要約”的條件，具體講就是學(xué)校設(shè)施并不在商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，對(duì)于入學(xué)的承諾在時(shí)間和條件上并不具體明確。為什么這樣講，又如何套用第二條的有關(guān)規(guī)定呢？這有待通過(guò)司法部門的具體適用案例作進(jìn)一步分析，但我初步認(rèn)為，第二條規(guī)定的“商品房規(guī)劃范圍”指的應(yīng)當(dāng)是商品房《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》確定的用地范圍，在開(kāi)發(fā)商大產(chǎn)證上體現(xiàn)的是商品房共用土地面積的四至范圍。所謂“房屋及相關(guān)設(shè)施”應(yīng)當(dāng)指建筑物、構(gòu)筑物以及其他具有使用功能的機(jī)器、設(shè)備、線路、管道及裝飾。所謂“具體確定”，比較難以掌握，但基本上我認(rèn)為以審判機(jī)關(guān)據(jù)此作出判決是否可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，如果審判機(jī)關(guān)按照廣告中允諾作出判決根本不能執(zhí)行，理解會(huì)發(fā)生歧義，則不符合“具體確定”這一條件。所謂“對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”也比較難掌握，必要時(shí)可委托評(píng)估機(jī)構(gòu)就此評(píng)估。

總之，在此條款下，很大程度上約束了開(kāi)發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料中允諾的任意性，并且一旦發(fā)生符合第二條規(guī)定的廣告允諾未兌現(xiàn)，則購(gòu)房者可以要求開(kāi)發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，而不用擔(dān)心開(kāi)發(fā)商說(shuō)可以退房。

三、 如何界定認(rèn)購(gòu)書(shū)的法律性質(zhì)

實(shí)踐中也有這種情況，開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者簽訂了認(rèn)購(gòu)書(shū)，或預(yù)訂書(shū)，但由于商品房?jī)r(jià)格上揚(yáng)，所以有的開(kāi)發(fā)商以種種理由拒絕與購(gòu)房者進(jìn)一步簽訂《商品房預(yù)售合同》。

從傳統(tǒng)法理角度分析，認(rèn)購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)是一種約定簽署合同的合同，也就是說(shuō)，商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)是，開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者約定在某一時(shí)間，或在某一條件成就時(shí)，簽署商品房預(yù)售合同，悔約不簽，則需承擔(dān)某種違約責(zé)任。但《解釋》第五條也作了較重大的突破，第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”

那么是不是真的會(huì)發(fā)生認(rèn)購(gòu)書(shū)具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容這種情況呢？的確是有的。最初的開(kāi)發(fā)商制作的商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)一般都比較簡(jiǎn)單，購(gòu)房者在簽署認(rèn)購(gòu)書(shū)時(shí)支付一定比例的訂金。但也發(fā)生了購(gòu)房者悔約退訂的情形，而且購(gòu)房者為了訂金不被沒(méi)收，其往往不說(shuō)自己悔約，而是說(shuō)自己和開(kāi)發(fā)商在簽署預(yù)售合同過(guò)程中重要條款不能達(dá)成一致，按照市房地局的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)獲全額退訂。

針對(duì)這種情況，開(kāi)發(fā)商也有相應(yīng)對(duì)策，就是將一份認(rèn)購(gòu)書(shū)制定得十分詳盡，其目的是為了避免在預(yù)售合同簽訂時(shí)產(chǎn)生重要條款不能達(dá)成一致的情況。那么，這種合同應(yīng)該說(shuō)已經(jīng)具備了《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容。對(duì)于這種認(rèn)購(gòu)書(shū)，在出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的情況下，第五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”，也就是說(shuō)，對(duì)于這種認(rèn)購(gòu)書(shū)，如果價(jià)格上揚(yáng)，開(kāi)發(fā)商拒絕與購(gòu)房者進(jìn)一步簽署商品房預(yù)售合同的，則該認(rèn)購(gòu)書(shū)就是一份預(yù)售合同約束于開(kāi)發(fā)商。

當(dāng)然，如果深入討論，個(gè)人認(rèn)為這也僅在司法實(shí)踐中可以應(yīng)用，也就是最終該認(rèn)購(gòu)書(shū)是否可認(rèn)定為是一分預(yù)售合同，需要從程序上由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)認(rèn)定。如果以此認(rèn)購(gòu)書(shū)向房地產(chǎn)交易管理部門申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)證，可能會(huì)不被接受，當(dāng)然也不能以條款認(rèn)為房地產(chǎn)交易管理部門行政不作為。

四、 商品房退一賠一問(wèn)題

商品房是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中有關(guān)“商家欺詐、退一賠一”的條款，曾經(jīng)是一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，可以說(shuō)也一直沒(méi)有解決。最高院有關(guān)司法解釋曾明確，商品房作為大宗商品，不適用退一賠一。但實(shí)踐中，也發(fā)生過(guò)在仲裁案件中，支持了退一賠一。當(dāng)然，與消法不同的是，此退一賠一是指退賠購(gòu)房者已支付房款的一倍，而不是房?jī)r(jià)款的一倍。

對(duì)此，《解釋》基本上采納了仲裁實(shí)務(wù)的一些做法，應(yīng)該說(shuō)也是一個(gè)重大突破。在第八條規(guī)定了兩種情形，即在商品房買賣合同簽訂后，出賣人將房屋出賣或抵押給第三人，導(dǎo)致買受人無(wú)法取得房屋的，買受人可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付房款一倍的賠償責(zé)任。在第九條還規(guī)定三種情形，即出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時(shí)，出賣人隱瞞未獲預(yù)售許可證的事實(shí)、隱瞞房屋已抵押的事實(shí)、隱瞞房屋已出售的事實(shí)，導(dǎo)致合同無(wú)效或被撤銷，買受人可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。