時間:2022-03-21 23:22:26
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創(chuàng)造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律規(guī)范論文,希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、保險服務(wù)貿(mào)易的范圍及具體表現(xiàn)形式
根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》金融服務(wù)附錄(AnnexonFinancialServices)的界定,保險服務(wù)貿(mào)易涵蓋如下以下一些保險及與保險有關(guān)的商業(yè)性活動:[1]
1、直接保險(包括共同保險),又可細(xì)分為人壽保險(lifeinsurance)和非人壽保險(non-lifeinsurance)這兩類保險業(yè)務(wù)。
2、再保險(reinsurance)和轉(zhuǎn)分保(retrocession)
3、保險中介(insuranceintermediation),如保險經(jīng)紀(jì)(brokerage)和保險(agency)。
4、輔保險服務(wù)(servicesauxiliarytoinsurance),如咨詢、精算、風(fēng)險評估及理賠服務(wù)等。
GATS金融服務(wù)附錄的上述界定涵蓋了現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域幾乎所有的盈利性保險業(yè)務(wù),至于非盈利性及帶有國家強(qiáng)制性的保險業(yè)務(wù),如養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等社會保險業(yè)務(wù),則不在GATS的規(guī)范范圍內(nèi)。因為GATS第一條第1款(b)項明確規(guī)定,政府當(dāng)局為實施其職能所需的服務(wù),不在GATS調(diào)整的范圍內(nèi),同條同款(c)項進(jìn)一步補(bǔ)充說明了所謂“政府當(dāng)局為實施其職能所需的服務(wù)”,系指既不是商業(yè)性質(zhì)的,又不與任何一種或多種服務(wù)相競爭的各項服務(wù)。毫無疑問,社會保險業(yè)務(wù)乃各國政府當(dāng)局為實施社會保障職能而提供的公共,其與商業(yè)保險并無直接的競爭關(guān)系,因而屬于“政府當(dāng)局為實施其職能所需的服務(wù)”,不在GATS的調(diào)整范圍內(nèi)。更何況社會保險具有較強(qiáng)的屬地性和屬人性,根本不存在進(jìn)行國際服務(wù)貿(mào)易的現(xiàn)實可能性,故GATS金融服務(wù)附錄將其摒棄在保險服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容之外。
根據(jù)保險服務(wù)的提供者或接受者是否需要在國家間進(jìn)行位移,可將保險服務(wù)劃分為四種類型:
1、從一成員方境內(nèi)向另一成員方境內(nèi)提供保險服務(wù),此類服務(wù)貿(mào)易的提供者或接受者均不發(fā)生位移,故亦稱為“跨境提供”(cross-bordersupply)。在這種服務(wù)方式中,保險服務(wù)的提供者和接受者有一定的地域差距,服務(wù)的提供方式有些類似于貨物貿(mào)易或與貨物貿(mào)易有著密切的聯(lián)系,如甲國的保險公司為售往乙國并在乙國使用的汽車提供車輛保險。隨著營銷水平和信息技術(shù)的發(fā)展,在不需要與貨物貿(mào)易相伴生的情況下,保險公司也能跨境提供一定的保險服務(wù),如甲國的保險公司可通過甲國當(dāng)?shù)氐慕?jīng)紀(jì)人或人在乙國提供保險服務(wù),在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天,一些大型的保險公司如英國的勞埃德公司(Lloyds)可在海外沒有分支機(jī)構(gòu)或子公司的情況下通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行保險產(chǎn)品的服務(wù)貿(mào)易。[2]
2、在一成員方境內(nèi)向另一成員方的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù),此類服務(wù)貿(mào)易提供者不移動,接受者發(fā)生位移,故又稱為“境外消費(fèi)”(consumptionabroad)。保險業(yè)較常出現(xiàn)的境外消費(fèi)是當(dāng)?shù)乇kU公司為來自國外的游客或商人提供諸如人身意外傷害保險等保險服務(wù)。
3、一成員方的保險服務(wù)提供者通過在另一成員方的商業(yè)存在(commercialpresence)提供保險服務(wù)。這是一種特殊的保險服務(wù)貿(mào)易方式,表面上看,這種服務(wù)貿(mào)易方式并不涉及人員的流動,但實際上由于各國保險服務(wù)水平的差異,具有貿(mào)易比較優(yōu)勢的保險發(fā)達(dá)國家在保險落后國家開拓市場,創(chuàng)設(shè)商業(yè)存在的同時,僅僅依靠雇傭當(dāng)?shù)厝瞬攀请y以充分發(fā)揮其比較優(yōu)勢的,還必須向商業(yè)存在注入大量的資本和人力資源,才能滿足業(yè)務(wù)拓展和穩(wěn)健經(jīng)營的需要。商業(yè)存在與其它保險服務(wù)貿(mào)易方式不同的特征在于一成員方的保險服務(wù)提供者必須在另一成員方境內(nèi)設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)并通過該機(jī)構(gòu)提供保險服務(wù),因此以商業(yè)存在方式進(jìn)行的保險服務(wù)不可避免地要涉及國際直接投資的市場準(zhǔn)入問題。
4、一成員方的保險服務(wù)提供者通過自然人在另一成員方境內(nèi)提供保險服務(wù),此類服務(wù)貿(mào)易方式中供應(yīng)者個人發(fā)生流動,而服務(wù)接受者不移動,故人們將這種服務(wù)提供方式稱為“自然人流動”(movementofpersonnel)。保險業(yè)中典型的自然人流動如甲國的保險人或保險經(jīng)紀(jì)人到乙國實地提供保險或保險經(jīng)紀(jì)服務(wù)。二、保險服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入
服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入,是指一國通過實施各種法律和規(guī)章制度,對外國服務(wù)提供者及其服務(wù)進(jìn)入本國市場這一行為的管理與控制。GATS將市場準(zhǔn)入條款放在第三部分“具體承諾”中加以規(guī)定,表明服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入對各締約方而言不是普遍的絕對的義務(wù),而是一項具體承諾的義務(wù),即這些義務(wù)只有在談判達(dá)成協(xié)議后列入成員國的市場準(zhǔn)入承諾表,才對該成員國具有法律拘束力。保險服務(wù)貿(mào)易自然也不例外。成員方一旦對保險市場準(zhǔn)入義務(wù)做出承諾并附于該國市場準(zhǔn)入減讓表中,就必須保證其給予外國服務(wù)提供者的待遇不低于其在承諾表中所確定的待遇標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)GATS第16條第2款的規(guī)定,一成員方一經(jīng)承諾保險市場準(zhǔn)入義務(wù),便不得在保險部門中采取和維持下列六項限制措施:(1)以數(shù)量配額、壟斷、排他提供者或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式,限制保險服務(wù)提供者的數(shù)量,如以許可證形式直接限制外資保險公司的開業(yè)數(shù)量;(2)以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式,限制保險服務(wù)交易或資產(chǎn)總值,如直接限定外資保險公司的業(yè)務(wù)量或資產(chǎn)總金額;(3)以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式,限制保險服務(wù)經(jīng)營總量或按規(guī)定的數(shù)量單位表示的保險服務(wù)產(chǎn)出總值,如對外資保險公司的保費(fèi)收入總額或保險市場份額做出限定;(4)以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式,限制特定保險服務(wù)部門或服務(wù)提供者雇傭提供保險服務(wù)所需自然人的總量,如限定外資保險公司從業(yè)人數(shù)或保險人的數(shù)額;(5)限制或要求保險服務(wù)提供者通過特定類型的法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù),如只允許合資保險公司進(jìn)行保險展業(yè);(6)采取外國人最高持股比例、單獨(dú)或累計外資總值的規(guī)定,限制外資參與,典型的如不允許外資在保險公司的持股比例超過50%。應(yīng)注意的是,以上這些否定性義務(wù)并非絕對性義務(wù),只要一國在其承諾計劃表中予以說明,它仍可以保留其中一項或幾項限制措施。
根據(jù)WTO《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議》(以下簡稱《金融服務(wù)諒解》)的規(guī)定,各成員方在承諾維護(hù)國內(nèi)既有保險服務(wù)管理現(xiàn)狀的前提下,還應(yīng)承擔(dān)如下市場準(zhǔn)入義務(wù):
1、壟斷經(jīng)營權(quán)的透明度要求及漸進(jìn)修正義務(wù)。每個成員方應(yīng)在其承諾的保險服務(wù)時間表中列出現(xiàn)存的壟斷性經(jīng)營權(quán)利,并努力消除或縮小其范圍。市場壟斷實質(zhì)是一種限制競爭行為,理應(yīng)加以禁絕,但由于許多國家尤其是發(fā)展中國家保險市場發(fā)育不全,市場主體單一,國有保險企業(yè)的市場壟斷受經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所限,顯然不能采取“令行禁止”的簡單做法,故《金融服務(wù)諒解》對此給予充分諒解,只是要求成員方執(zhí)行透明度要求,并努力消除或縮小市場壟斷的范圍,從而給了相關(guān)國家足夠的緩沖期和回旋余地。
2、保險開業(yè)權(quán)的保障。《金融服務(wù)諒解》規(guī)定任一成員方應(yīng)允許其它成員方保險服務(wù)供應(yīng)者在其境內(nèi)設(shè)立保險機(jī)構(gòu)或進(jìn)行商業(yè)性拓展,包括并購現(xiàn)有的保險企業(yè)。成員方可對保險開業(yè)和擴(kuò)展設(shè)定一定的附加要求、條件或程序,但這些要求、條件或程序不得構(gòu)成對保險開業(yè)的實質(zhì)性阻礙或違反GATS項下的其它義務(wù)。
3、新保險服務(wù)的許可。新保險服務(wù)是指在一成員方境內(nèi)任何保險服務(wù)供應(yīng)者所不提供的保險服務(wù),即所謂的“保險創(chuàng)新”,包括對現(xiàn)有保險服務(wù)的實質(zhì)性升級或更新,如開辦新險種。《金融服務(wù)諒解》明確規(guī)定,對于其它成員方的金融服務(wù)提供者,一成員方應(yīng)允許其在本國境內(nèi)提供保險創(chuàng)新服務(wù)。
4、保險信息傳遞與處理。成員方不得采取措施阻礙保險信息(包括以電子手段傳遞的數(shù)據(jù)資料)傳遞或處理,或是阻礙保險設(shè)備的轉(zhuǎn)讓。其前提是這種信息傳遞、處理或設(shè)備轉(zhuǎn)讓是保險服務(wù)提供者的正常商業(yè)行為所必需。這是與保險開業(yè)權(quán)密切相關(guān)的一項禁止性義務(wù),保險企業(yè)的正常開業(yè)除了需要一定的資本、人員、場地外,一些重要的信息資料(如壽險的精算資料)和關(guān)鍵的機(jī)器設(shè)備(如信息處理設(shè)備)對保險公司的正常展業(yè)都是必不可少的。《金融服務(wù)諒解》的這一規(guī)定有助于預(yù)防成員方以禁止或限制保險信息傳遞與處理的方式來變相阻礙外資保險公司的開業(yè)或正常營業(yè),從而使“開業(yè)權(quán)”落空的規(guī)避行為。但這一規(guī)定并不限制成員方保護(hù)個人資料、個人隱私、個人記錄和金融秘密(FinancialPrivacy)的權(quán)利。
5、保險服務(wù)人員的臨時準(zhǔn)入。依《金融服務(wù)諒解》第9條的規(guī)定,任一成員方應(yīng)允許正在境內(nèi)或已在境內(nèi)設(shè)立商業(yè)機(jī)構(gòu)的其它成員方保險服務(wù)提供者的下列人員暫時入境:(1)對保險服務(wù)供應(yīng)者的保險服務(wù)提供、控制與運(yùn)行所必不可少的具有信息獨(dú)占權(quán)的高級管理人員,如掌握保險客戶名單的營銷主管人員等;(2)保險服務(wù)經(jīng)營的專家,如高級企劃人員;(3)計算機(jī)服務(wù)、電訊服務(wù)及保險財務(wù)方面的專家;(4)保險精算專家及法律專家。但上述(3)、(4)項人員的臨時準(zhǔn)入,須考慮成員國境內(nèi)合格人員的供應(yīng)量而定,亦即若可在當(dāng)?shù)匾挼贸渥愕模?)、(4)項所列的專家,便無需從境外引入上述人才,實際上意味著成員國可以本國已有充足的相應(yīng)人才為由,拒絕(3)、(4)項人員的準(zhǔn)入要求。保險服務(wù)人員的臨時準(zhǔn)入和保險信息傳遞處理兩項義務(wù)分別從人員、信息(及設(shè)備)方面保障了保險企業(yè)“開業(yè)權(quán)”的實現(xiàn)。
6、保險服務(wù)供應(yīng)的非歧視措施。依《金融服務(wù)諒解》第10條之規(guī)定,在非歧視的前提下,成員方可以維持下列措施:(1)決定是否提供各類被許可的保險服務(wù),即保險服務(wù)的業(yè)務(wù)限制;(2)限制保險服務(wù)供應(yīng)者的業(yè)務(wù)范圍擴(kuò)及該成員全部境內(nèi),即保險服務(wù)的地域限制;(3)其它一些符合GATS條款,但對其它成員方的保險服務(wù)經(jīng)營者經(jīng)營、競爭或進(jìn)入成員方市場的能力有消極影響的其它措施。《金融服務(wù)諒解》第11條還規(guī)定,上述(1)、(2)項的業(yè)務(wù)限制和地域限制措施應(yīng)盡量不影響其它成員方保險服務(wù)提供者在該國境內(nèi)既得的市場機(jī)會和利益。
三、保險服務(wù)貿(mào)易的國民待遇
與市場準(zhǔn)入問題一樣,服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇不是一般性義務(wù),而是一項具體承諾的特定義務(wù),各成員方僅在自己承諾開放的服務(wù)部門中給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇。根據(jù)GATS第17條第1款的規(guī)定,每一成員方在其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門中,依照表內(nèi)所述的各種條件或資格給予其它成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇,不應(yīng)低于其給予本國服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇標(biāo)準(zhǔn)。從這一規(guī)定可以看出,服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇與市場準(zhǔn)入有著密切的聯(lián)系:一方面,市場準(zhǔn)入是國民待遇的前提,如果一國不承諾給外國服務(wù)或服務(wù)提供者予市場準(zhǔn)入的機(jī)會,國民待遇就無從談起;另一方面,國民待遇并不是市場準(zhǔn)入的必然結(jié)果,國民待遇的實施至少受到兩項合法限制:一是成員方僅在其具體承諾并列于開放計劃表的部門給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇,二是成員方可在計劃表中對國民待遇設(shè)定明確的限制和條件。
根據(jù)烏拉圭回合談判達(dá)成的《金融服務(wù)諒解》的規(guī)定,保險服務(wù)領(lǐng)域的國民待遇除了貫徹GATS的基本原則外,還有如下的特殊規(guī)定:
1、公共機(jī)構(gòu)保險服務(wù)采購的最惠國待遇和國民待遇。
雖然有GATS第13條“政府采購例外”的規(guī)定,《金融服務(wù)諒解》仍要求每一成員方應(yīng)確保在其境內(nèi)建立機(jī)構(gòu)的外國保險服務(wù)供應(yīng)商在提供或出售本國公共機(jī)構(gòu)的保險服務(wù)方面,應(yīng)享受最惠國待遇和國民待遇。
2、跨境保險服務(wù)的國民待遇。
這一國民待遇要求包括兩層含義:一方面,任一成員方應(yīng)允許非居民的保險服務(wù)提供者通過中介或本身作為中介,根據(jù)國民待遇原則提供如下保險服務(wù):(1)海運(yùn)和商業(yè)性航空航天運(yùn)輸及運(yùn)費(fèi)保險;(2)運(yùn)輸(含國際運(yùn)輸)的貨物、運(yùn)輸貨物的工具和由此產(chǎn)生責(zé)任的保險;(3)再保險、轉(zhuǎn)分保;(4)咨詢、統(tǒng)計、風(fēng)險評估、索賠等輔保險服務(wù)。另一方面,任一成員方應(yīng)允許其居民在其它成員方境內(nèi)購買上述保險服務(wù)。
以上保險業(yè)務(wù)范圍與GATS金融服務(wù)附錄所列的保險業(yè)務(wù)范圍兩相比較,我們可以發(fā)現(xiàn),二者最顯著的差異在于各種人壽保險被明確排除在跨境提供的國民待遇范圍之外。筆者認(rèn)為,這并非對人壽保險的業(yè)務(wù)歧視,而是由于人壽保險的業(yè)務(wù)特征所致,就目前的技術(shù)發(fā)展水平而言,壽險服務(wù)提供者鄰近壽險服務(wù)接受者仍是壽險服務(wù)發(fā)展的必要條件,因為只有如此,壽險服務(wù)提供者才能為客戶準(zhǔn)確地解釋壽險條款,全面了解投保人和被保險人的概況,評估風(fēng)險發(fā)生概率和準(zhǔn)備金比率,從而既為客戶提供高質(zhì)量的壽險服務(wù),又可有效避免道德風(fēng)險的發(fā)生。因此,在目前的保險業(yè)實踐中,壽險的服務(wù)提供者多與壽險的服務(wù)接受者在同一國境內(nèi),這是基于壽險行業(yè)的上述特點,國際保險業(yè)中壽險跨境提供的服務(wù)貿(mào)易水平極低,未成規(guī)模,故《金融服務(wù)諒解》將其略去,未作列舉。
3、支付與清算的國民待遇。
根據(jù)GATS所確定的國民待遇原則,任一成員方應(yīng)當(dāng)允許在其境內(nèi)已設(shè)立商業(yè)機(jī)構(gòu)的其它成員方保險服務(wù)供應(yīng)商使用由公共機(jī)構(gòu)運(yùn)營的支付與清算系統(tǒng),以及獲取正常業(yè)務(wù)活動過程中所提供的官方基金援助和再融資便利。但外國保險服務(wù)商不享受官方最終資金貸款或清理的權(quán)利,因為依據(jù)國際慣例,跨國金融機(jī)構(gòu)的最終貸款人和債權(quán)債務(wù)清理人通常是其母公司或母國金融主管部門,故外國保險服務(wù)商不得以國民待遇為理由,要求東道國金融主管部門對進(jìn)行最終貸款援助或債權(quán)債務(wù)清理。
4、加入相關(guān)組織或機(jī)構(gòu)的國民待遇
外國保險服務(wù)提供者在加入或參與保險自律組織、清算機(jī)構(gòu)或別的組織、機(jī)構(gòu)時,其享受的待遇應(yīng)與本國保險公司相同。當(dāng)成員方直接或間接地給予相關(guān)組織成員予提供保險服務(wù)的特權(quán)或優(yōu)惠時,外國保險服務(wù)提供者也應(yīng)一體均沾,福利共享。
《金融服務(wù)諒解》之所以做出上述特殊規(guī)定,主要是考慮到有些成員國金融當(dāng)局給予金融企業(yè)的特權(quán)或優(yōu)惠,是以金融企業(yè)加入相關(guān)組織(如保險業(yè)的保險同業(yè)公會)作為前提的,并且這種特權(quán)或優(yōu)惠往往是通過同業(yè)組織間接給予的,在這種情形下,成員國政府實際上可通過限制外國金融服務(wù)商的入會資格,來限制或剝奪外國金融服務(wù)商根據(jù)國民待遇原則本可享受的特權(quán)或優(yōu)惠。故《金融服務(wù)諒解》對外國金融服務(wù)商加入相關(guān)組織或機(jī)構(gòu)的國民待遇作了特別強(qiáng)調(diào),以避免成員方上述規(guī)避行為的發(fā)生。
四、WTO成員方保險服務(wù)最新承諾概況及其評價
1997年12月,總共56個成員方(代表70個國家和地區(qū))達(dá)成了金融服務(wù)協(xié)議,并作為GATS的第五議定書附于GATS之后。至該第五議定書生效時,做出承諾的WTO成員方已達(dá)到102個。有不少成員方對1995年保險服務(wù)承諾作了修改,以下便是主要成員方關(guān)于保險服務(wù)承諾的改進(jìn)情況:[3]
國家和地區(qū)承諾內(nèi)容概要
玻利維亞第一次在保險服務(wù)中作出承諾:對所有的保險服務(wù)部門的外資“商業(yè)存在”所有權(quán)無限制
巴西在1995年的承諾基礎(chǔ)上作出進(jìn)一步承諾:1、取消不允許外資保險公司在巴西設(shè)立新的分支機(jī)構(gòu)及在巴西保險機(jī)構(gòu)中增加資產(chǎn)比例的限制性規(guī)定。2、擴(kuò)大承諾:(1)船體、船機(jī)械和民用船舶責(zé)任保險;(2)工作
事故保險。3、未來的立法將允許私營機(jī)構(gòu)提供保險服務(wù),兩年內(nèi),在相關(guān)的法律修改后,將允許設(shè)立再保險機(jī)構(gòu)。4、取消外國資本在國內(nèi)保險經(jīng)濟(jì)公司總資本占有比例不超過50%及投票資本不超過1/3的要求。
保加利亞在其加入WTO時作的改進(jìn)承諾:1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)行承諾。2、擴(kuò)大保險中介和輔保險服務(wù)。3、自1998年3月31日后,除保加利亞保險公司參與外,允許外資保險公司和外資再保險公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
塞浦路斯在烏拉圭回合承諾基礎(chǔ)上改進(jìn)承諾:首次承諾擴(kuò)大再保險服務(wù)的開放
捷克改進(jìn)1995年的承諾:取消強(qiáng)制性的航空運(yùn)輸保險壟斷,并表示將取消強(qiáng)制性的車輛第三方責(zé)任保險的壟斷權(quán)。
埃及改進(jìn)其1995年的承諾:1、到2000年1月1日和2003年1月1日,分別允許外資人壽保險公司和非人壽保險公司的股權(quán)超過51%.2、到2000年,放寬人壽、健康、人身意外保險的試點要求,非人壽保險則延至2002年。
加納改進(jìn)其在烏拉圭回合的承諾:取消政府至少控制20%保險公司資本金的規(guī)定,且允許外資合資者控制本國保險公司。
中國香港在再保險服務(wù)中增加新的承諾:約束再保險公司和輔保險服務(wù)的跨境提供。
匈牙利除少數(shù)幾項限制外,對保險服務(wù)的市場準(zhǔn)入和國民待遇沒有限制:1、在金融服務(wù)諒解的基礎(chǔ)上作出承諾。2、取消或?qū)嵸|(zhì)性放松保險服務(wù)市場準(zhǔn)入的限制。3、通過取消自由許可證要求來限制最惠國待遇豁免的應(yīng)用。
冰島在烏拉圭回合談判基礎(chǔ)上作出的改進(jìn)承諾:1、對于設(shè)立于歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的其他國家金融機(jī)構(gòu)的“跨境提供”和“商業(yè)存在”類金融服務(wù)實行自由化。2、取消在冰島設(shè)立保險機(jī)構(gòu)須儲存資產(chǎn)擔(dān)保的要求。
印度改進(jìn)1995年承諾:1、撤回在保險服務(wù)中基于互惠的最惠國待遇豁免。2、靈活引入海外再保險機(jī)構(gòu)。
印尼改進(jìn)1995年承諾:1、對現(xiàn)有的外資保險機(jī)構(gòu)遵從“祖父條款”。2、取消對保險機(jī)構(gòu)“人員移動”的試點性限制要求。3、對外資在保險機(jī)構(gòu)的股權(quán)比例不加限制。4、到1998年,分階段對保險公司的資本要求實現(xiàn)全面的國民待遇。
以色列改進(jìn)其在烏拉圭回合的承諾:對于保險中介和輔保險服務(wù)的“商業(yè)存在”作出全面的承諾。
牙買加第一次在保險服務(wù)中作出承諾:允許外資保險公司和再保險公司的持股比例上升至100%.
日本最近的承諾反映了最近的保險體制改革概況:1996年6月,已經(jīng)取消了保險服務(wù)中的一些限制,如:保險過境交易中的空運(yùn)保險、海運(yùn)保險的限制;保險經(jīng)紀(jì)人和保險零售中的日元支付要求及保險賠付中的日元支付要求。
韓國反映了其最近的改革和自1995年以來的自由化措施,在全面最惠國待遇的基礎(chǔ)上對1995年的承諾作了重大修改:1、放松外資在上市保險公司股票投資的上限和獲得債券的限制。2、維持1997年8月31日對保險服務(wù)市場的準(zhǔn)入限制。3、取消設(shè)立人壽保險、非人壽保險、保險經(jīng)紀(jì)人和機(jī)構(gòu)的試點要求。4、取消外資資產(chǎn)參與限制,允許人壽保險公司擁有多個外資股東。5、取消來自境外的非人壽保險公司保險價格的配額限制。6、取消在韓國設(shè)立再保險公司的事先批準(zhǔn)要求。7、允許設(shè)立獨(dú)立的保險經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)。
中國澳門在烏拉圭回合后基于自由化原則作了承諾:完全承諾再保險服務(wù)中的“跨境提供”和“境外消費(fèi)”。
馬來西亞改進(jìn)其1995年的承諾:1、約束在現(xiàn)有的外資保險公司中,外資股權(quán)比例最高為51%.2、到2005年6月30日,允許設(shè)立6個新的再保險公司。3、允許外商在馬來西亞國家再保險公司和馬來西亞人壽再保險公司中擁有30%的股權(quán)。
墨西哥改進(jìn)其1995年的承諾:提高外資在國內(nèi)保險公司的參與水平,從30%提高到40%.
新西蘭改進(jìn)其在烏拉圭回合中作的承諾:1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)行承諾。2、擴(kuò)大在人壽保險、保險中介及輔保險服務(wù)中的承諾。
尼日利亞改進(jìn)其在烏拉圭回合中作的承諾:1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)行承諾。2、第一次在保險服務(wù)中作出承諾。3、除了再保險公司外,保證給予外資保險公司“商業(yè)存在”的開業(yè)權(quán)自由。
挪威在保險服務(wù)領(lǐng)域作出重要承諾:1、放松非居民保險公司的業(yè)務(wù)限制。2、放松挪威保險公司的代表委員會的居民要求。
巴基斯坦改進(jìn)其1995年的承諾:1、承諾擴(kuò)大其非人壽保險的提供。2、對現(xiàn)有外資保險公司的經(jīng)營范圍和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)適用“祖父條款”。
菲律賓改進(jìn)其1995年的承諾:1、增加外資在現(xiàn)有或新增保險公司的參與比例,由40%增加到51%2、外資在現(xiàn)有保險公司中的比例超過51%的,允許維持現(xiàn)狀。
波蘭改進(jìn)其1995年的承諾:1、取消對再保險及轉(zhuǎn)分保必須保留20%保費(fèi)在波蘭的規(guī)定。2、約束國際貨物貿(mào)易中保險服務(wù)的“跨境提供”和“境外消費(fèi)”。3、從1999年1月1日起,允許外商獲得任何保險公司的股份超過15%.4、允許保險基金在境外投資,但份額不得超過5%.5、取消外資保險公司經(jīng)營最低擔(dān)保基金不得低于50%的要求。
羅馬尼亞改進(jìn)其在烏拉圭回合中作的承諾:承諾當(dāng)國內(nèi)再保險市場不能提供再保險服務(wù)時,允許再保險的“跨境提供”和“境外消費(fèi)”。
新加坡改進(jìn)其1995年的承諾:1、允許外資在本地保險公司的股權(quán)比例上升至49%.2、允許再保險經(jīng)紀(jì)人進(jìn)入本國市場。
斯洛伐克反映了其國內(nèi)法規(guī)最近的調(diào)整情況:取消健康保險公司的經(jīng)營壟斷權(quán)。
斯里蘭卡第一次在保險服務(wù)中作出承諾:在包括人壽和非人壽的保險業(yè)務(wù)中,承諾允許設(shè)立“商業(yè)存在”。
瑞士反映了最近的立法和法規(guī)變化:取消新的健康保險服務(wù)供應(yīng)商參與基本保險計劃的禁令。
土耳其對1995年的承諾作了部分修改:取消外國保險公司和再保險公司分支機(jī)構(gòu)經(jīng)理的居民要求。
美國在最惠國待遇基礎(chǔ)上,對外商的新進(jìn)入和新的經(jīng)營活動作出約束性承諾:1、承諾對新的保險進(jìn)入者擴(kuò)大其現(xiàn)有的經(jīng)營活動范圍,并在最惠國待遇基礎(chǔ)上實施新的措施。2、在州水平上取消對保險服務(wù)和輔保險服務(wù)頒發(fā)許可證的居民或公民要求。3、附加承諾遵守與日本達(dá)成的雙邊協(xié)議中有關(guān)保險的規(guī)定。
烏拉圭修改其在烏拉圭回合中的承諾:在保險和與保險有關(guān)的服務(wù)中,第一次對三個非人壽險種(車輛險、海運(yùn)和空運(yùn)等保險、貨運(yùn)險)及顧問和保險統(tǒng)計服務(wù)作出承諾。
對以上主要成員方的保險服務(wù)承諾情況加以分析,我們可以得出如下幾點結(jié)論:
1、大多數(shù)成員方積極地擴(kuò)大了承諾的范圍或在既有承諾基礎(chǔ)上作出了進(jìn)一步的承諾。其中自然有弱小國家談判受壓而不得已而為之的情況,但更主要的原因是,各成員方均認(rèn)識到保險服務(wù)貿(mào)易自由化乃大勢所趨,不可逆轉(zhuǎn)。保險服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的進(jìn)一步開放將為國際貿(mào)易和投資提供廣泛和優(yōu)質(zhì)的服務(wù),推動全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展。南北國家均可以從保險服務(wù)開放中受益:對以美歐為首的發(fā)達(dá)國家而言,保險服務(wù)承諾的拓寬與加深將使它們有更多的機(jī)會進(jìn)入發(fā)展中國家的保險服務(wù)市場,贏得更大的利潤和市場份額,從而進(jìn)一步鞏固和加強(qiáng)它們在國際保險服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的強(qiáng)者地位;對發(fā)展中國家而言,它們可以通過開放市場引進(jìn)更多的國外資金、先進(jìn)管理經(jīng)驗和保險產(chǎn)品,歷史經(jīng)驗表明,開放本國金融市場是落后國家趕超先進(jìn)國家的一條捷徑,更何況發(fā)展中國家在一些勞動力密集型的服務(wù)產(chǎn)業(yè)上具有比較優(yōu)勢,通過開放本國金融市場換取有關(guān)國家相關(guān)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入機(jī)會亦可獲得“共贏互利”的效果。
高等職業(yè)教育是以高素質(zhì)應(yīng)用型人才為培養(yǎng)目標(biāo)的系統(tǒng)化工程,實踐教學(xué)的內(nèi)容在課程體系中占有重要地位。法學(xué)在職業(yè)類院校的定位應(yīng)該突出應(yīng)用性和實用性。我們培養(yǎng)的是處于基層和服務(wù)前沿的具有實際操作能力的法律人才。從呼和浩特職業(yè)學(xué)院的法律專業(yè)發(fā)展來看,我們逐步完善著專業(yè)的設(shè)置,朝著科學(xué)化、系統(tǒng)化、規(guī)范化的方向努力。在這個過程中,作為三年學(xué)習(xí)成果檢驗手段之一的畢業(yè)論文環(huán)節(jié)卻存在亟需解決的一些問題。
一、高職法律專業(yè)的定位
隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展及職業(yè)分工的細(xì)化,社會對高等技能人才的需求日趨增加,法律專業(yè)作為高等職業(yè)教育的一個分支學(xué)科建立和發(fā)展起來。高職法律專業(yè)與其他專業(yè)相比,在歷史沿革和專業(yè)發(fā)展上有其自身的特殊性。伴隨著我國1999年開始高考擴(kuò)招,法律專業(yè)如雨后春筍在各高職院校開設(shè),這樣的繁榮景象一方面反映出社會對法律人才的需求急劇增加,另一方面也反映了學(xué)生對這個“高大上”專業(yè)的向往。在這樣的大環(huán)境下,呼和浩特職業(yè)學(xué)院(以下簡稱呼職院)開設(shè)了法律專業(yè)(包括法律事務(wù)和法律文秘專業(yè))。高職院校培養(yǎng)的法律專業(yè)學(xué)生與本科院校不同,后者更側(cè)重理論知識的培養(yǎng),而高職院校對法律專業(yè)的定位主要表現(xiàn)在:1.法律高職的教學(xué)內(nèi)容與社會生產(chǎn)、管理、服務(wù)及生活緊密聯(lián)系,側(cè)重應(yīng)用。法律高職的專業(yè)要根據(jù)社會需求定位,社會對法律職業(yè)需求什么崗位,就設(shè)置什么專業(yè),如經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)、司法文秘、法律英語等專業(yè)的設(shè)置,就充分體現(xiàn)了“應(yīng)需而設(shè)”的特點。2.法律高職教育比較注重學(xué)生實際工作能力的培養(yǎng),學(xué)生在畢業(yè)后能較快適應(yīng)法律職業(yè)的需要。所謂法律職業(yè),是指各種與法律有關(guān)的工作的總稱;又指專門從事法律工作的人員,即法律職業(yè)者。換言之,法律專業(yè)是一門實踐性很強(qiáng)的專業(yè),因此,我們對學(xué)生職業(yè)能力的培養(yǎng)至關(guān)重要。正如張衛(wèi)平教授所言“從法學(xué)教育觀念上來講,一直比較注重理論方面的教學(xué),注重灌輸理論知識,在法學(xué)教育人才的培養(yǎng)上,沒有把培養(yǎng)具有法律操作技能的法律實用人才作為培養(yǎng)目標(biāo)”。
二、高職法律專業(yè)畢業(yè)論文的設(shè)置目的
畢業(yè)論文對于大多數(shù)文科專業(yè)來講,是檢驗學(xué)生學(xué)習(xí)成果的一種方式,是學(xué)校提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。在以培養(yǎng)實踐能力和操作技能為教育理念的高職法律專業(yè)中,學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的過程也是寫作能力和分析技能提升的過程。以呼和浩特職業(yè)學(xué)院法律專業(yè)為例,我們在大學(xué)三年級時往往會給出學(xué)生一個寫作論文的大致范圍,讓學(xué)生根據(jù)自己的學(xué)習(xí)興趣進(jìn)行選擇,并擬定具體寫作目標(biāo)。在論文題目范圍的設(shè)定上,我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進(jìn)行擬題。對學(xué)生而言,寫作過程中首先需要通過各種平臺和媒介尋找自己論文的基礎(chǔ)支撐材料,然后根據(jù)具體寫作目標(biāo)進(jìn)行甄別和思考,最后形成論文寫作的大綱和思路。這是一個 “溫故而知新”的過程,學(xué)生在形成思路的過程中既能復(fù)習(xí)以往學(xué)到的知識,還能通過自己的分析得出自己對該問題的認(rèn)識和觀點;同時,學(xué)生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程中也得以反饋。綜上所述,在高職法律專業(yè)設(shè)置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的,應(yīng)將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結(jié)合,以期能最大程度地反映學(xué)生的綜合能力和實操技能。因此,畢業(yè)論文的寫作過程既是對學(xué)校、學(xué)生學(xué)風(fēng)的檢驗,也會對學(xué)生將來的職業(yè)道路養(yǎng)成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
三、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文存在的問題
自2007年指導(dǎo)呼和浩特職業(yè)學(xué)院法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)論文至今,我發(fā)現(xiàn)學(xué)生在論文的選題、寫作和答辯中存在一些問題。這些問題中涉及到學(xué)生的態(tài)度、能力、論文的形式、論文的內(nèi)容等多個方面,具體如下:
(一)在給定的題目索引里,學(xué)生畢業(yè)論文題目、題材選擇過于集中,論文題目選擇重復(fù)率高
很多學(xué)生在選擇寫什么方面的論文時并未仔細(xì)思索自己是否有興趣并擅長或有能力創(chuàng)新,而是選擇一些成熟甚至陳舊的內(nèi)容,理由是這樣的文章多已成型,觀點表述上不會出現(xiàn)大的風(fēng)險且答辯的時候能夠?qū)Υ鹑缌鳌_@樣會導(dǎo)致一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中“青少年犯罪的產(chǎn)生原因及預(yù)防措施”“婚姻損害賠償制度”等論文題目的“上鏡率”很高。
(二)論文的內(nèi)容陳舊、缺乏新意、沒有創(chuàng)造性,科研精神缺失
論文格式不規(guī)范,甚至有的學(xué)生在出了兩稿后論文的字體、行間距等基本規(guī)范問題仍未改正。有的學(xué)生在論文中的引例缺乏代表性,引用的法律規(guī)范內(nèi)容存在滯后性,論文的內(nèi)容在邏輯結(jié)構(gòu)上不成體系,參考文獻(xiàn)不規(guī)范。只有很少的學(xué)生能在畢業(yè)論文中提出對一個法律問題的自我認(rèn)識或?qū)ΜF(xiàn)行法律法規(guī)如何完善提出建設(shè)性建議。
(三)學(xué)生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正,出現(xiàn)學(xué)術(shù)不端和學(xué)術(shù)失范的行為
學(xué)生提交的畢業(yè)論文中,有的抄襲他人作品,但未做標(biāo)注或說明,有的將幾篇文章進(jìn)行拼湊形成自己的論文,最為嚴(yán)重的是有的學(xué)生全文搬用他人作品。這些問題的背后隱藏的是誠信缺失、學(xué)風(fēng)不嚴(yán)謹(jǐn)、不求勤奮上進(jìn)與求真務(wù)實、缺乏銳意創(chuàng)新等道德層面的問題。這樣低水平的復(fù)制式論文寫作完全與論文答辯的設(shè)置背道而馳,對學(xué)生的價值觀產(chǎn)生了不良的影響。
(四)學(xué)校和教師在就業(yè)率等多方面因素的影響下一定程度上“放任”了學(xué)生的論文失范行為
學(xué)校雖制定了畢業(yè)論文答辯的管理文件,但針對學(xué)生的失范行為缺乏必要的懲戒措施。很多學(xué)生雖知抄襲論文的做法不正確,但這樣的行為不會給自己帶來什么影響,照樣答辯畢業(yè)。因此,法律專業(yè)學(xué)生“不守法”的論文失范現(xiàn)象與有效的懲治機(jī)制不健全不無關(guān)系。
(五)學(xué)生論文寫作中資料查找途徑單一,論文缺乏有力基礎(chǔ)支撐
大部分同學(xué)在畢業(yè)論文寫作時通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行資料檢索,甚至直接將要寫作的內(nèi)容從百度等搜索引擎中全文下載“引用”,對資料的真實性及原始性缺乏必要的甄別和考證。學(xué)生在資料搜索方面存在知識欠缺問題,缺失學(xué)習(xí)的主動性。
四、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文的改進(jìn)對策探析
針對上述問題,并結(jié)合當(dāng)下國家對法律實踐型人才的需求,建議從以下幾方面進(jìn)行改進(jìn):
(一)深化對畢業(yè)論文存在意義的探析,改進(jìn)畢業(yè)論文的寫作,確立符合實踐需要的目標(biāo)
職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了它和本科院校在專業(yè)設(shè)置和授課內(nèi)容上的不同,實踐技能的側(cè)重培養(yǎng)使我們對學(xué)生在理論層面的知識要求程度要低一些,在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進(jìn)行設(shè)計的時候也應(yīng)該偏重于對學(xué)生實踐能力的考察。目前,我們的論文題目索引給定的題目并未表現(xiàn)出這一特點。因此,在課程改革和完善過程中就需要大家集思廣益重新確立論文題目庫,給出學(xué)生偏實踐性的指引。其實,除了現(xiàn)有的畢業(yè)論文寫作方式,我們還可以運(yùn)用調(diào)研報告或法律建議書等方式對學(xué)生進(jìn)行結(jié)業(yè)考察。換言之,學(xué)生在最后一年的學(xué)習(xí)中,可以利用假期時間或?qū)嵱?xùn)單一或組成團(tuán)隊針對感興趣的法律問題進(jìn)行調(diào)研,然后形成5000字左右的調(diào)研報告或法律建議書。這個過程既能使學(xué)生全程參與也能體現(xiàn)出學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題能力。針對學(xué)生的調(diào)研報告或法律建議書教師可以在答辯或交流過程中與其進(jìn)行溝通并給出成績。
(二)強(qiáng)化學(xué)術(shù)道德建設(shè),凈化校園學(xué)習(xí)環(huán)境,建立誠信校園
學(xué)術(shù)道德建設(shè)的強(qiáng)化路徑可以在新生入學(xué)之初的教育培訓(xùn)中體現(xiàn),也可以在日常課程中潛移默化地滲透。學(xué)術(shù)道德的建設(shè)和學(xué)校的學(xué)習(xí)環(huán)境息息相關(guān),誠信校園建立后,大家都自覺遵守學(xué)校的規(guī)章制度,誠信做人、誠信做事。長此以往,心存僥幸的同學(xué)就會為自己的不誠信行為感到羞恥,從而糾正存在的學(xué)術(shù)失范問題,憑借自己的能力和實力完成大學(xué)期間的最后考核。
(三)建立失信論文懲治機(jī)制,保障畢業(yè)論文設(shè)置目的的實現(xiàn)
學(xué)生自我誠信機(jī)制的建立和完善任重道遠(yuǎn)。除此之外,對于學(xué)校而言,應(yīng)該出臺管理文件,對于在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)態(tài)度不端、行為失范的學(xué)生進(jìn)行教育、糾正和懲治。就業(yè)率的確能體現(xiàn)出學(xué)校的成績,但我們給社會培養(yǎng)和輸送的應(yīng)該是優(yōu)秀的人才,優(yōu)秀不僅體現(xiàn)在技能上,還體現(xiàn)在職業(yè)道德上,職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。因此,通過對論文中存在嚴(yán)重學(xué)術(shù)問題的學(xué)生給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。一個完整科學(xué)的懲罰和有效糾正機(jī)制的建立能夠為失范行為的約束提供強(qiáng)有力的保障。
(四)發(fā)揮指導(dǎo)教師的督導(dǎo)和示范作用,引導(dǎo)學(xué)生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作
教師,身肩“傳道、授業(yè)、解惑”之大任,為人師表者必先正其身。因此,教師的學(xué)術(shù)良知和學(xué)術(shù)創(chuàng)新是學(xué)生的一面鏡子。近些年來,職稱評審條件高門檻及的高難度導(dǎo)致在學(xué)界出現(xiàn)了諸多學(xué)術(shù)失范行為,這對于教師和學(xué)生都產(chǎn)生了負(fù)面的影響。換言之,教師學(xué)術(shù)聲譽(yù)的重建和學(xué)術(shù)責(zé)任的承擔(dān)能夠?qū)W(xué)生起到示范作用。另外,學(xué)生分配給導(dǎo)師之后,導(dǎo)師要能夠時刻起到督導(dǎo)作用,無論從論文題目的遴選還是論文邏輯的架構(gòu)以及論文內(nèi)容的創(chuàng)作上都需要認(rèn)真對待、實時關(guān)注,出現(xiàn)問題要及時糾正,逐漸引導(dǎo)學(xué)生以正確的態(tài)度和方法完成畢業(yè)論文的寫作。
(五)加大教學(xué)資源的投入,為學(xué)生畢業(yè)論文的完成提供強(qiáng)大的“后勤保障”
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【摘要】全面深化招標(biāo)監(jiān)督機(jī)制, 為招標(biāo)規(guī)范運(yùn)作提供堅實的紀(jì)律保障企業(yè)招標(biāo)監(jiān)督是企業(yè)作為招標(biāo)人, 根據(jù)國家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī), 以及企業(yè)規(guī)章, 對招標(biāo)管理、投標(biāo)主體以及招投標(biāo)過程及結(jié)果進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督
【關(guān)鍵詞】為招標(biāo)規(guī)范運(yùn)作 提供堅實的紀(jì)律保障
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【正文】
全面深化招標(biāo)監(jiān)督機(jī)制, 為招標(biāo)規(guī)范運(yùn)作提供堅實的紀(jì)律保障企業(yè)招標(biāo)監(jiān)督是企業(yè)作為招標(biāo)人, 根據(jù)國家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī), 以及企業(yè)規(guī)章, 對招標(biāo)管理、投標(biāo)主體以及招投標(biāo)過程及結(jié)果進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督, 對招標(biāo)監(jiān)督管理工作中的重大問題進(jìn)行協(xié)調(diào)處理, 作出監(jiān)督?jīng)Q定、監(jiān)督建議或?qū)`紀(jì)問題進(jìn)行責(zé)任追究的活動。其目的是通過監(jiān)督防止超越制度和程序辦事, 依法行使出資人權(quán)利,維護(hù)好招標(biāo)投標(biāo)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益, 是政府行政監(jiān)督、司法機(jī)構(gòu)監(jiān)督的有力補(bǔ)充。要著重加強(qiáng)招標(biāo)監(jiān)督制度建設(shè)。監(jiān)督制度的可行性、規(guī)范性和約束力,直接決定著監(jiān)督工作的質(zhì)量和效果。要加強(qiáng)招標(biāo)監(jiān)督制度建設(shè), 明確監(jiān)督的目的、意義、主體、對象、范圍、規(guī)程、監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)與罰則, 監(jiān)督職能部門和有關(guān)單位在制定和審核招標(biāo)方案、招標(biāo)文件和評標(biāo)辦法、確定招標(biāo)方式、簽約機(jī)構(gòu)、組成評標(biāo)機(jī)構(gòu)、實施資格預(yù)審、開展評標(biāo)定標(biāo)等環(huán)節(jié)是否按規(guī)范履行程序, 能夠遵循“ 三公”原則。要科學(xué)整合招標(biāo)的監(jiān)督資源。不僅要通過分級管理、授權(quán)監(jiān)督, 充分調(diào)動紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)監(jiān)督人員的資源優(yōu)勢, 形成監(jiān)督合力, 而且要通過企劃部門監(jiān)督設(shè)計管理, 法律事務(wù)部門加強(qiáng)風(fēng)險管理, 審計部門加強(qiáng)預(yù)算及實施結(jié)果管理, 監(jiān)察部門加強(qiáng)招標(biāo)程序和執(zhí)行招標(biāo)紀(jì)律管理, 用戶單位加強(qiáng)招標(biāo)結(jié)果管理, 建立多位一體的招標(biāo)監(jiān)督體系, 形成企業(yè)內(nèi)部招標(biāo)監(jiān)督工作合力。要找準(zhǔn)招標(biāo)監(jiān)督的工作定位。在招標(biāo)監(jiān)督過程中應(yīng)按照招標(biāo)價格形成規(guī)律有針對性地制定監(jiān)督措施, 做到事前介入, 關(guān)口前移, 預(yù)控有效。工作中還要防止對監(jiān)督職權(quán)范圍把握不當(dāng), 避免偏重防范, 但關(guān)注企業(yè)利益最大化不夠; 避免招標(biāo)監(jiān)督工作重點不明, 把招標(biāo)監(jiān)督與招標(biāo)管理混同; 避免只把在監(jiān)督工作重點放在開標(biāo)和評標(biāo)環(huán)節(jié), 監(jiān)督工作過于形式化。要切實提高招標(biāo)監(jiān)督的科技含量。隨著企業(yè)管理進(jìn)步和科技進(jìn)步, 應(yīng)注重運(yùn)用科技手段實施招標(biāo)監(jiān)督。在企業(yè)已建立并運(yùn)行成熟的招標(biāo)信息化系統(tǒng)中, 探索開辟監(jiān)督窗口, 便于對招標(biāo)業(yè)務(wù)重點環(huán)節(jié)進(jìn)行實時監(jiān)控。對企業(yè)尚未建立或尚未運(yùn)行成熟的招標(biāo)信息化子系統(tǒng), 要大力進(jìn)行推進(jìn), 盡快形成必要的信息化監(jiān)督能力。對正在開發(fā)和建設(shè)的信息化子系統(tǒng), 要把監(jiān)督制約的原則和要求融入信息化流程中, 使招標(biāo)信息化程序從起步和建設(shè)階段即融入實施監(jiān)督的規(guī)范性要求
【文章來源】/article/87/5845.Html
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如:《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展
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山西省各高校近日紛紛采取有效措施來遏制學(xué)生論文抄襲風(fēng)。太原理工大學(xué)出臺了學(xué)術(shù)道德規(guī)范,明確規(guī)定學(xué)生抄襲論文導(dǎo)師要負(fù)連帶責(zé)任;山西大學(xué)采取降低論文引用率、外省專家匿名評審等辦法提高畢業(yè)生的學(xué)位含金量。
作為山西省唯一一家“211”院校,太原理工大學(xué)出臺了《太原理工大學(xué)學(xué)術(shù)道德規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》),其中規(guī)定凡學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間發(fā)表或撰寫學(xué)術(shù)論文、學(xué)位論文有弄虛作假、抄襲剽竊者,除對學(xué)生進(jìn)行處理外,根據(jù)指導(dǎo)教師負(fù)有責(zé)任的大小,對指導(dǎo)教師給予如下處理:通報批評,暫緩招生,取消導(dǎo)師資格等。
對于違反學(xué)術(shù)道德的教師,情節(jié)輕微者,給予警告、通報批評、記過、中止項目并責(zé)令其改正。對情節(jié)嚴(yán)重者則要給予降職、解職、辭退或開除等,并要求其終止項目,收繳剩余項目經(jīng)費(fèi),追繳已撥付項目經(jīng)費(fèi),在一定期限內(nèi),不接受其國家科技計劃項目的申請。違反學(xué)術(shù)道德特別嚴(yán)重而觸犯法律者,由司法機(jī)關(guān)依法追究法律責(zé)任。
另外,《規(guī)范》還要求在編的從事教學(xué)、科學(xué)研究和其他有關(guān)工作的教師、研究人員、研究生(含博士后)、本科生,凡引用他人觀點、方案、資料、數(shù)據(jù)等,無論曾否發(fā)表,無論是紙質(zhì)或電子版,均應(yīng)注明出處;引文原則上應(yīng)使用原始文獻(xiàn)和第一手資料,凡轉(zhuǎn)引文獻(xiàn)資料,應(yīng)說明轉(zhuǎn)引之處。引證的目的應(yīng)該是介紹、評論某一作品或者說明某一問題;所引用部分不應(yīng)構(gòu)成本人研究成果的主要部分或者實質(zhì)部分。實驗記錄用藍(lán)黑墨水鋼筆或簽字筆書寫,字跡清晰整潔;寫錯作廢的張頁,不得撕毀。學(xué)術(shù)成果不應(yīng)重復(fù)發(fā)表,另有約定再次發(fā)表時,應(yīng)注明出處。不準(zhǔn)以任何方式抄襲或變相抄襲他人的學(xué)術(shù)觀點、學(xué)術(shù)思想、調(diào)查資料、實驗數(shù)據(jù)、專利產(chǎn)品等研究成果。
對有明顯違反學(xué)術(shù)道德行為者,實行一票否決。違反學(xué)術(shù)道德規(guī)定的學(xué)生,經(jīng)查實后視情節(jié)輕重給予處理。對情節(jié)輕微者,可給予責(zé)令改正、批評教育、延緩答辯、取消相關(guān)獎項和取消申請學(xué)位資格等處理。對嚴(yán)重違反學(xué)術(shù)道德、影響惡劣者,給予記過、留校察看、勒令退學(xué)直至開除學(xué)籍處分。對已授予學(xué)位的學(xué)生,提交校學(xué)位評定委員會審核判定,對授予的學(xué)位予以撤銷。
論文引用超30%就延遲答辯
山西大學(xué)較早地使用了同方知網(wǎng)學(xué)位論文學(xué)術(shù)不端行為檢測系統(tǒng)。該系統(tǒng)資料庫中儲存有大量的各學(xué)科期刊和論文,在將學(xué)生論文輸入時,系統(tǒng)就會識別出該篇論文引用內(nèi)容所占全篇的百分比。山西大學(xué)近年來都是通過該系統(tǒng)對研究生學(xué)位論文進(jìn)行初審,如果論文引用率超過一定的百分比就會讓學(xué)生進(jìn)行修改或延遲答辯。
“對于碩士研究生,一旦發(fā)現(xiàn)引用超過30%就延遲答辯,嚴(yán)重者重新開題,取消給學(xué)生再次修改、同批答辯的機(jī)會。”山西大學(xué)研究生學(xué)院副院長張云波說,“這個百分比還要逐年下降。”除此之外,山西大學(xué)對碩士論文采用按一定比例進(jìn)行匿名評審、博士論文全部省外匿名評審的方法,采取一票否決制,即只要有一個評審專家提出異議即宣布論文不合格。
張云波說:“這個檢測系統(tǒng)也不是判定論文是否合格的唯一標(biāo)準(zhǔn),數(shù)據(jù)只能從一個側(cè)面來評定論文。不同學(xué)科的論文,引用量也不盡相同,例如法律專業(yè),引用所占百分比就會多一些。”
論文全部匿名送往外省評審
同山西大學(xué)一樣,山西財經(jīng)大學(xué)、太原理工大學(xué)也將碩士論文的作者和導(dǎo)師名全部匿名送往外省評審。山西財經(jīng)大學(xué)研究生學(xué)院院長崔滿紅說:“論文作者和導(dǎo)師不知道論文送往何處,更不知道哪個人評審,這樣就能杜絕評審過程中的暗箱操作。對待博士論文會更加嚴(yán)格。”
崔滿紅說:“我們依據(jù)國務(wù)院有關(guān)學(xué)術(shù)不端行為處理辦法,對在學(xué)位授予工作中發(fā)現(xiàn)舞弊、作偽行為的指導(dǎo)教師,會作出暫停招生、取消導(dǎo)師資格的處理;情節(jié)嚴(yán)重者,將按照相關(guān)制度進(jìn)行處理。”崔滿紅還補(bǔ)充道:“碩士論文會跟隨每個學(xué)生一生,未來越有成就,當(dāng)初的學(xué)術(shù)不端行為對這名學(xué)生的影響也就越大。”
實踐型畢業(yè)考核模式是對傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式改革的一大創(chuàng)新。透過已有的研究成果可知,實踐型畢業(yè)考核模式順應(yīng)了高校法律人才培養(yǎng)目標(biāo)分化的必然要求,順應(yīng)了高校強(qiáng)化實踐教學(xué)、突出學(xué)生法律實務(wù)能力培養(yǎng)的必然要求,亦是克服傳統(tǒng)學(xué)術(shù)型論文模式弊端的必然要求。[2]58但從上述分析可知,模式實施的現(xiàn)狀卻不容樂觀,必須深思。其一,缺乏系統(tǒng)、完整的模式方案。畢業(yè)考核是高校實踐教學(xué)的關(guān)鍵一環(huán),其質(zhì)量問題直接關(guān)系到法學(xué)本科人才培養(yǎng)的規(guī)格和目標(biāo)。模式的創(chuàng)新不僅涉及到考核方式的改革,更涉及到人才培養(yǎng)理念和教學(xué)管理制度的改革,故模式方案的出臺必須極為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)陵P(guān)重要。通過中國知網(wǎng),設(shè)定“篇名”,輸入“畢業(yè)論文”搜索,共有3802篇關(guān)于畢業(yè)論文的文章(2013-9-10)。這些文章卻基本上都是在傳統(tǒng)模式框架下注重從科研能力培養(yǎng)、指導(dǎo)教師、寫作時間、具體環(huán)節(jié)、質(zhì)量監(jiān)控等方面進(jìn)行討論,只有季俊杰、李堂潔等幾位學(xué)者對模式改革進(jìn)行關(guān)注,但仍然缺乏對模式創(chuàng)新的系統(tǒng)討論。故系統(tǒng)、完整的模式方案的缺乏,直接導(dǎo)致改革缺乏依據(jù)和方向,甚至產(chǎn)生質(zhì)疑。其二,缺乏配套的質(zhì)量保障措施。能力的培養(yǎng)不是一蹴而就,非一兩次模擬法庭就能解決的,更不是畢業(yè)考核指導(dǎo)老師一個人能解決的,而是需要大量的“前伸性”工作,即必須把法律實務(wù)應(yīng)用能力的培養(yǎng)拓展并延伸到整個法學(xué)教育培養(yǎng)過程,在日常教學(xué)工作的各個環(huán)節(jié)都應(yīng)重視學(xué)生法律實務(wù)應(yīng)用能力的培養(yǎng)。而就目前高校法學(xué)教育來看,課程設(shè)置、教材選用、課程教學(xué)、師資配備等方面更多是與傳統(tǒng)科研型論文配套,整個教學(xué)體系的中心仍然是理論學(xué)習(xí)而非實踐能力培養(yǎng),導(dǎo)致大部分學(xué)生和老師都無法適應(yīng)實踐型畢業(yè)考核模式。
二、實踐型畢業(yè)考核的模式創(chuàng)新:案例型畢業(yè)設(shè)計模式
案例型畢業(yè)設(shè)計模式,將學(xué)生畢業(yè)考核與法學(xué)專業(yè)學(xué)生在司法機(jī)關(guān)、律所的畢業(yè)實習(xí)結(jié)合起來,圍繞實習(xí)過程中接觸的經(jīng)典案例,采用案例選擇、文書設(shè)計、模擬審判、案例分析“四步走”模式。案例型畢業(yè)設(shè)計模式強(qiáng)調(diào)實踐性,一方面,強(qiáng)調(diào)整個設(shè)計以具體案例為中心,要求學(xué)生從原告、被告、法官等多種角色的視野去閱讀案例,并運(yùn)用所學(xué)理論去分析和解決案例中發(fā)現(xiàn)的問題,目的性強(qiáng),有效地避免脫離實際的傾向,真正起到強(qiáng)化學(xué)生實踐能力培養(yǎng)的目的。另一方面,強(qiáng)調(diào)把設(shè)計與畢業(yè)實習(xí)結(jié)合,突破往常“閉門造車”,要求學(xué)生在法院(或檢察院、律所)實習(xí)時去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題,不僅提高了畢業(yè)實習(xí)質(zhì)量,也加強(qiáng)了“法律人”素質(zhì)的培養(yǎng)。
(一)案例選擇。案例型畢業(yè)設(shè)計模式強(qiáng)調(diào)對學(xué)生法律實務(wù)能力的考核。按照這一模式,不僅對學(xué)生實務(wù)能力提出了更高的要求,給教師的指導(dǎo)也提出了更高的挑戰(zhàn)。案例選擇是整個模式的基礎(chǔ),所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業(yè)論文設(shè)計的質(zhì)量。相比法學(xué)教學(xué)中案例教學(xué)法、模擬法庭中案例選擇注重專業(yè)性、典型性、現(xiàn)實性,以達(dá)到緊扣專業(yè)課程教學(xué)具體內(nèi)容,解決教學(xué)中的重點難點,提高學(xué)生課堂學(xué)習(xí)氛圍的目的,案例型畢業(yè)設(shè)計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素,這樣才有助于對獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律實務(wù)應(yīng)用能力的綜合考核。其一,綜合性。畢業(yè)(論文)設(shè)計是對法學(xué)專業(yè)學(xué)生四年法學(xué)知識與技能學(xué)習(xí)的整體考核。我國著名法學(xué)教育家孫曉樓先生認(rèn)為,法律人才需具備三個要件:一是法律的學(xué)問;二是法律的道德;三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應(yīng)該有一定的跨越度,可以學(xué)科之間有跨越,也可以部門法之間跨越。通過這種知識領(lǐng)域的跨越,即考核學(xué)生對法學(xué)思維、知識掌握應(yīng)用的能力,又考核了學(xué)生將各類知識整合運(yùn)用的綜合素質(zhì)能力。其二,疑難性。過分簡單的案例讓學(xué)生覺得容易,無法激起學(xué)生畢業(yè)設(shè)計的興趣,也容易導(dǎo)致整個設(shè)計模式“走過場”;但是太難,又容易導(dǎo)致學(xué)生無所適從,整個模式停滯不前。所以指導(dǎo)老師在指導(dǎo)學(xué)生案例選擇的時候,應(yīng)該把握好“度”,合適的案例應(yīng)該是能讓學(xué)生經(jīng)過認(rèn)真地思考和分析后,運(yùn)用所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題,同時調(diào)動學(xué)生的思維積極性,去觸類旁通地整合運(yùn)用其他的相關(guān)知識。其三,不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性,不要強(qiáng)調(diào)一律得出一個正確的結(jié)論,正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確,相反,我們之所以判決正確,是因為我們有終審權(quán)”。案例的不確定性能為學(xué)生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆,便于最大限度激活學(xué)生的思維并進(jìn)行考核。
(二)文書設(shè)計。法律文書被稱作“看得見的正義”,以其為載體所體現(xiàn)的司法直接體現(xiàn)法律的權(quán)威。在當(dāng)代,法律文書作為一種重要的精密的司法技術(shù),日益凸顯其重要性。故對這一技術(shù)能力的掌握,將直接體現(xiàn)獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)的質(zhì)量。獨(dú)立學(xué)院對法學(xué)專業(yè)學(xué)生文書設(shè)計能力考核時,筆者以為應(yīng)該強(qiáng)調(diào)文書設(shè)計的完整性和規(guī)范性。其一,完整性。案例型畢業(yè)設(shè)計模式文書設(shè)計階段要求學(xué)生對整個案例所涉及的訴訟文書進(jìn)行設(shè)計,因此,對學(xué)生設(shè)計文書進(jìn)行考核的第一個要素就應(yīng)該是其所設(shè)計文書是否完整。而一個案例所設(shè)計的文書是否完整,又直接取決于案例的性質(zhì)與案情需要。指導(dǎo)老師在指導(dǎo)時應(yīng)該把握好,也為指導(dǎo)老師對法律實務(wù)能力的掌握提出了更高的要求。其二,規(guī)范性。文書設(shè)計的規(guī)范性一方面體現(xiàn)在格式規(guī)范性,不同種類的法律文書有不同的格式要求,此點較易把握;另一方面體現(xiàn)在文書語言規(guī)范性,此點更難把握,對學(xué)生法律應(yīng)用能力和綜合素質(zhì)能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院長鄭天翔曾指出的那樣:“現(xiàn)在有些司法文書,包括最高法院的一些司法文書,水平不高。有的文理不同,甚至有錯別字;對事實的敘述邏輯性不強(qiáng),層次不明;對使用法律的理由表達(dá)不充分,有的不準(zhǔn),有的甚至出現(xiàn)嚴(yán)重差錯。”具體而言,文書用詞規(guī)范性應(yīng)從以下四個方面考核:表意準(zhǔn)確、質(zhì)樸莊重、嚴(yán)謹(jǐn)意賅、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。
(三)模擬審判.通過模擬法庭進(jìn)行模擬審判一直是高校法學(xué)專業(yè)提高學(xué)生法律實務(wù)應(yīng)用能力的重要手段,也是法學(xué)實踐性課程教學(xué)的重要一環(huán)節(jié)。模擬法庭被定性為高校培養(yǎng)“法律人”的“職業(yè)訓(xùn)練場”,從“法學(xué)院到法院的橋料”。但是相比模擬法庭,除了在角色分配、開庭程序等相同外,畢業(yè)設(shè)計模式下模擬審判有兩點重要的不同:其一,案例的二次選擇性。畢業(yè)設(shè)計模式要求每個學(xué)生都要根據(jù)自己實習(xí)的單位進(jìn)行案例選擇、文書設(shè)計,但對模擬審判案例的選擇時,要求指導(dǎo)老師在學(xué)生提供的案例進(jìn)行二次選擇,依據(jù)指導(dǎo)的人數(shù)在本組指導(dǎo)學(xué)生提供案例中選出一兩個更典型、更能對學(xué)生法律審判實務(wù)能力考核的案例進(jìn)行角色分配和審判。其二,審判的“實戰(zhàn)性”。相比傳統(tǒng)模擬法庭教學(xué),更多是圍繞教學(xué)需要(尤其是訴訟法教學(xué)),重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”,設(shè)計模式下的模擬審判,不僅要求學(xué)生熟練掌握整個庭審程序,還更強(qiáng)調(diào)對學(xué)生法律審判實務(wù)應(yīng)用、應(yīng)變能力的考核,故應(yīng)該重視過程的“實戰(zhàn)性”或“對抗性”,而畢業(yè)設(shè)計案例選擇環(huán)節(jié)要求案例的不確定性也為“實戰(zhàn)”預(yù)留了空間。
(四)案例分析。模擬審判的結(jié)束并非意味整個畢業(yè)設(shè)計的結(jié)束,還要求學(xué)生根據(jù)選擇或參與的案例選擇角度進(jìn)行分析總結(jié),一方面考核學(xué)生發(fā)現(xiàn)、解決問題的能力,另一方面也促使學(xué)生更深入地學(xué)習(xí)、研究法律知識,提升法律實踐技能,具備現(xiàn)代法律人素質(zhì)。而根據(jù)選取的角度不同,案例分析可以包括評述型、分析型。其一,評述型。這種類型要求學(xué)生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結(jié),如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性,文書的寫作是否規(guī)范、案例審判時證據(jù)是否確實充分、辯論是否有理有據(jù)、運(yùn)用法律是否得當(dāng)?shù)鹊取?隙ǔ晒赋霾蛔悖瑔l(fā)以后更深入地學(xué)習(xí),也進(jìn)一步提升了學(xué)生法律實踐技能。其二,分析型。學(xué)生在圍繞案例進(jìn)行畢業(yè)設(shè)計時對其中的某一個問題感興趣,然后把問題挖掘出來,結(jié)合專業(yè)深度討論,提出觀點。這一類型不僅是對學(xué)生分析問題、解決問題能力考核,還強(qiáng)調(diào)觀點創(chuàng)新,要求學(xué)生有創(chuàng)新思維。分析型一方面適應(yīng)了對獨(dú)立學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生能力“多元化”的需要,部分學(xué)生經(jīng)過四年法學(xué)知識學(xué)習(xí)后具備一定理論創(chuàng)新能力,甚至考上了研究生,即將跨入“研究型”法律人才培養(yǎng)模式,分析型案例為這部分學(xué)生畢業(yè)考核提出了更高的要求;另一方面也避免了對傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式進(jìn)行改革,追求“一元化”、“一刀切”帶來的弊端。
三、實踐型畢業(yè)考核的質(zhì)量保障
畢業(yè)論文模式改革是一個系統(tǒng)工程,模式自身是一方面,高校還應(yīng)切合自身的實際由教學(xué)理念至具體課程教學(xué)形成配套保障設(shè)施,構(gòu)建出一套有理論基礎(chǔ),有實踐支撐,具有漸進(jìn)性、階段性訓(xùn)練特點的畢業(yè)論文教學(xué)模式。
(一)出臺實施細(xì)則,模式理論與操作規(guī)范化。隨著實踐的進(jìn)一步成熟,高校應(yīng)該根據(jù)本校法學(xué)專業(yè)的實際出臺配套實踐性畢業(yè)考核模式的基本要求、質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn),然后進(jìn)一步論證。操作上,高校也可以根據(jù)自己學(xué)校的實際出臺具體的規(guī)范措施。如有條件的學(xué)校可以充分利用自己與實習(xí)基地的聯(lián)系,成立由學(xué)院資深教師、法官、檢察官、律師組成的指導(dǎo)小組,保證指導(dǎo)人員的高素質(zhì),確保畢業(yè)考核的質(zhì)量;為了確保案件訴訟的疑難度,規(guī)定刑事案件應(yīng)附帶民事訴訟,民事案件應(yīng)有反訴,行政訴訟應(yīng)帶國家賠償;為了確保考核的順利進(jìn)行,規(guī)定模擬審判進(jìn)行一定學(xué)時的演練;一些師資不夠的高校新生力量(如獨(dú)立學(xué)院)則可以適當(dāng)簡化答辯程序,每個指導(dǎo)老師在自己指導(dǎo)的成員中選擇一個有代表性的案例進(jìn)行模擬考核等等。
(二)加大改革力度,形成配套教學(xué)體系。實踐型畢業(yè)考核重在對學(xué)生實踐能力的考核。法學(xué)教育家孫曉樓先生指出法律人才培養(yǎng)有三個步驟“,第一個步驟,當(dāng)然是在認(rèn)識法律,究竟法律是怎么一回事,怎樣一個東西。第二個步驟是在運(yùn)用法律于認(rèn)識法律之外,再注意如何運(yùn)用這個法律。最后一個步驟,我們于認(rèn)識法律,于運(yùn)用法律之外,應(yīng)當(dāng)知道哪種法律是適應(yīng)現(xiàn)實的時代和社會,并且如何可使法律現(xiàn)代化、社會化。”當(dāng)前我國法學(xué)教育普遍忽視了第二、三步驟,導(dǎo)致法學(xué)專業(yè)學(xué)生普遍對法律實務(wù)能力缺乏。故“重實踐”應(yīng)該成為高校法學(xué)教學(xué)改革關(guān)鍵,應(yīng)以實踐畢業(yè)考核改革為切入點,積極調(diào)整人才培養(yǎng)方案,整合教學(xué)資源,重構(gòu)教學(xué)體系,讓實踐能力的培養(yǎng)貫徹整個教學(xué)過程。
一、標(biāo)題
題目有三個要點:一是選題要小;二是選題要專業(yè);三是選題要新。
選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步:本科生,到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法;碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然,也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何,本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計,一般而言,不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等,是一本書的題目,太大。題目大了,就避免不了一大二空,就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應(yīng)的,社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究,這個題目不專業(yè),因為它涉及民商法問題如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明,你還沒有確定你想研究什么,你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上,只有具體到部門法上的制度,才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領(lǐng)域,因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過,容易找到空白處,填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題,至少問題已經(jīng)老了,你難以發(fā)現(xiàn)新的問題,也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言,新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過,老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧,東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫,是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。
題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了,說明你提練得不夠:你還沒能簡明扼要地表達(dá)你的問題與解決方案。
二、摘要與關(guān)鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同,因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是,它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等,不是摘要,只是選題的重要性與研究思路等,別搞錯。
文章的標(biāo)題相加,往往就是你的摘要。如果不是這樣,要么是你的摘要不摘要,要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的,因為只有這樣,才做到了先理順宏觀思維,再展開細(xì)節(jié)。
關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯,包括核心術(shù)語、制度與理論。
它往往在文章標(biāo)題之中,如果不是這樣,那么,要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確,要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。
關(guān)鍵詞一般3-5個,多了說明你的文章太雜。注意,即使是創(chuàng)新很大的文章,也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則,太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內(nèi)容一般如下:
一、什么現(xiàn)狀與什么問題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(xiàn)(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對此提綱,有幾點說明:
任何人寫論文,必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法,可以對此有所變化,但內(nèi)在的思路總是這樣的。
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性,即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣,提綱就失敗了。
提綱必須具體,不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目,而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題,下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性,即不是別人能用的,不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻(xiàn)、國外文獻(xiàn)”之類,這種標(biāo)題任何論文都能用,是沒有特別性的。
注意,將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中,不搞專門的比較研究,更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多,在文獻(xiàn)綜述中寫不下,那不是寫不下的問題,而是你所確立的問題不明確,以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡言之,文獻(xiàn)太多,說明選題太大,無法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!
四、文章第一部分:必須綜述文獻(xiàn)再提出問題
第一部分最前面,可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容,也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi),最好的50個字左右),也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言,第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點綜述(國內(nèi)外),既有觀點的問題,本文想研究的問題,研究思路。
在以上內(nèi)容中,要注意的是:
第一,現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題,對策(即文獻(xiàn))仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單,很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案,至少你無法提出新的觀點。再說,現(xiàn)實問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究,你無意于此。
注意,現(xiàn)實問題不是真正的問題,判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題,法律制度的問題也不是真正的問題,只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題,相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題,判決書的問題也不是真正的問題。為什么?可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題,可是這個問題已經(jīng)被人家解決了,而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。
第二,必須有文獻(xiàn)綜述(即國內(nèi)外既有觀點、立法、適用等的述評),指出其不足,本文的真正問題才能產(chǎn)生,才有自己論文想闡述的問題。否則,無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究,也可能毫無價值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述,介紹其觀點;評價,說出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準(zhǔn)確;評要說出后一個文獻(xiàn)與前一個文獻(xiàn)相比,觀點的進(jìn)步或退步之處。在評價的后面,要對所有文獻(xiàn)作出總結(jié),即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn),往往是肯定其貢獻(xiàn),指出其不足,轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。
既有的司法、執(zhí)法文件等,這是必須綜述的。否則,你只是關(guān)注了現(xiàn)實問題,而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中,這是很多學(xué)生的做法,比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的,也是需要評述的,它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題,才找到自己真正的問題,才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻(xiàn)綜述是重要的,它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果,要作注釋。正是因為這樣,學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交。可是,這些年,我看到了很多無知無畏的做法:根本不作文獻(xiàn)綜述,或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想,沒有綜述前人的觀點,你的觀點是什么呢?是前人沒有的觀點,還是重復(fù)?只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述,但將之放在附件之中,而文章之中沒有,這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述,直接提出問題,就開始寫作,那也太可怕了。更有同學(xué),根本不來文獻(xiàn)綜述和問題,直接像編教材那樣寫作,那就不是論文了。
在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上,你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問題,從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你,你有了自己真正的問題,你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路,讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強(qiáng)調(diào),任何沒有認(rèn)真作過上述文獻(xiàn)綜述的人,他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應(yīng)當(dāng)說,任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上,但是,從高中的論文開始,我們就學(xué)會了橫空出世,這確實是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩:不要那樣,人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點,這是不自欺欺人的基本功,也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。
此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題,都應(yīng)當(dāng)知道,你先說別人有什么樣的觀點,他們的觀點有什么好與不好,再談你自己的觀點,你不要將別人的觀點暗暗當(dāng)作自己的,你是一個獨(dú)立的人,你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點。否則,去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷,也不太可能提出自己的觀點?經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點,這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā),才導(dǎo)致只會記憶。退一步說,局部性建議總會有吧?這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經(jīng)說,那些混亂抄襲之作,最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病,就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分:深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因,特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷;提出自己的解決理論,進(jìn)行論證。
這就是分析上一部分提出的問題,并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確,這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。
這兩部分要注意:問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對應(yīng),不一定一一對應(yīng),但必須對應(yīng);要運(yùn)用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論,例如程序獨(dú)立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等,要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論,而不是簡單的“我覺得”、“我認(rèn)為”,也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論;最好在每一自然段前面或后面給出中心句;自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣,不能有大的跳躍;從幾個方面論證時,這幾個方面的分類要周延,分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個?)
六、最后:具體解決方案
根據(jù)上文解決問題的理論,給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案,寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系,重新立法還是法律解釋?)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻(xiàn)時一次性記錄下來。
文章內(nèi)容必須具有可分性,即文章的內(nèi)容或觀點要么是自己的,要么是別人的,要能區(qū)分,反對你中有我、我中有你的文風(fēng)。
【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)范 適用法 國際法 【中圖分類號】D997 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
自2010年我國頒布《法律適用法》以來,伴隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而產(chǎn)生的一些關(guān)系十分復(fù)雜的涉外民事糾紛和商事糾紛得到了更好的解決。這部不失有很多創(chuàng)新之處的法律的實施與頒布,集合了許多該方面人士的共同努力,也是我國的立法道路上很有意義的一次進(jìn)步。該法律中對于強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定是中國的立法過程中的一個重要突破。該法律的頒布讓我國的法律體系變得更加完整、完善。對強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行深入研究,討論其在我國的適用程度具有十分重要的意義并能更好地保護(hù)公民的基本權(quán)益。
強(qiáng)制性規(guī)范的起源和概念
強(qiáng)制性規(guī)范是指那些規(guī)定當(dāng)事人必須作出或禁止作出某種行為的法律規(guī)范,它因當(dāng)事人選擇或行為改變而有所減少。它的基本特點分為三點:首先,它在適用性上對于任何案件任何當(dāng)事人都具有絕對性;其次,它所規(guī)定的內(nèi)容具有單一性;最后,對于一些弱勢群體具有保護(hù)性和公益性。而對于國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范和國際強(qiáng)制性規(guī)范存在以下這些差異:首先,后者的強(qiáng)制性、規(guī)范性比前者高;其次,后者的適用范圍和地位都要高于或是大于前者;最后,兩者所規(guī)定的事件的強(qiáng)度也有所差別。
強(qiáng)制性規(guī)范的發(fā)展有一個較長的周期,在其周期中作為國際私法中的法律制度,不斷維護(hù)著社會以及國家的重大利益。現(xiàn)如今,一些國家和一些國際組織都逐步地進(jìn)行有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的制定。例如,1980年的《羅馬公約》到2008年的《羅馬條例I》,對于強(qiáng)制性的規(guī)定是不斷進(jìn)行完善的,也通過過往的經(jīng)驗不斷總結(jié)和修改。由以上的例子,和一些其他的具體實例都可以看出,強(qiáng)制性規(guī)范在國際和國內(nèi)都有了其相應(yīng)的確立和發(fā)展,同時它也正式地作為一項國際私法中的法律制度得以實施和運(yùn)用。
近年來,強(qiáng)制性規(guī)范的發(fā)展,在國際私法、國際條約、許多國家在其國內(nèi)還有其他一些區(qū)域中,都確立了一些基本要求。強(qiáng)制性規(guī)范的范圍以及力度都有所增加,并在未來有著逐漸擴(kuò)大的趨勢。在法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范確立之后,外國對于強(qiáng)制性規(guī)范,也承認(rèn)了其適用的功能和范圍。
我們都知道概念、理論的形成,應(yīng)是以實踐為支撐,我們只有將實踐中的每一個步驟都盡善盡美地完成,才有可能構(gòu)建一個完備的理論體系,而這個體系也會反作用于實踐中。強(qiáng)制性規(guī)范這樣一個理論概念的形成也同樣經(jīng)歷了上述的過程。從強(qiáng)制性規(guī)范的理論體系及概念的提出,到在運(yùn)用之中初顯其優(yōu)勢和成效,再到它在實踐的經(jīng)驗中流暢運(yùn)用并逐步完善,最終得以在國際社會、國內(nèi)社會的地位產(chǎn)生很大的提高,并產(chǎn)生了很大的社會影響力。從以上的發(fā)展歷程可以看出,在一多世紀(jì)的時間里,強(qiáng)制性規(guī)范不斷地豐富和提高,最終形成的完整的體系與概念。
解決一起涉外民事問題或者涉外商事問題時,解決方法可以是多種多樣的,所歸類于的法律體系也是有許多種的,因此,將某一事件歸結(jié)于對哪種法律體系之中去進(jìn)行分析,成為了學(xué)者們和相關(guān)人士爭論不休的焦點。從單邊主義者或多邊主義者的觀點、立場來看,傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范是不需要去考慮該法律之外的其他法律的。強(qiáng)制性規(guī)范在一定的條件下也可不需要考慮準(zhǔn)據(jù)法。
國際私法中強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)容及在我國的適用類型
強(qiáng)制性規(guī)范和公共秩序的關(guān)系。在各個國家中,不同的國家有著對公共秩序有著不同的規(guī)定以及稱謂,雖然稱謂不盡相同,但是它們所指的內(nèi)容以及原則卻大致相同。在強(qiáng)制性規(guī)定還沒有完全落實的時候,公共秩序往往給了我們一些在此方面的規(guī)定,后者的積極部分也會被當(dāng)做前者來進(jìn)行使用,近年來,消極與積極的部分區(qū)分日益混亂,因此我們亟需要將二者進(jìn)行分離規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)范以及公共秩序的區(qū)別主要有以下幾個方面:首先,兩者對于對象的否定上的區(qū)別;其次,兩者所適用的最終范圍是不同的;最后,兩者表現(xiàn)的方式也不盡相同。
強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的關(guān)系。法律規(guī)避是指在涉外民事關(guān)系中,當(dāng)事人會將構(gòu)成要素進(jìn)行人為的改變,使其在法律的效果上對自己有利,某種意義上說,這是一種逃避法律的行為,也被許多國家定義為有違法律并且不會生效的。而強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的區(qū)別主要有以下幾個方面:首先,兩者適用對象不能嚴(yán)格等價;其次,后者主要是針對國內(nèi)意義上的。
強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法的關(guān)系。直接適用的法是一種與強(qiáng)制性規(guī)范相似卻不能完全等同,前者具體是由國家加強(qiáng)一些干預(yù)手段而形成的。強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法的相同之處要多于不同之處。在我國,強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法中,前者是可以作為后者的基礎(chǔ)與規(guī)范的。
根據(jù)我國的法律中的相關(guān)規(guī)定可以得知,強(qiáng)制性規(guī)范對于一些類型的法律并沒有相關(guān)的規(guī)范,綜合其特點,我們有一些注意事項,主要有以下幾個方面:首先,在我國,法院地法的概念就等同于中國法,而法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范在我們國家的適用就是其直接適用。但是這時的強(qiáng)制性規(guī)范在許多方面是針對于涉外的民事關(guān)系的,是不可以僅僅只經(jīng)過當(dāng)事人的某種約定就不進(jìn)行適用的。其次,適用法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范時,一定要在公益方面做更加全面的考量,由于不論是對于國家還是民族,公益總是一個比較難以去具體形容的概念和意義,也是不斷隨著時間、社會、人們的思想進(jìn)步而改變的。最后,文中指出了強(qiáng)制性規(guī)范是否具有保護(hù)性的一種分析。這種概念在《羅馬公約》和《羅馬條例I》等一些條例當(dāng)中都有所涉及,這些規(guī)范以及相應(yīng)的一些舉措都是為了一些弱勢群體的利益著想,不斷通過國家的一些強(qiáng)制性的政策來進(jìn)行更加到位的保護(hù)。
當(dāng)前強(qiáng)制性規(guī)范存在不足
隨著全球化進(jìn)程的加速,各國之間的事務(wù)往來也更加密切頻繁,為了在法律層面能有更加公平公正與更加有序的平臺,當(dāng)務(wù)之急是將涉外民事關(guān)系的相關(guān)法律落實到位,并加以維護(hù)。2010 年《法律適用法》的頒布是我們國家在國際私法的發(fā)展長河中關(guān)鍵性的重要事件,使得中國的法律體系變得更加完善和進(jìn)步,同時也是涉外立法史上具有標(biāo)志性意義的一個關(guān)鍵節(jié)點。
在《法律適用法》的規(guī)定當(dāng)中,我們在對于強(qiáng)制性規(guī)范的定義以及規(guī)定當(dāng)中,總的來說有了很大的提高和進(jìn)步。比如之前強(qiáng)制性規(guī)范的一些相關(guān)的規(guī)定當(dāng)中,許多的概念都不是非常明確,在界定的范圍上也是沒有明確的邊界。但是在后來的一些規(guī)定以及法律方案中也給出了重要的一些彌補(bǔ),將一些邊界籠統(tǒng)以及規(guī)定不明確的事宜都做了更加詳細(xì)的規(guī)范。標(biāo)準(zhǔn)和操作的性能也更加強(qiáng)、更先進(jìn),但是不足之處依然存在,主要有以下幾個方面。
強(qiáng)制性規(guī)范的分類不夠明確。強(qiáng)制性規(guī)定這個概念在分類上沒有明確的界定與定位,在國際上,強(qiáng)制性規(guī)范一般包括兩個重要條件:首先,從國內(nèi)的角度來看,不能僅僅通過私下的一些協(xié)定就將國際規(guī)則擅自損毀。其次,從國際的角度來看,我們應(yīng)該將相關(guān)的法律法規(guī)逐步的完善化。但是與此同時,由于國際的強(qiáng)制性規(guī)范與國內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)范,在內(nèi)容的界定上并沒有十分明確,因此還需要具體事件具體分析。
對于適用外國強(qiáng)制性規(guī)范的一些規(guī)定,如果界定的范圍不明確,將會導(dǎo)致整個體系不完整以及包含性缺失。在國際的角度上來考慮,國際的司法上強(qiáng)制性規(guī)范對于許許多多的相關(guān)事宜都未作出明確的規(guī)定,在國外一些涉及到國內(nèi)事宜的法律事宜,往往會有許多引人爭議的地方,也會存在許多遺留問題。從某種程度上來看,我們之所以未能完全處理這些問題,往往是由于不完整的體系以及不全面的規(guī)則,往往會導(dǎo)致以下三方面的大問題。
首先,這些問題應(yīng)該歸結(jié)于強(qiáng)制性規(guī)范的體系不完整、不完備,因為一個完備的體系應(yīng)該具有時效性并且在強(qiáng)制性規(guī)范層面應(yīng)該使得國際和國內(nèi)的條例保持完全的一致性。其次,假如我們國家存在不承認(rèn)其他國家的強(qiáng)制性規(guī)范的現(xiàn)象,那么其他國家也一定會存在不承認(rèn)我們國家的強(qiáng)制性規(guī)范的現(xiàn)象,因此我們也應(yīng)該從自身做起,將這些規(guī)范和法律法規(guī)與國際同步、與國際接軌。最后,承認(rèn)國際上的強(qiáng)制性規(guī)范既是對于禮讓原則的一種尊重,也是對于我們國家在國際上進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范同步的一個必要的步驟。我們在這個過程中彌補(bǔ)我們國家的一些體系的不足以及缺陷,不斷的進(jìn)步并與國際的立法、規(guī)范相結(jié)合。
強(qiáng)制性規(guī)范擁有保護(hù)性質(zhì)的內(nèi)涵。如今對于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)缺乏具體的規(guī)定,這會導(dǎo)致弱勢群體的利益受到損害。在我們國家的法律中,最重要的一個突出特點就是對于弱勢群體的保護(hù),這是由于在我們國家仍屬于發(fā)展中國家,弱勢群體數(shù)量龐大,占比較大。這種狀況在我們國家的消費(fèi)者法律中尤為明顯,我們國家利用這樣的一種保護(hù)措施來從法律的層面上保護(hù)弱勢群體的集體利益,為他們提供更為實在的福利和保護(hù)。我們國家在涉外勞動合同里所規(guī)定的一些詳細(xì)信息,也在另一種方面與程度上體現(xiàn)了國家對于消費(fèi)者與弱勢群體的保護(hù)。但是,其中與國際法中相左的地方我們也要不斷進(jìn)行完善與改進(jìn)。
強(qiáng)制性規(guī)范適用努力的方向
針對上述強(qiáng)制性規(guī)范中的不足,筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面做出努力:一是將強(qiáng)制性規(guī)范的范圍設(shè)定以及分類進(jìn)行更加明確的界定,將許多沒有指明到底依據(jù)哪一個法律來實施,是國際層面還是國內(nèi)層面的問題,都給予明確的依據(jù);二是在我國的相關(guān)法律中對國外的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍進(jìn)行界定,對于外國的一些強(qiáng)制性規(guī)范,審慎考慮并慎重分析;三是對于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)給予具體的規(guī)定,將強(qiáng)制性規(guī)范的優(yōu)先性完全體現(xiàn)出來。
綜上所述,在我們國家的立法過程中,強(qiáng)制性規(guī)范的確立的比較晚,在運(yùn)用和實踐的許多方面都有一些漏洞,因此強(qiáng)制性規(guī)范的逐步完善依然是勢在必行的。它的意義在于,不論是在國際還是國內(nèi),都將我們的弱勢群體的保護(hù)更加完善地進(jìn)行下去。
在國際私法中所以出現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范,其目的主要是對于國家以及人民的經(jīng)濟(jì)、政治生活,和其他一些弱勢群體給予法律上的保護(hù)。強(qiáng)制性規(guī)范的形成發(fā)展經(jīng)歷了一個世紀(jì)之久,期間由經(jīng)濟(jì)、政治皆不發(fā)達(dá)的上個世紀(jì),到經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下,國與國之間的經(jīng)濟(jì)政治往來以及法律事務(wù)的交融也促使了強(qiáng)制性規(guī)范的形成。除此之外,強(qiáng)制性規(guī)范的適用范圍,也應(yīng)該在未來的一個時期做出對于國內(nèi)層面以及國際層面的區(qū)分,并把體系中的一些不完整性逐步完善。
(作者單位:華東政法大學(xué)國際法學(xué)院)
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①邢志華:《國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)定研究》,《北京化工大學(xué)碩士學(xué)位論文》,2015年。
②王雅菡:《論國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范及其在我國的適用》,《河南大學(xué)碩士學(xué)位論文》,2015年。
③劉薈:《國際私法強(qiáng)制性規(guī)定研究》,《蘇州大學(xué)碩士畢業(yè)論文》,2015年。
④李陸陽:《國際商事仲裁中強(qiáng)制性規(guī)則的研究》,《安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文》,2015年。
⑤陳曉敏:《論國際私法強(qiáng)制性規(guī)范的適用》,《福州大學(xué)碩士學(xué)位論文》,2014年。
關(guān)鍵詞:普通高校;學(xué)位評定委員會;法律性質(zhì);學(xué)位管理機(jī)構(gòu)
關(guān)于普通高校①學(xué)位評定委員會法律性質(zhì)的研究在我國由來已久,從1999年劉燕文訴北京大學(xué)不授予博士學(xué)位案 [1]開始,有關(guān)討論更加激烈,但是學(xué)位評定委員會在實際運(yùn)行中的法律性質(zhì)仍然比較模糊。
一、學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì)之爭
我國學(xué)位評定委員會自建立至今,其法律性質(zhì)一直未能明確認(rèn)定,這使得學(xué)者們根據(jù)學(xué)位評定委員會的職責(zé)、組成等形成了不同的觀點。
(一)學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì)分類。
1.行政性質(zhì)。
持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為一個機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)判斷,不能僅以該機(jī)構(gòu)的名稱為依據(jù),關(guān)鍵要看其組成和功能。根據(jù)《學(xué)位條例暫行辦法》的規(guī)定,普通高校學(xué)位評定委員會由9至25人組成,他們會來自不同的學(xué)科。在劉燕文訴北京大學(xué)案中,評定劉燕文論文的只有一個相關(guān)專業(yè)的內(nèi)行,其余的委員均是外行,他們根本無法對論文中涉及的學(xué)術(shù)問題進(jìn)行討論。另外,從《學(xué)位條例暫行辦法》對學(xué)位評定委員會的職責(zé)規(guī)定看,學(xué)位評定委員會主要負(fù)責(zé)作出授予或不授予學(xué)位的決定。[2]學(xué)位論文通過答辯委員會答辯后,先由系學(xué)位評定委員會評定,再由校學(xué)位評定委員會評定。事實上,高校每年畢業(yè)學(xué)生之多根本無法保證校學(xué)位評定委員會對學(xué)位論文進(jìn)行學(xué)術(shù)評價。因此,普通高校內(nèi)部的學(xué)術(shù)評判機(jī)構(gòu)主要是論文答辯委員會,學(xué)位評定委員會應(yīng)是學(xué)術(shù)管理機(jī)構(gòu),學(xué)位評定委員會實質(zhì)上是一個行政組織,是學(xué)術(shù)行政的一種,并且獨(dú)立于高校,而不是高校的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。[3]
2.學(xué)術(shù)性質(zhì)。
有學(xué)者通過對學(xué)術(shù)委員會的地位和性質(zhì)分析,認(rèn)為“將學(xué)術(shù)委員會、教學(xué)委員會、職稱職務(wù)評審委員會、學(xué)位委員會整合為一個統(tǒng)一的主管高校教學(xué)、科研事務(wù)的組織――學(xué)術(shù)委員會。”“使學(xué)術(shù)委員會成為名副其實的學(xué)術(shù)評議、審議、論證和決策的最高學(xué)術(shù)權(quán)力機(jī)構(gòu)。”[4]“我國高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會應(yīng)下設(shè)專門委員會。專門委員會應(yīng)當(dāng)設(shè)置學(xué)位評定委員會、教師聘任委員會、教學(xué)指導(dǎo)委員會、科學(xué)研究委員會、學(xué)科建設(shè)委員會等若干專門委員會。”[5]從中可以看出,他們將學(xué)位評定委員會作為一個專門的委員會,是學(xué)術(shù)委員會的組成部門。
3.學(xué)術(shù)與行政的雙重性質(zhì)。
高校學(xué)位審核授予從權(quán)力運(yùn)行過程來看是以學(xué)術(shù)權(quán)力為基礎(chǔ)的不完全行政權(quán)力,是學(xué)術(shù)權(quán)力、行政權(quán)力的相互結(jié)合、共同作用的復(fù)雜過程。[6]學(xué)位授予權(quán)的本質(zhì)是學(xué)術(shù)權(quán)力,但同時具有學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力的雙重屬性。在學(xué)位授予過程中,行政權(quán)力和學(xué)術(shù)權(quán)力發(fā)揮著各自的作用,也有其各自的行使邊界。學(xué)位評定委員會所獲得的權(quán)力為管理學(xué)術(shù)授予工作,并授予受教育者學(xué)位的權(quán)力,從其權(quán)力的本質(zhì)屬性來看為學(xué)術(shù)權(quán)力。但在學(xué)位授予過程中,存在著大量行政管理事務(wù),因此學(xué)位授予權(quán)也存在行政權(quán)力的屬性。[7]
二、三種法律性質(zhì)的辨析
將學(xué)位評定委員會認(rèn)定為高校外部行政組織,那么高校對于學(xué)位評定委員會沒有指揮權(quán)和命令權(quán),學(xué)位評定委員會不是高校行政當(dāng)局的下屬,學(xué)位評定委員會的召集權(quán)、議事權(quán)、決定權(quán)在于委員會自身。[8]司法實踐中就可以將學(xué)位評定委員會作為行政訴訟的被告,因為高校與學(xué)位評定委員會之間沒有“支配與被支配”的關(guān)系。如果以高校為被告,因為授予或不授予學(xué)位的決定由學(xué)位評定委員會作出,高校則可以以評定權(quán)力在學(xué)位評定委員會委員們的手中為由,拒絕承擔(dān)責(zé)任。即使判決高校重新評議學(xué)生的論文,高校也沒有權(quán)力召集學(xué)位評定委員會開會,而只能找學(xué)位評定委員會主席,但是學(xué)位評定委員會的主席并不是判決中的被告,無法強(qiáng)制執(zhí)行。
我國高校決定學(xué)位的授予主要由學(xué)位評定委員會行使,學(xué)位評定委員會作為學(xué)術(shù)與行政雙重性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。在行政方面行使著學(xué)位授予過程中的行政管理事務(wù);在學(xué)術(shù)方面還行使著學(xué)術(shù)評定的職責(zé),這不僅可以體現(xiàn)授予機(jī)構(gòu)和國家的學(xué)術(shù)信譽(yù),而且也保證了學(xué)位的嚴(yán)肅性。但是由于性質(zhì)的雙重性,也會使高校內(nèi)部機(jī)構(gòu)其他機(jī)構(gòu)在地位和職責(zé)的劃分上出現(xiàn)混亂,甚至由于學(xué)位評定委員會行政權(quán)力的行使不當(dāng)而使學(xué)術(shù)權(quán)力受到制約。同時在確定行政訴訟的被告時也會出現(xiàn)矛盾:由于其具有行政性質(zhì),表面上看可以作為行政訴訟的被告,但是它又行使著學(xué)術(shù)職責(zé),這導(dǎo)致司法實踐中法院需根據(jù)其行使職責(zé)的性質(zhì)判斷能否作適格被告,對法院來說并不現(xiàn)實。
綜上,三種法律性質(zhì)各有其利弊,認(rèn)定為行政性質(zhì)并獨(dú)立于高校的做法將會導(dǎo)致學(xué)位這一本質(zhì)上具有學(xué)術(shù)性的稱號顯得無所適從;將學(xué)位評定委員會認(rèn)定為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu),又會出現(xiàn)授予學(xué)位不具有國家強(qiáng)制力而使社會認(rèn)可減弱的困境;而學(xué)術(shù)與行政雙重性質(zhì)的學(xué)位評定委員會在高校較難把握自己的地位,時常出現(xiàn)行政權(quán)和學(xué)術(shù)權(quán)不均衡的情況。
三、學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì)及未來選擇
學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì)問題比較復(fù)雜,我國《學(xué)位條例》 和《學(xué)位條例暫行辦法》均未明確學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì)。目前絕大多數(shù)普通高校將學(xué)位評定委員會確定為高校內(nèi)部學(xué)位工作的決策機(jī)構(gòu)。首先,學(xué)位評定委員會在名義上并沒有獨(dú)立的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力,也沒有訴訟主體資格,符合高校內(nèi)部學(xué)位機(jī)構(gòu)的特征。就當(dāng)前總體情況看,普通高校學(xué)位評定委員會屬于高校內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)比較符合制度現(xiàn)實。[9]其次,從學(xué)位授予單位與高校學(xué)位評定委員會的關(guān)系看,學(xué)位評定委員會是學(xué)位授予單位設(shè)立的負(fù)責(zé)確認(rèn)和批準(zhǔn)學(xué)位申請人是否具有相應(yīng)學(xué)位水平的內(nèi)部機(jī)構(gòu),是學(xué)位授予單位中的管理機(jī)構(gòu)和批準(zhǔn)機(jī)構(gòu),而不應(yīng)當(dāng)是學(xué)位的評定機(jī)構(gòu)。再次,從我國法律的設(shè)置看,學(xué)位評定委員會的主要職責(zé)是批準(zhǔn)學(xué)位,并對學(xué)位授予單位的學(xué)位工作進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和決策。有關(guān)學(xué)術(shù)水平的問題,則應(yīng)當(dāng)放手給本學(xué)科專家組成的答辯委員會。[10]同時,因其組成上的“外行決定內(nèi)行”這種不當(dāng)問題也會得到解決,學(xué)位評定委員會不需要對論文評定,那么不同學(xué)科的專家僅根據(jù)教務(wù)系統(tǒng)作出的學(xué)生各項表現(xiàn)的情況以及答辯委員會的意見最終決定授予學(xué)位還是科學(xué)的。
因此,將學(xué)位評定委員會認(rèn)定為行政性質(zhì)的學(xué)位管理機(jī)構(gòu),不僅可以明確我國高等學(xué)校學(xué)位評定委員會的職責(zé),而且沒有損害其所決定頒發(fā)的學(xué)位的嚴(yán)肅性,同時也未對學(xué)位論文的學(xué)術(shù)性判斷形成阻礙。
要明確學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì),保證學(xué)術(shù)和行政的協(xié)調(diào)以及高校內(nèi)部治理的有序、高效,實現(xiàn)大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由,應(yīng)從以下方面努力:首先,我國應(yīng)建立完備的學(xué)位法律規(guī)范體系。完備的學(xué)位法律規(guī)范體系才能保障高校內(nèi)部機(jī)構(gòu)分工明確、地位清晰。我國的《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行辦法》已經(jīng)不能適應(yīng)高等教育的發(fā)展,隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,學(xué)位的功能和本質(zhì)也在變遷,因此需要加快修訂和完善學(xué)位相關(guān)法律法規(guī),制定《學(xué)位法》,有效規(guī)范學(xué)位評定和授予行為,解決學(xué)位評定委員會法律性質(zhì)缺乏法律依據(jù)的歷史積弊。[11]其次,明確學(xué)位評定委員會與學(xué)術(shù)委員會的職責(zé)劃分。學(xué)位評定委員會是高校內(nèi)部的行政機(jī)構(gòu),應(yīng)明確學(xué)位評定委員會與學(xué)術(shù)委員會二者的職權(quán),學(xué)術(shù)委員會負(fù)責(zé)與學(xué)術(shù)相關(guān)的事項,而學(xué)位評定委員會作為管理機(jī)構(gòu),即使是在決定授予學(xué)位時,也應(yīng)對學(xué)術(shù)問題行使形式審查職責(zé)。最后,在學(xué)位評定委員會的運(yùn)行過程中,應(yīng)逐步嘗試建立健全以學(xué)術(shù)委員會為核心的高校學(xué)術(shù)管理體系,采取學(xué)術(shù)委員會的學(xué)者治校方式,[12]重視學(xué)術(shù)權(quán)力,完善學(xué)術(shù)制度建設(shè),從而保證學(xué)位評定委員會與學(xué)術(shù)委員會的權(quán)力協(xié)調(diào)發(fā)展,使學(xué)位評定委員會的法律性質(zhì)能夠不斷地符合大學(xué)治理和發(fā)展的新需求。[13]
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開題報告寫作方法規(guī)范
一、開題報告的寫作應(yīng)包含幾的內(nèi)容:
1、綜述本課題國內(nèi)外,說明選題的依據(jù)和意義;
2、論文的內(nèi)容,擬解決的主要問題;
3、方法及措施;
4、工作進(jìn)度;
5、主要參考文獻(xiàn)。
二、開題報告的排版要求:
封面為四號宋體,正文為小四號宋體,頁邊距為左3cm,右2.5cm,上下各2.5cm,標(biāo)準(zhǔn)字間距,標(biāo)準(zhǔn)行間距,頁面采用A4紙。
三、開題報告的字?jǐn)?shù)要求:
正文字?jǐn)?shù)少于3000字。
設(shè)計策劃碩士畢業(yè)論文開題報告范文
一.簡述
設(shè)計計劃學(xué)是一門新興的綜合性邊緣學(xué)科,它的是如何設(shè)計的優(yōu)良度和高效性,如何設(shè)計的展開。在設(shè)計需要科學(xué)計劃概念已現(xiàn)代設(shè)計界共識的情況下,我國業(yè)界內(nèi)部對設(shè)計計劃學(xué)的認(rèn)識與,還跟上設(shè)計發(fā)展需要的步伐。我國設(shè)計教育現(xiàn)狀,本書將就該學(xué)科的教學(xué),一套科學(xué)的行之的設(shè)計計劃方法。以期為設(shè)計類學(xué)生理解設(shè)計,地設(shè)計的方法必要的。
二.學(xué)術(shù)價值分析
1.選題依據(jù)
計劃在已逐漸一門顯學(xué),大至事務(wù),小至個人日常生活,社會各個領(lǐng)域都離不開計劃,大大小小的項目,程度上都自覺或不自覺地導(dǎo)入,實施了的計劃活動。計劃學(xué)的興起是知識經(jīng)濟(jì)時代資源整合化的大勢所趨。而反映到藝術(shù)設(shè)計學(xué)的領(lǐng)域,可以,計劃同樣有的發(fā)展空間:如何設(shè)計,如何優(yōu)良的設(shè)計,這都需要科學(xué)的調(diào)查,需要精準(zhǔn)的分析定位,需要詳實的設(shè)計依據(jù),需要的組織安排,與通常理解的,風(fēng)格的賦予的“設(shè)計”相異而相成的工作,設(shè)計計劃的內(nèi)容。而如何設(shè)計計劃,著方法論的問題。在學(xué)科間的交叉融合當(dāng)前學(xué)術(shù)主流的大環(huán)境下,設(shè)計計劃應(yīng)該可以打通各設(shè)計專業(yè)間的藩籬,為的設(shè)計行之的方法上的支持。
在設(shè)計先進(jìn),對設(shè)計計劃已有程度的。在設(shè)計方法,已成熟的結(jié)果,了的方法,如技術(shù)預(yù)測法,科學(xué)類比法,系統(tǒng)分析設(shè)計法,性設(shè)計法,邏輯設(shè)計法,信號分析法,相似設(shè)計法,模擬設(shè)計法,有限元法,優(yōu)化設(shè)計法,性設(shè)計法,分析設(shè)計法,模糊設(shè)計法等。方法側(cè)重于不同的專業(yè)設(shè)計方向,而設(shè)計計劃面臨不同設(shè)計專業(yè),更需要的是整合的靈活的解決問題的計劃方法。這就需要計劃自身的學(xué)科特點,從現(xiàn)成型的方法群中提煉,總結(jié)出一套現(xiàn)在情況的設(shè)計計劃方法來。
2.創(chuàng)新性及難度
本文將參考管理決策方法與設(shè)計方法的,試圖尋找一套我國設(shè)計師來說,可行的跨專業(yè)設(shè)計計劃的方法體系。
本文致力于從簡明實效的角度,為設(shè)計計劃人員易于操控,而且便于和各個專業(yè)設(shè)計師溝通、交流的方法。要求該方法對專業(yè)設(shè)計團(tuán)隊的計劃環(huán)節(jié)有用,對個體設(shè)計人員的的設(shè)計工作也應(yīng)作用。這就需要我國設(shè)計現(xiàn)狀,從國內(nèi)外各學(xué)科領(lǐng)域名目眾多的方法中精心挑選,安排,科學(xué)綜合的,出一套高效的計劃方法來。國外的業(yè)已成熟,但如何在眾多不同側(cè)重角度的方法中總結(jié)出理想的計劃方法,需要對所有已知方法地認(rèn)識和理解,明了設(shè)計各專業(yè)的工作規(guī)律,以期跨專業(yè)的性。
本文的難度。在對計劃的理論性分析與中,需要對計劃的理解與認(rèn)識,進(jìn)而廓清設(shè)計計劃的概念。接著將在設(shè)計計劃方法論的上,對設(shè)計計劃及其方法論。鑒于國內(nèi)現(xiàn)在并對設(shè)計計劃有的的系統(tǒng)的,該書內(nèi)容上屬此問題的首次,面臨著經(jīng)驗及理論借鑒的景況,需要作者在積累的實踐性資料和學(xué)科的中總結(jié)與深化。
本文最大的難度在于資料的搜集上,國內(nèi)資料匱乏且本方向的交流的氣候,而我院互聯(lián)網(wǎng)情報系統(tǒng)的不和出于對技術(shù)保密的考慮,也很難從互聯(lián)網(wǎng)上理想的資料。作者只能從書店,圖書館和專業(yè)的老師和同學(xué)手中求取所需要的信息。當(dāng)然本方向的直接信息是很缺少的,更多是從其它方向的中搜集所需要的信息資料。方法的是涉及面很廣的課題,也需要從領(lǐng)域分,探索總結(jié)。而從學(xué)科到另學(xué)科的跳躍性,需要迅速轉(zhuǎn)換思維及反復(fù)視點,這也對作者的思維技能,思考,學(xué)術(shù)視野及知識積累等的素質(zhì)了的挑戰(zhàn)。
3.方案的可行性和性
國際設(shè)計交流間的局限和我國設(shè)計界的特殊情況,是國內(nèi)設(shè)計教育上的某種封閉性和滯后性,我國業(yè)界對設(shè)計計劃方法的認(rèn)知尚,還一套完整的,在教學(xué)和實踐中簡明且易于操作的設(shè)計計劃方法。經(jīng)調(diào)查,當(dāng)前學(xué)界內(nèi)僅幾本著作,也僅限于對西方某些設(shè)計方法與程序的簡單的介紹,很專業(yè)地從計劃的系統(tǒng),而市場上連篇累牘的書籍主要是從市場營銷和工商管理著手,對設(shè)計類諸專業(yè)的設(shè)計計劃,并不具備現(xiàn)實作用。亟待有這么一套專業(yè)性較強(qiáng)的設(shè)計計劃方法及其論著。在某種程度上,本書的將對設(shè)計計劃門新興學(xué)科,填補(bǔ)教學(xué)用書空白的作用。而從技術(shù)的角度而言,本書的也有的可行性,在分院近幾年來的設(shè)計策劃課程的教學(xué)中,已為之積累了新鮮的實踐性,經(jīng)驗性資料。而分院的教育架構(gòu),亦為跨專業(yè)的項目了的人力物力資源上的。
4.預(yù)期
本書預(yù)期字?jǐn)?shù)為12萬字,分為理論與方法兩大版,僅設(shè)計計劃的內(nèi)容,更是推出設(shè)計計劃的概念與方法。所涉及范圍主要包括管理學(xué),決策學(xué),認(rèn)識論,方法論,學(xué),心理學(xué),組織學(xué),人類學(xué),社會學(xué),設(shè)計學(xué),史學(xué)等諸多學(xué)科領(lǐng)域,將一本集科學(xué)的方法程序,生動案例及操作于一身的,教學(xué)作用的專業(yè)書籍。現(xiàn)在本書工作已大致資料收集階段任務(wù),在下階段三個月的內(nèi),我將就所收資料分析總結(jié),方法程序的工作。
法學(xué)院畢業(yè)論文開題報告范例
論文題目:企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考
一、選題意義
企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考理論意義:
目前,我國商業(yè)秘密保護(hù)已經(jīng)有較大發(fā)展,但同時應(yīng)該看到同國際組織和各主要發(fā)達(dá)國家相比,我國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)仍顯不足,這種不足主要體現(xiàn)在立法層面,如我國對商業(yè)秘密保護(hù)并無專門立法,有關(guān)法律規(guī)定過于分散也過于粗糙缺乏實際可操作性,相當(dāng)多的問題未得到保護(hù)。商業(yè)秘密保護(hù)與社會實踐脫節(jié),由于商業(yè)秘密涉及到各種行業(yè),甚至涉及國家經(jīng)濟(jì)命脈,本身又是無形的,法律規(guī)定上的缺陷無疑會大大增加實踐中執(zhí)法的難度,從而減弱了保護(hù)商業(yè)秘密的有效性。而要改善商業(yè)秘密法律保護(hù)中立法不力的現(xiàn)狀,必須明確我國對商業(yè)秘密的法律保護(hù)在立法中存在的主要問題。
企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的思考現(xiàn)實意義:
隨著市場經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展,商業(yè)秘密可以決定一個企業(yè)的興衰,商業(yè)秘密往往是一個企業(yè)的命脈,通常可為企業(yè)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益與良好的經(jīng)濟(jì)前景,有時甚至關(guān)乎企業(yè)的生死存亡。商業(yè)秘密具有非公開性、商業(yè)價值性、實用性及秘密管理性的特點。我國法律對商業(yè)秘密的保護(hù)防治亦尚未健全,而現(xiàn)有規(guī)定也存在著立法上不夠周全、體系分散內(nèi)容過于籠統(tǒng)等主要問題,不易實際的法律操作,故應(yīng)加強(qiáng)單行法的制定、加強(qiáng)認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的可操作性規(guī)定以及對網(wǎng)絡(luò)信息傳輸中存在的商業(yè)秘密予以特殊立法保護(hù)。如何給予商業(yè)秘密有效保護(hù)與防治是世界各國面臨的一項緊迫課題。
二、文獻(xiàn)綜述
關(guān)于企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)國內(nèi)外研究現(xiàn)狀:
西方發(fā)達(dá)國家對這方面的探索和立法都開始的比較早,發(fā)展的也相對成熟完善。1939年美國法律協(xié)會制定的《侵權(quán)行為法重述》將商業(yè)秘密界定為:“商業(yè)秘密是指所有人在商事活動中使用的各種配方、圖案、設(shè)計或資料索引。”1979年美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定:商業(yè)秘密是一類特定信息,包括配方、產(chǎn)品、程序、設(shè)計、方法、技術(shù)或工藝。此后,1996年美國國會制定的《反經(jīng)濟(jì)間諜法》將商業(yè)秘密定義為:“商業(yè)秘密指各種形式和種類的金融、商業(yè)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或者工程的信息,包括模型、計劃、編輯、設(shè)計、方法、技術(shù)等,但需符合下列條件:第一,所有人采取了合理措施保持其秘密性。第二,該信息的實際或潛在經(jīng)濟(jì)價值來自于其并非眾所周知以及不能通過正當(dāng)手段獲取。”可以看出,美國法律對商業(yè)秘密的界定,范圍不斷擴(kuò)充,界限越來越明確,保護(hù)措施也逐漸完善,可以說美國已建立起相對完善的對商業(yè)秘密的法律保護(hù)體系。
德國法對商業(yè)秘密并沒有明確界定,在司法實踐中,聯(lián)邦法院對商業(yè)秘密定義如下:商業(yè)秘密是指權(quán)利人有保密意思,具有正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益的所有與經(jīng)營有關(guān)未公開的信息。這一界定是比較籠統(tǒng)的,與美國概括列舉相結(jié)合的定義相比是可操作性較差的,主要取決于法官如何在自由裁量權(quán)限內(nèi)去解釋了。
日本的《反不正當(dāng)競爭法》在1993年修訂時增加了保護(hù)商業(yè)秘密的規(guī)定,該法中商業(yè)秘密指“作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對經(jīng)營活動有用的技術(shù)上或經(jīng)營上未被公知的信息。”該法前后經(jīng)過了七次比較大的修改,對商業(yè)秘密做出了明確的定義,但也是比較概括的缺乏可操作性。
TRIPS協(xié)議即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》,其將商業(yè)秘密界定為“未披露的信息的保護(hù)”,在此“未披露的信息”就是商業(yè)秘密,這種未披露信息同時具有秘密性、價值性和保密性,有此規(guī)定也是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢,表明國際社會對保護(hù)商業(yè)秘密的統(tǒng)一理念及采取行動來發(fā)展維護(hù)這一認(rèn)識。
企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)發(fā)展趨勢:
在我國,商業(yè)秘密作為一個法律術(shù)語,1991年通過的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)中第66條規(guī)定:“對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密。”第120條第二款規(guī)定:“涉及商業(yè)秘密的案件,當(dāng)事人申請不公開審理的,可以不公開審理。”但是該法并沒有對商業(yè)秘密的概念予以界定。1992年7月14日最高人民法院的《關(guān)于適用若干問題的意見》第154條規(guī)定,商業(yè)秘密主要是指技術(shù)信息、商業(yè)情報及信息等,如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的工商業(yè)秘密。1993年頒行的《反不正當(dāng)競爭法》中第10條規(guī)定,商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。可以看出這一規(guī)定是對商業(yè)秘密比較完整的概括,分別從內(nèi)涵和外延兩方面對商業(yè)秘密做了界定。從以上分析可以看出,隨著時代的進(jìn)步,全球化趨勢的加快,企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)將越來越受到社會各界的重視,這樣勢必會加快企業(yè)商業(yè)秘密法律保護(hù)制度的健全和完善。
以上綜述對本人的啟發(fā):
各國對商業(yè)秘密的界定不盡相同,但都肯定了這幾個特征:非公開性、秘密性、價值性。商業(yè)秘密法律保護(hù)的范圍都經(jīng)歷了一個不斷擴(kuò)大的過程,也都是一個不斷完善的過程,加強(qiáng)對商業(yè)秘密的保護(hù)已成為當(dāng)今世界的不可逆轉(zhuǎn)之趨勢。
三、研究的理論依據(jù)、研究方法及主要內(nèi)容
本篇論文以商業(yè)秘密法律保護(hù)為理論指導(dǎo),堅持理論聯(lián)系實際的方法,通過對大量資料書籍的閱讀以及搜集一些官方數(shù)據(jù),主要運(yùn)用文獻(xiàn)法、資料法,總結(jié)出自己的觀點。研究內(nèi)容包括:我國商業(yè)秘密的法律保護(hù),我國現(xiàn)行保護(hù)商業(yè)秘密立法存在的主要問題,完善我國商業(yè)秘密保護(hù)制度的幾點建議三部分內(nèi)容。
四、研究條件和可能存在的問題
企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)研究條件:
以各國法律制度關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的不斷健全和完善,我國現(xiàn)階段對商業(yè)秘密保護(hù)的重視,諸多學(xué)者和法律界的人事對推動商業(yè)秘密保護(hù)所做的貢獻(xiàn)為載體。
企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)可能存在的問題:
由于本人學(xué)識有限,有可能理論方面的研究視野比較窄,供查閱的數(shù)據(jù)不夠充分使得研究起來有點困難。
五、預(yù)期的結(jié)果
[本文來自于jyQkw.CoM]通過立法完善我國商業(yè)秘密保護(hù)制度,從而有效的預(yù)防和減少侵犯商業(yè)秘密的違法行為。已達(dá)到保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的目的。
六、論文提綱
一、前言
現(xiàn)代商業(yè)競爭中,“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”,越來越受到人們的重視。隨著人才流動越來越頻繁,加之我國關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的立法還不夠完善,給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)。本文主要探討我國商業(yè)秘密的法律保護(hù),我國現(xiàn)行保護(hù)商業(yè)秘密立法存在的主要問題并就完善我國商業(yè)秘密保護(hù)制度提出幾點建議。
一、商業(yè)秘密的認(rèn)定及我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)
(一)商業(yè)秘密的認(rèn)定
(二)國商業(yè)秘密的法律保護(hù)
二、國現(xiàn)行保護(hù)商業(yè)秘密立法存在的主要問題
(一)缺乏專門的商業(yè)秘密保護(hù)法
(二)立法上保護(hù)不夠周密健全
(三)立法不科學(xué),不利于執(zhí)行
(四)立法過于籠統(tǒng)
三、完善我國商業(yè)秘密保護(hù)制度的幾點建議
(一)加強(qiáng)單行法的制定
(二)借鑒外國商業(yè)保護(hù)法律制度
(三)適應(yīng)社會發(fā)展與時俱進(jìn)立法與實踐相結(jié)合
七、論文寫作進(jìn)度安排
1.20XX年11月1日到11月17日:查找相關(guān)資料,完成開題報告。
2.20XX年2月21日到3月21日:完成論文初稿。
3.20XX年3月22日到5月1日:完成2稿,并定稿。
4.20XX年5月22日到6月10日:進(jìn)行畢業(yè)論文答辯。
八、主要參考文獻(xiàn)
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【摘要】P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為一種微型金融、創(chuàng)新金融,其還處于金融監(jiān)管的空白地帶,該文擬從法律視角分析P2P網(wǎng)絡(luò)借貸爭議模
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作者簡介:沈雅萍(1987-),女,浙江湖州人,華東政法大學(xué)2012級經(jīng)濟(jì)法碩士研究生,研究方向:金融法。
案例名稱:黃花獲獎糾紛案 基本理論:
1.知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整在創(chuàng)造、使用、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)智力成果或工商業(yè)標(biāo)志過程中發(fā)生的社 會關(guān)系和法律規(guī)范的總稱。
2.著作權(quán)是著作權(quán)人對其文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),著作權(quán)人 包括作者,其他依照著作權(quán)法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。我國著作權(quán)法保 護(hù)對象包括以文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等形成創(chuàng)作的作品。
3.民事主體是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的公民(自然法 人) 、法人和其他組織,不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人,由他的法定 人民事活動。
4.監(jiān)護(hù)是對無民事行為能力人的人身和財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事 法律制度。
5.監(jiān)護(hù)的職責(zé)是被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事行為,保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán) 益,除為被監(jiān)護(hù)人的利益外,不得處分其財產(chǎn),被監(jiān)護(hù)人成為完全民事行為能力人時, 向其交付財產(chǎn)并匯報賬目。
6.法律權(quán)利和法律義務(wù)有密切關(guān)系。法律義務(wù)包括作為義務(wù)和不作為義務(wù),作為義務(wù)要 求人們必須依法做出一定行為。
分析: 1.黃花學(xué)畫三年,參加全國幼兒園繪畫比賽,獲獎金 5000 元,符合知識產(chǎn)權(quán)法,黃花的 畫屬于藝術(shù)作品,所以屬于著作權(quán)范疇,黃花的獎金 5000 元屬于依法享有財產(chǎn)權(quán)。 2.黃花 6 歲,屬于不滿十周歲的未成年人,是無民事行為能力人。而黃花的父母是她的 監(jiān)護(hù)人,可以對黃花的財產(chǎn)及合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù),但是黃花的父母沒有處分其 財產(chǎn)的權(quán)利,在黃花成為完全民事行為能力人時,應(yīng)像黃花交付這 5000 元獎金。 3.獎金是對黃花作品的一種肯定,是獎勵作者本人的,幼兒園作為一個教育機(jī)構(gòu),老師 作為一個教育者,教書育人是他們的義務(wù),所以幼兒園及張老師均無權(quán)要獎金。
分析結(jié)論: 獎金應(yīng)歸黃花所有,幼兒園、張老師及黃花父母均不應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜劷稹?/p>
法學(xué)案例分析報告范文拓展:案例分析報告及其范本
(1)案例分析報告的基本結(jié)構(gòu)
案例分析報告作為案例分析結(jié)果的書面表現(xiàn)形式,具有一定的學(xué)術(shù)性。一方面它是案例分析過程和結(jié)果的記錄,必須反映案例分析的邏輯關(guān)系和分析結(jié)果;另一方面作為一種學(xué)術(shù)體的正式書面文書,它又具有一定的規(guī)范格式要求和語言文字要求。這種格式的要求反映了案例分析的特點和邏輯分析線索;因此,案例分析報告一般包括以下幾個方面的主要內(nèi)容:標(biāo)題、摘要、關(guān)鍵詞、案例概述、案例分析,其案例分析包括:背景理解、問題診斷與分析、對策與建議、結(jié)論。按照案例分析論文體的要求,其基本格式如下:
①標(biāo)題
一般案例分析報告的標(biāo)題可以沿用案例正文的標(biāo)題,采取中性的寫法,以案例正文中的組織名稱作為主標(biāo)題,以案例分析的主題內(nèi)容為副標(biāo)題,使讀者能夠從標(biāo)題中看出案例發(fā)生在哪里,主要研究的內(nèi)容。
②摘要。作為案例分析報告,要對案例分析的過程、基本分析框架、分析結(jié)論及案例分析的意義和作用進(jìn)行概括性的闡述。
③關(guān)鍵詞。按照學(xué)術(shù)論文的規(guī)范與慣例,摘要后面需要提供3-5個關(guān)鍵詞。 ④案例概述。案例正文的編寫請對你選擇的案例進(jìn)行簡要的概述(大約300-500字)。
⑤案例分析。這是案例分析報告的主體部分。按照案例分析的邏輯線索,案例分析的內(nèi)容主要包括:背景理解、問題診斷與分析、對策與建議、結(jié)論。在案例分析中,各部分的內(nèi)容絕不是孤立存在的,而是存在著緊密的邏輯關(guān)系。案例分析部分要與案例正文部分相互呼應(yīng),首先在背景理解部分對案例正文的基本內(nèi)容、組織背景和特點、案例的事件及人物關(guān)系等信息應(yīng)該有一個基本的理解和認(rèn)識;在問題診斷部分,針對案例正文內(nèi)容中所包含的問題進(jìn)行研究分析,主要分析問題及產(chǎn)生問題的原因;在對策與建議部分,根據(jù)問題的診斷提出對應(yīng)的解決辦法和對策,最后得出結(jié)論。各個部分之間都存在著相互鋪墊、遞進(jìn)的關(guān)系,并相互包含了因果因素。整個案例分析部分需要對你的理解、問題診斷、對策與建議做出支持性解釋、理論支持及經(jīng)驗借鑒等理由說明。
(2)案例分析報告書寫的準(zhǔn)備與計劃
案例分析包括的書寫準(zhǔn)備與計劃工作可以與案例正文編寫的準(zhǔn)備和計劃同步進(jìn)行。與案例正文編寫不同的是,案例分析報告是在案例分析討論交流的基礎(chǔ)上將討論交流的結(jié)果以書面的形式表達(dá)出來。所以,案例分析報告的資料和素材多數(shù)來自案例分析討論的原始記錄、原始資料查證、理論和經(jīng)驗參考等。在案例分析報告撰寫計劃中,應(yīng)該按照案例分析學(xué)習(xí)的基本步驟和過程,確定每個階段的工作目標(biāo)和主要內(nèi)容,并將工作落實到具體的人。同時在每個階段要對該階段的工作進(jìn)行小結(jié),并安排下一步工作。
(3)案例分析報告的起草與修改
案例分析報告的起草工作一般在案例分析的討論交流活動結(jié)束之后開始。按照案例分析報告(論文)的基本格式草擬一份案例分析報告(論文)的大綱,按照大綱的基本思路整理案例分析過程中的基本資料、數(shù)據(jù)和基本理論框架,逐步撰寫。報告(論文)的草稿完成后,必須要進(jìn)行修改。修改工作與案例分析再一次聯(lián)系在一起,主要采取競爭性思維對案例分析報告(論文)進(jìn)行批判式討論。如果案例分析的內(nèi)容能夠經(jīng)得起這種批評式討論,一一排除競爭性解釋,那它就可以站得住了,就具有說服力。一般這種討論修改需要經(jīng)過3-5次,最好每一次討論能夠?qū)ふ也煌娜藛T參加,可以廣泛聽取意見,使得案例分析報告(論文)更加嚴(yán)謹(jǐn)周密。
(一)期初任務(wù)的設(shè)置:分組與論文選題指導(dǎo)為幫助學(xué)生在學(xué)期規(guī)定的時間內(nèi)完成論文,教師應(yīng)擬定完整的課程論文實施計劃,并在開學(xué)的第一周向?qū)W生布置論文寫作任務(wù),說明論文寫作過程中各環(huán)節(jié)的時間進(jìn)度要求。同時,向?qū)W生說明課程論文成績的評定方式,要求學(xué)生從選題確定、大綱撰寫、論文撰寫等各環(huán)節(jié)全程認(rèn)真參與。
(二)過程的控制與管理:大綱撰寫和論文撰寫指導(dǎo)管理類專業(yè)的法律課程多安排在第三和第四學(xué)期,即低年級階段,多數(shù)學(xué)生沒有寫過學(xué)術(shù)論文。教師應(yīng)對論文撰寫過程進(jìn)行嚴(yán)格控制與管理,學(xué)生在寫作過程中如果遇到案例和法條使用方面的困難,教師還要進(jìn)行答疑,幫助并督促學(xué)生順利完成論文。
(三)論文的評價與交流:論文評閱和論文交流論文的評價應(yīng)注重過程的考核。作者在課程論文中采用的評價方式由分組及小組成員分工得分(10%)、大綱得分(10%)、論文得分(70%)及論文展示得分(10%)四個部分共同組成,占課程總成績的20%。論文完成后,進(jìn)行課程論文演講比賽。各組在論文基礎(chǔ)上制作PPT課件,每組演講時間控制在10分鐘之內(nèi),全班同學(xué)和老師進(jìn)行點評。
二、課程論文在管理類專業(yè)法學(xué)課程教學(xué)中應(yīng)注意的問題及改進(jìn)
筆者在所教授的法律課程中堅持要求學(xué)生完成課程論文,并將其作為平時成績的重要組成部分。在近七年的課程論文寫作訓(xùn)練過程中,筆者發(fā)現(xiàn)管理類專業(yè)本科學(xué)生在法學(xué)課程論文寫作中存在以下主要問題,需要不斷完善。
(一)論文選題面窄,偏重理論研究課程論文能否做好,選題是關(guān)鍵。學(xué)生在論文選題方面最常見的問題是選題面偏窄、選題過大和選題偏重理論研究。對于選題,教師要提供具體指導(dǎo)。可向?qū)W生提供參考選題,在布置論文之初就告訴學(xué)生課程每部分的重點難點及相關(guān)領(lǐng)域還未解決的問題。或者結(jié)合當(dāng)前熱點案例,直接提出一些實際問題,交給學(xué)生研究,或者結(jié)合立法的熱點問題,鼓勵學(xué)生提出自己的見解。
(二)輕視論文寫作,格式不規(guī)范從學(xué)生提交的課程論文來看,在內(nèi)容結(jié)構(gòu)和格式方面存在不少問題。有學(xué)生仍按高中寫作文的模式來寫課程論文,不重視研究專業(yè)文獻(xiàn),只是寫自己的心得體會和感想,缺乏數(shù)據(jù)和資料的支撐。論文格式不夠規(guī)范。教師應(yīng)加強(qiáng)引導(dǎo),端正學(xué)生態(tài)度,指導(dǎo)學(xué)生正確查閱專業(yè)文獻(xiàn),不僅關(guān)注論文內(nèi)容,論文格式也要嚴(yán)格要求,還可在論文評分標(biāo)準(zhǔn)中適當(dāng)增加格式規(guī)范的得分,引起學(xué)生重視。
(三)欠缺查閱學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的能力,寫作能力有待提升筆者在開展課程論文的過程中發(fā)現(xiàn),目前本科學(xué)生多數(shù)使用因特網(wǎng)搜索引擎查找論文資料,如百度、谷歌等,很少使用專業(yè)的學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫資源。這反映出學(xué)生欠缺查閱學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的能力,論文的學(xué)術(shù)性和專業(yè)性也不強(qiáng)。而對于本科學(xué)生來說,查閱科研文獻(xiàn)的能力是評價其是否具有獨(dú)立科研能力的關(guān)鍵指標(biāo),教師應(yīng)在大學(xué)階段有意識地訓(xùn)練學(xué)生利用專業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索科研論文的能力。
(四)案例和法條在論文中使用不當(dāng)法學(xué)課程的課程論文寫作,鼓勵學(xué)生在論文中正確引用案例和法條,充實論文內(nèi)容,突出論文的應(yīng)用性。案例和法條的使用方法不當(dāng)是課程論文中存在的主要問題。常見的問題是簡單羅列案例和法條,而未結(jié)合論文內(nèi)容進(jìn)行評述。或者完全以法條代替闡述,全文都是法條的堆砌。為解決這一問題,教師可選擇法學(xué)方面的科研論文,先讓學(xué)生閱讀和學(xué)習(xí)。讓學(xué)生從模仿開始,逐步掌握案例和法條在論文中的正確使用方法。
(五)存在學(xué)術(shù)不端行為隨著互聯(lián)網(wǎng)的使用和普及,學(xué)生能夠非常容易的通過網(wǎng)絡(luò)查找到大量的論文資料并直接使用。為嚴(yán)肅學(xué)術(shù)風(fēng)氣,在確定課程論文成績前,學(xué)校應(yīng)通過論文答辯掌握學(xué)生論文完成的真實情況,是一種很好的方式。但受大班教學(xué)和學(xué)時數(shù)所限,讓全體學(xué)生進(jìn)行論文答辯難以實現(xiàn)。建議教師根據(jù)論文完成的實際情況,靈活安排課程論文答辯。筆者在實踐中通常會選擇兩類論文進(jìn)行答辯。一類是寫得非常好的論文。此類論文答辯的主要目的是檢驗學(xué)生是否真正做了文獻(xiàn)研究和小組討論。檢驗各小組成員對論文思路的熟悉程度,判斷論文寫作過程的真實性。另一類則是可能存在抄襲行為的論文。對于這類論文,在答辯前可要求學(xué)生提供參考文獻(xiàn)進(jìn)行比對,并對有疑問的部分進(jìn)行標(biāo)注,在答辯現(xiàn)場有針對性地提問。如有充分證據(jù)證明學(xué)生存在學(xué)術(shù)不端行為,則對該組成員的課程論文以零分計,學(xué)生將沒有第二次修改和提交論文的機(jī)會。
三、結(jié)束語