時(shí)間：2023-05-12 11:47:38
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇道德與法治的論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、要整體把握課程的內(nèi)容特色
要形成科學(xué)的教學(xué)方法和先進(jìn)的教育理念，初中道德與法治課，首先必須對(duì)初中新版教材要有整體的把握和深刻的了解。依據(jù)《道德與法治》所編教材，大致可以將其分成三個(gè)漸進(jìn)的教育過(guò)程：七年級(jí)階段主要注重學(xué)生自身的成長(zhǎng)教育，著重培養(yǎng)學(xué)生們的學(xué)習(xí)興趣和審美情趣；估計(jì)八年級(jí)階段學(xué)習(xí)內(nèi)容將有所深化，逐漸深入到學(xué)生價(jià)值觀的培養(yǎng)和構(gòu)建；九年級(jí)階段在初中二年級(jí)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提高學(xué)生的理論素養(yǎng)和愛(ài)國(guó)情操，力求初步確定學(xué)生科學(xué)的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。初中《道德與法治》三個(gè)漸進(jìn)的教育過(guò)程基本上與初中學(xué)生認(rèn)知水平和學(xué)習(xí)能力要求相適應(yīng)，符合循序漸進(jìn)的教學(xué)原則與規(guī)律，這就要求我們必須依據(jù)教材的特點(diǎn)，靈活地、科學(xué)地選擇授課的方法和技巧。
二、要做好“導(dǎo)演”與“演員”角色的定位
要想讓中學(xué)《道德與法治》課課堂活躍起來(lái)，就必須做到教師的教與學(xué)生的學(xué)的雙向交流與溝通。最根本的方法是用活教材，根據(jù)教材的基本觀點(diǎn)、鏈接學(xué)生社會(huì)生活中的典型案例，給學(xué)生以充分討論與研判的機(jī)會(huì)，并通過(guò)學(xué)生的展示，同學(xué)互動(dòng)，教點(diǎn)評(píng)的方式，使學(xué)生積極性被極大地調(diào)動(dòng)起來(lái)，對(duì)課程和知識(shí)的好奇與求知欲增強(qiáng)。沒(méi)有學(xué)生的自主學(xué)習(xí)，主動(dòng)參與和合作探究就不是一堂好的《道德與法治》課。“要想讓道德與法制課真正地生動(dòng)、鮮活起來(lái)，教師如何作好導(dǎo)演，讓每一個(gè)學(xué)生在課堂這個(gè)舞臺(tái)上都找到自己的角色，并扮演好角色，確實(shí)需要課前精心預(yù)設(shè)”。在初中學(xué)生的教學(xué)過(guò)程中。教師一定要定位好自己與學(xué)生的角色關(guān)系：老師導(dǎo)演，主要負(fù)責(zé)引導(dǎo)啟發(fā)學(xué)生的思維，充分認(rèn)可學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中的主體性地位，注意培養(yǎng)學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲和創(chuàng)造精神，在生動(dòng)真實(shí)的案例中辨識(shí)真善美，逐步完善現(xiàn)實(shí)中的“自我”。在這個(gè)過(guò)程中關(guān)鍵要做好兩點(diǎn)：首先要教師不失時(shí)機(jī)地捕捉學(xué)生靈光一現(xiàn)的智慧火花，并給予科學(xué)合理評(píng)價(jià)，從而使學(xué)生產(chǎn)生愉悅的心理體驗(yàn)，更加積極地投入所應(yīng)扮演的角色，強(qiáng)化課堂的愉悅氛圍：其次要教師時(shí)刻注意創(chuàng)造機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)學(xué)生大膽地去想象、探索和創(chuàng)造，哪怕是在學(xué)生出現(xiàn)標(biāo)新立異式的觀念時(shí)也不要去打擊。因?yàn)閷W(xué)生在課堂上“星星點(diǎn)點(diǎn)的智慧之花”總會(huì)產(chǎn)生的，這就要求教師時(shí)刻注意發(fā)現(xiàn)、引導(dǎo)、創(chuàng)造。如果說(shuō)“發(fā)現(xiàn)閃光點(diǎn)”是教師課堂教育不可或缺的基本素質(zhì)的話，那么“創(chuàng)造閃光點(diǎn)”更是評(píng)價(jià)一個(gè)教師能否教活道德與法治課的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是教師應(yīng)該密切注意提高自身能力與方法的一個(gè)有效途徑。
三、要善于把握課堂活躍度
隨著學(xué)生們創(chuàng)新自覺(jué)性的提高和創(chuàng)新自信心的增強(qiáng)，活躍的課堂氣氛顯然并不難營(yíng)造。但是，課堂氣氛的活躍只說(shuō)明學(xué)生們擺脫了枯燥無(wú)味的被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，并不等同于學(xué)生們完成了道德與法治課程所要求的學(xué)習(xí)任務(wù)，掌握了道德與法治課的內(nèi)容和精髓。所以作為一名優(yōu)秀的初中政治老師，不能僅僅局限于課堂氣氛的活躍。為了提高課堂活躍度，教師可以對(duì)學(xué)生出現(xiàn)的標(biāo)新立異式的觀念不予打壓。但同時(shí)教師要注意引導(dǎo)，既要表?yè)P(yáng)學(xué)生思想中的閃光點(diǎn)與個(gè)性，又要善意地指出其思想中的不足，避免因?yàn)橐恍┱{(diào)皮孩子的起哄而造成課堂本身的混亂。具體來(lái)說(shuō)，就是要求教師在熟練掌握道德與法治課的內(nèi)容和要求以后，能夠做到“收放自如”，既要發(fā)揮學(xué)生們的積極性，又要符合學(xué)習(xí)的整體教學(xué)計(jì)劃，從而使課堂活躍度保持在一個(gè)科學(xué)合理的范疇之內(nèi)，讓學(xué)生學(xué)有所獲，學(xué)以致用。
四、要理論聯(lián)系實(shí)際
有時(shí)候道德與法治課之所以讓人感覺(jué)枯燥乏味，與有的初中老師在教學(xué)方法上不注意理論聯(lián)系實(shí)際，只是一味地采用“填鴨式”、“滿堂灌”的教學(xué)思路有著很大的關(guān)系。其實(shí)，初中道德與法治課本身除了一些基礎(chǔ)性的理論知識(shí)以外，大多數(shù)知識(shí)都是可以和學(xué)生們的現(xiàn)實(shí)生活相聯(lián)系的。我在教學(xué)過(guò)程中十分注重了理論聯(lián)系實(shí)際，每堂課也都注意講解范例，但是課堂氣氛并沒(méi)有多少好轉(zhuǎn)，這是為什么？這就涉及另一個(gè)問(wèn)題，即理論聯(lián)系實(shí)際。比如《友誼與成長(zhǎng)同行》，不能一而再、再而三地列舉好人好事，這樣時(shí)間一長(zhǎng)反而會(huì)遭到同學(xué)們的反感。教師可以就近舉學(xué)生們身邊的小例子。比如：值日生打掃衛(wèi)生，可以具體到某個(gè)學(xué)生，講解假如這天該同學(xué)不打掃衛(wèi)生，那么學(xué)生們就要在又臟又亂的條件下上課。而正是因?yàn)樵搶W(xué)生“個(gè)人”認(rèn)真地打掃了教室，才使得班級(jí)這個(gè)“集體”有了干凈的環(huán)境上課。所以整個(gè)“班集體” 應(yīng)該為該學(xué)生辛勤勞動(dòng)鼓掌致謝。反過(guò)來(lái)，再反問(wèn)該學(xué)生，在聽(tīng)完同學(xué)們的鼓掌后是否因?yàn)樽约旱膭趧?dòng)得到了班集體的認(rèn)可而內(nèi)心里感覺(jué)到了尊重和滿足。這樣，通過(guò)學(xué)生們身邊的小事情就可以講解“個(gè)人的貢獻(xiàn)和付出，可以得到社會(huì)的尊重”這樣一個(gè)價(jià)值觀的道理，同時(shí)還可以收獲同學(xué)之間的真誠(chéng)友誼。
五、要善于動(dòng)腦動(dòng)手，做到課堂內(nèi)外密切配合
論文摘要:現(xiàn)代法治概念主要來(lái)源于西方社會(huì)，引進(jìn)西方法治理念對(duì)于樹(shù)立法治在中國(guó)的權(quán)威是必要的，但法治的完全西化卻會(huì)使法治在中國(guó)因水土不服而名存實(shí)亡。儒學(xué)對(duì)國(guó)族文化有著深刻巨大的影響，從儒學(xué)之“仁”、“禮”入手，尋求傳統(tǒng)文化之于現(xiàn)代法治建立的意義所在，有助于中國(guó)現(xiàn)代法治內(nèi)在傳統(tǒng)根基的建立。同時(shí)，古代儒學(xué)也因與現(xiàn)代法治的交互契合而獲得新的精神內(nèi)涵。
一
在中國(guó)從古至今的所有思想學(xué)說(shuō)中，儒學(xué)之于國(guó)人猶如基督教之于西方人，是對(duì)中華民族產(chǎn)生影響最大的學(xué)說(shuō)。儒家文化獨(dú)生成于華夏沃土之上，產(chǎn)生于春秋，由孔子創(chuàng)立。在“禮崩樂(lè)壞”的背景下，孔孟上承周文教化，通過(guò)“損益”改造，將禮樂(lè)法規(guī)轉(zhuǎn)化為人自覺(jué)的道德實(shí)踐，從而奠定了儒家內(nèi)圣外王之學(xué)的基調(diào)。荀子鑒于戰(zhàn)國(guó)列強(qiáng)競(jìng)雄、法家崛起的新情況，隆禮重法，溝通儒法，突破了孔孟儒學(xué)的傳統(tǒng)。經(jīng)秦朝幾近毀滅性的打擊后，儒學(xué)在漢初無(wú)為而治的氛圍中得以復(fù)蘇，至漢武帝時(shí)，董仲舒順應(yīng)時(shí)需“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，儒學(xué)逐漸成為中國(guó)歷代封建王朝進(jìn)行封建統(tǒng)治的思想支柱。隨后，由于老莊之學(xué)的宗教化并借黃老遺風(fēng)而流行和佛教的傳入，儒學(xué)曾一度“獨(dú)尊”不再，但經(jīng)韓愈的道統(tǒng)論及李翱的復(fù)性說(shuō)后，儒學(xué)再度復(fù)興。宋明儒家面對(duì)佛老盛行、儒學(xué)勢(shì)微的局面猛然覺(jué)醒，重建孔孟道統(tǒng)，傳統(tǒng)儒學(xué)進(jìn)入到另一個(gè)發(fā)展階段。
儒學(xué)在中國(guó)古代的發(fā)展雖是一波三折，但其歷史連線始終沒(méi)有中斷。儒學(xué)的生生不息除了依靠于儒者們的不懈努力外，還得益于儒學(xué)自身所具有的極強(qiáng)的再生能力和容納、同化別種文化的能力，以及長(zhǎng)時(shí)間生存于宗法農(nóng)業(yè)社會(huì)土壤之上的國(guó)人的民族認(rèn)同心理。儒家文化所倡導(dǎo)的“仁”“禮”“義”等千年來(lái)始終貫穿于國(guó)人社會(huì)生活的方方面面——從飲食男女到經(jīng)濟(jì)政治。儒家倫理法的“思想形式經(jīng)封建統(tǒng)治集團(tuán)的認(rèn)可而成為長(zhǎng)期占主流地位的統(tǒng)治思想，并在其不斷的社會(huì)化、政治化、法制化過(guò)程中逐步形成一種法文化的心理積淀和傳統(tǒng)，成為中華民族的固有法文化的有機(jī)組成部分，而且是起主導(dǎo)價(jià)值的部分”。[1](P137)在現(xiàn)代法律制度的構(gòu)筑過(guò)程中，盲目地割斷歷史的內(nèi)在聯(lián)系而建立的法制只可能是空中樓閣。離開(kāi)一定法律傳統(tǒng)形成的現(xiàn)代法治的內(nèi)在歷史根基是不牢固的，“法律的精神應(yīng)體現(xiàn)民族精神”。[2](P471)我們可以從橫貫中華數(shù)千年史、占據(jù)國(guó)人文化主導(dǎo)地位的儒家文化中尋求法治的根基。
二
縱觀儒學(xué)發(fā)展史，“仁”與“禮”這兩個(gè)命題貫穿于儒家法發(fā)展始終。從孔子提出“仁”的學(xué)說(shuō)、孟子的仁政論，到韓愈的博愛(ài)釋仁，再到譚嗣同的維新仁學(xué);從前儒學(xué)時(shí)期——西周的“禮外無(wú)法、法在禮中”到西漢的“春秋決獄”再到唐朝時(shí)的“納禮入律”以及之后“禮法合一”狀態(tài)在中國(guó)的千年存續(xù)，都證明了“仁”、“禮”在中國(guó)儒學(xué)發(fā)展中所起的主線作用。既然如此，本文將以“仁”、“禮”為坐標(biāo)原點(diǎn)，去把握源自西方的當(dāng)今法治理念。
(一)“仁”
“仁”的學(xué)說(shuō)自春秋開(kāi)始發(fā)展。阮元《論語(yǔ)論仁論》云:“春秋時(shí)孔門所謂仁也，以此一人與彼一人相人偶而盡其敬禮忠恕等事之謂也。”[1](P208)“相人偶”，指二人以上的互相關(guān)系。仁，就是關(guān)于人的關(guān)系的原則。《禮記·中庸》曰:“仁者，人也”。樊遲問(wèn)仁，“子曰:‘愛(ài)人’”。(《論語(yǔ)·顏淵》)孟子也說(shuō)過(guò):“仁者，愛(ài)人”。(《孟子·離婁下》)可見(jiàn)，“仁”的基本含義就是“愛(ài)人”，仁學(xué)即為愛(ài)人學(xué)。“仁學(xué)的創(chuàng)立，標(biāo)志著中華民族認(rèn)識(shí)史上由神本位過(guò)渡到了人本位，由神道發(fā)展到了人道”，[1](P204)“社會(huì)發(fā)現(xiàn)了人，人發(fā)現(xiàn)了自身的價(jià)值”。[1](P202)
現(xiàn)代法治同樣以人的尊嚴(yán)與價(jià)值作為其追求，古老的仁學(xué)與現(xiàn)代的法治在穿越了千年時(shí)空隧道后暗中契合。西方法治觀念中對(duì)人的尊嚴(yán)與價(jià)值的尊重這一內(nèi)涵來(lái)源于文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)。文藝復(fù)興通過(guò)復(fù)活希臘時(shí)代的知識(shí)擺脫了中世紀(jì)神學(xué)對(duì)人性的壓抑與束縛，重視人本身的存在與價(jià)值。自此以后，歷經(jīng)數(shù)位法學(xué)家對(duì)法治觀念的塑造，尊重人的尊嚴(yán)與價(jià)值成為西方法治觀念的應(yīng)有之義。
雖然中西“人學(xué)”的涵義不盡相同，但中國(guó)古代“仁學(xué)”與西方文藝復(fù)興作為“尊重人的價(jià)值”理念的源頭，同樣是歷史擺脫“神道”走向“人道”的發(fā)展。
但二者卻在中西方有著不同的發(fā)展徑向。中國(guó)的“仁學(xué)”早在其創(chuàng)始人孔子那里就打了折扣，為了“吾從周”(《論語(yǔ)·八佾》)的政治抱負(fù)，孔子的人學(xué)帶上了濃重的國(guó)家政治色彩。孟子則明確地將孔子所探討的一般人的仁具體化為統(tǒng)治者的仁。[3]P145之后，“仁學(xué)”更加明確地走向“君愛(ài)民”、“官愛(ài)民”的道路，成為典型的民本主義(而非人本主義)。中國(guó)仁學(xué)的發(fā)展使得“人”剛剛從“天”那里解放出來(lái)卻又走進(jìn)另一個(gè)牢籠——“聽(tīng)命于君”。這就導(dǎo)致了后來(lái)中國(guó)行政權(quán)高于一切的狀況，個(gè)體人的價(jià)值被無(wú)限膨脹的行政權(quán)埋沒(méi)。而西方文藝復(fù)興之后，人的尊嚴(yán)與價(jià)值經(jīng)由古典自然法學(xué)派闡釋后，個(gè)人的權(quán)利與自由被抬高到無(wú)以倫比的地位。洛克“認(rèn)為人生而自由、平等，享有支配自己財(cái)產(chǎn)的自然權(quán)利”，[4](P123)盧梭也指出，“每個(gè)人都生而自由、平等，享有一定的自然權(quán)利”。[4](P135)正因?yàn)橹匾晜€(gè)人的尊嚴(yán)與價(jià)值，孟德斯鳩在他“自古以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)表明一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”[8](P128)的前提結(jié)論下設(shè)計(jì)了立法、司法、行政三權(quán)分立的政體模式。權(quán)力制衡的模式使得行政權(quán)無(wú)法恣意膨脹以至侵犯到人權(quán)。古典自然法學(xué)派對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)與價(jià)值的推崇至今影響著西方社會(huì)，成為西方法治社會(huì)建立的基本出發(fā)點(diǎn)。
同是關(guān)乎“人”的學(xué)說(shuō)之所以在中西兩方有截然不同的發(fā)展徑向是由不同的時(shí)代、不同的客觀歷史條件所造就的。然而，現(xiàn)今中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)呼喚個(gè)體人的尊嚴(yán)和價(jià)值得到重視，在中國(guó)存續(xù)幾千年的行政權(quán)淹沒(méi)個(gè)人權(quán)利的狀況已大大不利于法治秩序社會(huì)的形成，從而阻礙了中國(guó)物質(zhì)、精神文明的向前發(fā)展。“仁”學(xué)向其始義的復(fù)歸是中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)狀況的要求。重視人，關(guān)注人，以人為本的法治理念在國(guó)人心目中的樹(shù)立可借助古代“仁”學(xué)的螺旋式上升型闡釋得到實(shí)現(xiàn)。從而使上述中西兩徑達(dá)到殊途同歸的效果(如下圖示之)。
(二)“禮”
孔子說(shuō):“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥;道之以德，齊之有禮，有恥且格。”(《論語(yǔ)·為政》)“政”同政令;“德”，道德原則;“禮”是道德規(guī)范。意為:單靠政令刑法，雖在禁民為非方面能奏一時(shí)之效，但卻不能使民產(chǎn)生羞恥之心，如此則難免日后再去犯罪。孔子在這里并不是一般地反對(duì)政令刑法，而是反對(duì)不道德、反人道的政令刑法。荀子說(shuō):“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)。”(《荀子·勸學(xué)》)意為:道德是法的根本，是法律的指導(dǎo)原則。這樣一來(lái)，道德成了法律的靈魂，法律成為“禮法”。正如荀子在《修身》篇中說(shuō)的:“禮者，所以正身也……故非禮，使無(wú)法也……故學(xué)也者，禮法也。”真正的法律必須要蘊(yùn)含一定的道德精神。先秦大儒們的主張基本是停留在理論層面上，漢代董仲舒則利用“春秋決獄”開(kāi)啟了禮法理論轉(zhuǎn)化為實(shí)踐之先河，儒家經(jīng)典《春秋》成為司法審判的依據(jù)。之后，儒學(xué)又通過(guò)“決事比”的方式滲入到立法領(lǐng)域。據(jù)《后漢書·應(yīng)劭傳》記載:“故膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷，問(wèn)其得失，于是作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣。”《春秋決獄》一書在當(dāng)時(shí)經(jīng)皇帝的認(rèn)可，起到了“判例法”的作用，故可以說(shuō)該書獲得了某種立法意義，而體現(xiàn)在該書中的儒家道德變成了法律原則。“引經(jīng)決獄”又開(kāi)啟了“引經(jīng)注律”之風(fēng)，隨著“一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》的出現(xiàn)，儒家道德的法律化過(guò)程也告完成。謂之“禮法合一”的道德化法律千百年來(lái)存續(xù)于中國(guó)封建社會(huì)。
再來(lái)看看現(xiàn)代法治與道德的關(guān)系。王人博先生說(shuō)，在法治結(jié)構(gòu)里，道德價(jià)值始終占據(jù)著重要地位。法治不但需要權(quán)力的支持，更需要道德的支持。這是法治作為一種價(jià)值實(shí)體不同于“法制”的關(guān)鍵所在。“法制”雖然能夠得到道德的支持，但有無(wú)道德的支持并不影響“法制”的現(xiàn)實(shí)存在。如希特勒的法律，從道德價(jià)值上認(rèn)識(shí)這種法律，它是違反正義原則的，但這并不妨害法西斯作為一種“法制”的存在。與此相反，法治不但追求法律的實(shí)效，更重要的是追求道德價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。法治與道德價(jià)值緊密聯(lián)系，須臾不可分離。博登海默(Edgar Bodenheimer)說(shuō):“那些被視為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所有的社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，當(dāng)然是通過(guò)將它們轉(zhuǎn)化為法律原則而實(shí)現(xiàn)的。”[5](P374)傅勒在《法律的道德性》一書中也專門就法律與道德關(guān)系進(jìn)行了探討:道德分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”，前者是人們對(duì)至善的追求，若不去追求愿望的道德也不會(huì)受人們的譴責(zé);后者則是對(duì)人類過(guò)有秩序的社會(huì)生活的基本要求，人們遵守了它也不會(huì)受到贊賞。義務(wù)的道德可以直接轉(zhuǎn)化為法律，而愿望的道德則間接對(duì)法律產(chǎn)生影響。傅勒的上述觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律與道德的密切聯(lián)系并肯定了法律的道德取向。
在對(duì)于道德的重視方面，儒家法與當(dāng)今法治在橫亙千年后又不謀而合。道德與法律的命題，在上升發(fā)展的同時(shí)也在復(fù)歸，我們?cè)谌寮曳ㄎ幕镏匦聦さ玫赖轮诜傻膬r(jià)值后，再給其注入時(shí)代的新鮮血液，使其符合現(xiàn)代法治的要求，從而完成這一命題的向上發(fā)展。
傳統(tǒng)儒家道德法的積極性價(jià)值對(duì)于目前中國(guó)的法治建設(shè)是有益的。如此，既可以解決民族認(rèn)同感、法律移植與本土傳統(tǒng)資源相結(jié)合的問(wèn)題，又可以達(dá)到現(xiàn)代法治蘊(yùn)涵的要求。例如，在國(guó)家立法中，根據(jù)合乎時(shí)代的道德精神進(jìn)行法律體系建設(shè)，以保證被制訂出來(lái)的法為“良好的法律”。[6](P199)現(xiàn)代法治應(yīng)該建基于合乎時(shí)代道德精神的“良法”之上。再如，強(qiáng)調(diào)禮、德，可以喚起人們的良知，變被動(dòng)守法為自覺(jué)守法，正如古代中醫(yī)學(xué)”不治已病治未病”的名論，道德對(duì)犯罪有著預(yù)防作用，而“預(yù)防犯罪(又)比懲罰犯罪高明”。[7](P104)
結(jié)語(yǔ):曾無(wú)數(shù)次被歷史重述的中華儒學(xué)在當(dāng)今這個(gè)法治時(shí)代里將再次得到重述。儒學(xué)的再次重述不僅利于中國(guó)現(xiàn)代法治內(nèi)在傳統(tǒng)根基的建立，亦將新的精神內(nèi)涵賦予傳統(tǒng)法制，歷史在傳承的同時(shí)獲得了新的生命內(nèi)涵，這有助于中國(guó)法律文化在延綿不斷的時(shí)空中續(xù)寫其生生不息的歷史!
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論文摘要:隨著國(guó)家法治化建設(shè)的不斷完善和教育改革的深入，大學(xué)生維權(quán)意識(shí)日益增強(qiáng)，而以往以學(xué)生義務(wù)為本位的高校學(xué)生教育管理規(guī)范越來(lái)越不適應(yīng)時(shí)代的要求。因此，構(gòu)建以學(xué)生權(quán)利為本位的法治化教育管理模式，實(shí)現(xiàn)法德相濟(jì)，便成為高校的現(xiàn)實(shí)選擇。
近年來(lái)，隨著國(guó)家法治化建設(shè)的不斷完善和教育改革的深人，大學(xué)生維權(quán)意識(shí)日益增強(qiáng)，層出不窮的大學(xué)生狀告學(xué)校事件引起了人們對(duì)高校學(xué)生教育管理絕對(duì)權(quán)威的質(zhì)疑。新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》頒布實(shí)施后，使得高校也開(kāi)始審視自己部規(guī)定的合法性、懲戒程序的正當(dāng)性等問(wèn)題。由于我國(guó)高校形成以道德教化學(xué)生的歷史傳統(tǒng)，并以道德規(guī)范為基礎(chǔ)構(gòu)筑學(xué)生管理規(guī)則，高校對(duì)學(xué)生的管理實(shí)際上是以學(xué)生的義務(wù)為本位，而不是以學(xué)生的權(quán)利為本位。在以德管理和依法管理的過(guò)程中，學(xué)校未能及時(shí)區(qū)分道德與法律的界限，以至于高校學(xué)生教育管理規(guī)范在依法治校的過(guò)程中越來(lái)越顯得不適應(yīng)時(shí)代的要求。因此，構(gòu)建以學(xué)生權(quán)利為本位的法治化教育管理模式，實(shí)現(xiàn)法德相濟(jì)，便成為高校毋庸置疑的現(xiàn)實(shí)選擇。
一、學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位的基本內(nèi)涵
學(xué)生權(quán)利本位是指在肯定學(xué)生權(quán)利和義務(wù)不可分的前提下，以學(xué)生權(quán)利而不是以學(xué)生義務(wù)為起點(diǎn)、軸心和重心的教育管理。高校學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位，是我國(guó)高等教育從精英教育轉(zhuǎn)向大眾化教育，從以道德和政策管理為主轉(zhuǎn)向依法管理和以德管理相結(jié)合的必然趨勢(shì)。特別是我國(guó)高等教育實(shí)行繳費(fèi)上學(xué)制度以后，相當(dāng)一部分學(xué)生必須付出一定的，甚至昂貴的成本才能進(jìn)人大學(xué)。大學(xué)畢業(yè)后，國(guó)家不再統(tǒng)一分配，就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越大。自費(fèi)就學(xué)、自主擇業(yè)使得大學(xué)生在接受高等教育過(guò)程中更加注重自己應(yīng)該享有的合法權(quán)利，當(dāng)自己覺(jué)得權(quán)利受到侵害時(shí)也就更多地利用法律去尋求保護(hù)。近幾年高校教育管理過(guò)程中所引發(fā)的各種法律糾紛，已經(jīng)從另一個(gè)側(cè)面反映了學(xué)生的權(quán)利正在從一種潛在需要迅速地成為顯性需求，學(xué)生越來(lái)越追求教育管理過(guò)程中的自由、公平與公正，越來(lái)越重視教育活動(dòng)中對(duì)自身權(quán)利的確認(rèn)與維護(hù)。從學(xué)校看，大學(xué)生的合法權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)或不被侵害，在相當(dāng)程度上取決于教育管理是否堅(jiān)持了以人為本，體現(xiàn)了對(duì)學(xué)生的人文關(guān)懷，是否在制度設(shè)計(jì)或執(zhí)行時(shí)都遵循了合法、公正的原則，尊重了學(xué)生的權(quán)利。
過(guò)去由于儒家文化傳統(tǒng)根深蒂固的影響，教育管理往往重義務(wù)，輕權(quán)利，以學(xué)生義務(wù)、學(xué)校權(quán)力為本位。這種教育管理主要以道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)學(xué)生的行為，用學(xué)生應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)?shù)认拗苹蚪沟牧x務(wù)性規(guī)范來(lái)設(shè)計(jì)學(xué)生教育管理制度，并以道德規(guī)范為基礎(chǔ)構(gòu)建學(xué)生教育管理規(guī)則。當(dāng)然，在高校的特殊環(huán)境中，這種教育管理在一定程度上符合高等教育自身發(fā)展的規(guī)律、符合我國(guó)學(xué)校傳統(tǒng)的道德文化，也保證了學(xué)生正常的學(xué)習(xí)和生活秩序。但這種教育管理理念對(duì)法治原則與精神重視和遵從不夠，主觀隨意性大，特別是在從嚴(yán)管理的思想指導(dǎo)下，在制定或執(zhí)行一些規(guī)章制度時(shí)，片面強(qiáng)調(diào)學(xué)校的權(quán)力而忽視學(xué)生的權(quán)利，從而導(dǎo)致學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的沖突，甚至造成對(duì)學(xué)生權(quán)利的侵害，相應(yīng)也加大了教育管理的難度。
因此，高校學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位，必須明確學(xué)生權(quán)利的范圍。首先，絕大多數(shù)高校的在校學(xué)生不是未成年人而是具有完全的民事行為自主能力的人，其法定權(quán)利大于中小學(xué)校學(xué)生的權(quán)利范圍，這是高校學(xué)生不同于中小學(xué)校學(xué)生的根本特點(diǎn)。其次，高校學(xué)生具有雙重身份，一是受教育者，二是有完全行為能力的公民，由此決定了在校大學(xué)生權(quán)利的雙重性。作為受教育者，高校學(xué)生享有我國(guó)教育法、高等教育法等教育法律規(guī)范規(guī)定的受教育權(quán)，如學(xué)習(xí)權(quán)、聽(tīng)課權(quán)、結(jié)社權(quán)、勤工助學(xué)權(quán)、畢業(yè)權(quán)、學(xué)位權(quán)等權(quán)利;作為公民，高校學(xué)生享有民事法律和行政法律規(guī)定的完全的公民權(quán)，如人格權(quán)、人身權(quán)、結(jié)婚權(quán)、選舉權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。目前，高校學(xué)生教育管理對(duì)于學(xué)生兩種權(quán)利的關(guān)注尤其是對(duì)高校學(xué)生公民權(quán)完整性的關(guān)注很不平衡，重視學(xué)生的受教育權(quán)而忽視學(xué)生公民權(quán)的完整性。所以高校學(xué)生教育管理無(wú)論從形式到內(nèi)容，都應(yīng)該充分反映高校學(xué)生的受教育權(quán)和完整的公民權(quán)。
二、設(shè)計(jì)學(xué)生管理制度要遵循學(xué)生權(quán)利本位的原則，完善權(quán)利保障機(jī)制
高校學(xué)生教育管理制度從行政法學(xué)的角度看屬于學(xué)校管理的抽象行范疇，是針對(duì)全體在校學(xué)生所做出的學(xué)校教育管理行為規(guī)范。一般而言，應(yīng)包括三個(gè)方面的具體制度:一是實(shí)現(xiàn)學(xué)生合法權(quán)利的制度，包括教育救助制度和教學(xué)公開(kāi)制度、生活保障制度;二是保護(hù)學(xué)生合法權(quán)利的制度，包括學(xué)生處分等級(jí)、處分決定、處分告知等制度;三是學(xué)生合法權(quán)益的救濟(jì)制度，包括校內(nèi)申訴制度和聽(tīng)證制度。學(xué)校制定這些教育管理制度的宗旨和目的必須符合學(xué)生權(quán)利本位的原則。因?yàn)樵诟咝W(xué)生教育管理實(shí)踐中，之所以可能對(duì)學(xué)生合法權(quán)利造成侵害并引發(fā)訴訟案，問(wèn)題主要集中在兩個(gè)方面:一個(gè)是下位法違背上位法，校內(nèi)管理規(guī)章違背法律法規(guī)，對(duì)學(xué)生實(shí)施開(kāi)除學(xué)籍、剝奪學(xué)位權(quán)等重罰，從而直接侵害到學(xué)生的受教育權(quán)等基本權(quán)利;另一個(gè)是學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對(duì)學(xué)生做出處罰時(shí)，缺乏符合法治要求的正當(dāng)程序，學(xué)生沒(méi)有參與的機(jī)會(huì)，只能被動(dòng)地接受處罰結(jié)果。因此，高校要真正構(gòu)建起一套集科學(xué)性、合法性、合理性于一體的學(xué)生權(quán)利保障機(jī)制，應(yīng)注意和解決以下三方面的間題: 首先，制度內(nèi)容的合法性。這是學(xué)生權(quán)利保障的前提和基礎(chǔ)。任何模式的學(xué)生教育管理都必須首先制定內(nèi)容相對(duì)完備的規(guī)章。法治化模式下規(guī)章制度的制定絕不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能與法律法規(guī)相悖或相抵觸，尤其是涉及學(xué)生權(quán)利的限制或剝東
其次，處理程序的正當(dāng)性。這是學(xué)生權(quán)利保障的基本要求。正當(dāng)程序是法治的基本原則，也是法治的基本要求。沒(méi)有程序的正當(dāng)，就不會(huì)有過(guò)程的公開(kāi)和結(jié)果的公毛高校在學(xué)生管理活動(dòng)中，特別是在做出影響學(xué)生權(quán)益的處理或處分決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先告知當(dāng)事學(xué)生，向其說(shuō)明理由和依據(jù)，同時(shí)要通過(guò)適當(dāng)方式給當(dāng)事學(xué)生以陳述、申辯的機(jī)會(huì)，讓當(dāng)事學(xué)生參與到處理程序當(dāng)中來(lái)。
第三，權(quán)利救濟(jì)的必需性。這是保障學(xué)生權(quán)利完整性的必要環(huán)我有權(quán)利就必然有救濟(jì)，沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利。法治精神和人文關(guān)懷不僅體現(xiàn)在權(quán)利的事前保障，還應(yīng)體現(xiàn)在權(quán)利的事后救濟(jì)上。就高校內(nèi)部而言，申訴權(quán)是救濟(jì)的重要方式，也是學(xué)生認(rèn)為權(quán)利受到侵害之后，恢復(fù)、補(bǔ)救和維護(hù)自身權(quán)利的重要途徑。雖然新的《高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》對(duì)此作了較為詳盡的規(guī)定，但學(xué)生申訴處理委員會(huì)的機(jī)構(gòu)與人員的設(shè)置、申訴主體、申訴范圍、申訴程序、申訴的時(shí)效與處理期限等，必須根據(jù)本校的實(shí)際，形成合法的制度機(jī)制，并積極創(chuàng)造條件，使其更加完善。
三、學(xué)生教育管理以學(xué)生權(quán)利為本位并不排斥德育
高校作為非政府的公共教育機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部管理涉及的基本主體主要是學(xué)校和學(xué)生。學(xué)校與學(xué)生之間具有雙重法律關(guān)系。首先，從教育與管理的角度看，二者是管理與被管理的關(guān)系;其次，學(xué)生與學(xué)校之間在貸學(xué)金、租賃學(xué)生宿舍等方面又成為平等的民事關(guān)系。無(wú)論是法律關(guān)系，都是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，都要遵循“沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)”這一法律準(zhǔn)則。
關(guān)鍵詞：輿論監(jiān)督；司法公正；影響；平衡
新聞媒體監(jiān)督是當(dāng)今社會(huì)中一項(xiàng)重要的監(jiān)督工具，其對(duì)司法公正的影響尤為突出，輿論監(jiān)督對(duì)司法活動(dòng)的的監(jiān)督目的在于促使司法保持其獨(dú)立性與公正性。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與媒體監(jiān)督方式的多樣化，以及其影響力的不斷擴(kuò)大，輿論監(jiān)督對(duì)司法公正的重要影響日益受到重視。但是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，新聞媒體更多地從道德、利益等方面出發(fā)對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行過(guò)多的干預(yù)，反而在很大程度上影響了司法的獨(dú)立性與公正性。鑒于此，國(guó)內(nèi)媒體監(jiān)督制度有待進(jìn)一步完善。
所謂的輿論監(jiān)督是指公民通過(guò)新聞媒體對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和公眾人物的與公共利益有關(guān)的事務(wù)的批評(píng)、建議，是公民言論自由權(quán)利的體現(xiàn)，是人民參政議政的一種形式。輿論監(jiān)督是社會(huì)監(jiān)督的重要組成部分，是基于憲法賦予公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的批評(píng)權(quán)、知情權(quán)和言論自由權(quán)這三大公民權(quán)利而派生的一種監(jiān)督行為，在實(shí)踐中通過(guò)媒介將司法活動(dòng)置于“陽(yáng)光”之下，這本身就是民主的體現(xiàn)和保障，是我國(guó)建立社會(huì)主義民主和法治國(guó)家不可或缺的一種手段，也是落實(shí)審判公開(kāi)的憲法原則的體現(xiàn)。
輿論監(jiān)督作為制約司法的手段之一具有其獨(dú)特的特征，首先，也是最重要的是輿論監(jiān)督的公開(kāi)性。眾所周知，新聞、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體作為重要的大眾傳媒工具，其受眾具有很高程度的廣泛性和公開(kāi)性，新聞媒體能夠?yàn)榻^大多數(shù)的民眾所接觸到。其次，輿論監(jiān)督具有其獨(dú)特的引導(dǎo)性，它能夠直接反應(yīng)民意，并且監(jiān)督內(nèi)容能夠在很大程度上影響社會(huì)民眾對(duì)政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等各方面問(wèn)題的評(píng)價(jià)。再次，輿論監(jiān)督具有一定程度的盲目性。雖然輿論監(jiān)督能夠反應(yīng)民眾所想與所求，但是在現(xiàn)階段，輿論監(jiān)督受利益與道德等因素的驅(qū)使，而對(duì)社會(huì)各方面，尤其是司法活動(dòng)的公正性產(chǎn)生一定程度的負(fù)面影響。
正是由于輿論監(jiān)督具有如上的幾個(gè)特點(diǎn)，導(dǎo)致了它對(duì)于司法公正的兩方面影響，首先是積極的作用。目前我國(guó)社會(huì)正處于巨大的轉(zhuǎn)型期，社會(huì)結(jié)構(gòu)趨于復(fù)雜化，社會(huì)上存在著多種利益的沖突，因此司法機(jī)關(guān)責(zé)任重大，能否做到公正司法，直接關(guān)系到我國(guó)社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。新聞?shì)浾摫O(jiān)督作為我國(guó)社會(huì)主要的輿論監(jiān)督形式，其對(duì)于司法公正的形成具有極其重要的意義。新聞?shì)浾摫O(jiān)督使司法權(quán)的運(yùn)作趨于透明、公開(kāi)，促使其沿著法制的軌道正常運(yùn)行，使司法公正真正得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，輿論監(jiān)督是防止權(quán)力濫用的有效手段。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，一切有權(quán)力的人都可能濫用權(quán)力，要防止這種行為，就必須對(duì)權(quán)力加以限制。實(shí)踐證明，僅僅靠立法、行政及司法三個(gè)職能機(jī)構(gòu)相互制約和監(jiān)督還不足以保證公共權(quán)力的正確行使，因而有人將新聞?shì)浾摰挠绊懲葡虮O(jiān)督層面，并比之為“第四權(quán)力”。新聞自由的一項(xiàng)有效功能就是傳播信息、形成公意、造就輿論，幫助公眾實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，并對(duì)公眾權(quán)力實(shí)施者進(jìn)行監(jiān)督。司法活動(dòng)是公共權(quán)力的重要組成部分，理所當(dāng)然應(yīng)能納入新聞媒體的視野內(nèi)，并成為群眾關(guān)心的熱點(diǎn)問(wèn)題。輿論監(jiān)督不僅在程序上可以防止執(zhí)法者濫用權(quán)力，而且可以在實(shí)體上防止裁判不公，成為防止司法腐敗的道德防線。
在當(dāng)代社會(huì)，輿論監(jiān)督是審判公開(kāi)的必然要求。作為司法制度的核心內(nèi)容，審判公開(kāi)的一項(xiàng)應(yīng)有之義就是允許公民旁聽(tīng)，允許媒體進(jìn)行報(bào)道。在審判活動(dòng)中，法官代表國(guó)家對(duì)各種糾紛進(jìn)行判斷和裁決，其司法運(yùn)作過(guò)程與結(jié)果，不僅事關(guān)當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)方面能否各得其所，更與能否有效地維護(hù)社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)全社會(huì)公平和正義休戚相關(guān)。而新聞媒體對(duì)審判活動(dòng)進(jìn)行公允和翔實(shí)報(bào)道，將法庭與社會(huì)連結(jié)起來(lái)，進(jìn)而使司法活動(dòng)置于大眾監(jiān)督之下，避免了“暗箱操作”，以公開(kāi)促公平，以公平保公正。輿論監(jiān)督的另一個(gè)作用就是它是保障人權(quán)的客觀需要。在司法程序中，尤其是在刑事訴訟中，被追究責(zé)任的人是以弱者身份出現(xiàn)的，他常常被與社會(huì)隔離開(kāi)來(lái)，要向社會(huì)發(fā)出自己的心聲變得十分困難。在這種情況下，允許新聞媒體以社會(huì)觀察者的身份介入司法活動(dòng)，不僅是對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，也是維護(hù)犯罪嫌疑人和被告人訴訟權(quán)利不受侵犯的保證。由此可見(jiàn)，就從司法活動(dòng)本身的作用看，媒體監(jiān)督的價(jià)值應(yīng)當(dāng)是以外在的力量幫助和促進(jìn)司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)司法公正，這與司法機(jī)關(guān)遵循自身的程序規(guī)律、追求司法公正是殊途同歸。
輿論監(jiān)督雖然對(duì)司法公正有著十分重要的積極作用，但新聞?shì)浾摫O(jiān)督其實(shí)是一把雙刃劍，如果輿論監(jiān)督得當(dāng)，會(huì)極大地促進(jìn)司法的公正。反之，新聞?shì)浾摫O(jiān)督也會(huì)干擾司法，影響司法公正。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，新聞媒體輿論監(jiān)督損害了司法的權(quán)威性。司法公正的前提是司法必須有權(quán)威性，如果司法機(jī)關(guān)沒(méi)有權(quán)威可言，那么司法公正將不可能實(shí)現(xiàn)。新聞媒體往往曲解了輿論監(jiān)督的概念，認(rèn)為輿論監(jiān)督就是進(jìn)行批評(píng)報(bào)道，而不適當(dāng)進(jìn)行正面的報(bào)道，影響了司法機(jī)關(guān)在人們心中的形象，大大損害了司法的權(quán)威性，最終影響了司法的公正。
第二，新聞?shì)浾摫O(jiān)督往往以“媒介審判”的形式出現(xiàn)。對(duì)于某一案件，新聞媒體經(jīng)常在法院尚未作出判決之前，用道德評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判案件，進(jìn)行有傾向性的報(bào)道，形成巨大的社會(huì)輿論，嚴(yán)重影響了法官的公正判決，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。
第三，媒體監(jiān)督的“官方色彩”形成不良司法壓力。我國(guó)的傳媒具有濃厚的官方色彩，這無(wú)形中加劇司法機(jī)關(guān)在案件處理中所承受的壓力。披上政治外衣的媒體對(duì)司法實(shí)行監(jiān)督，具有不平衡性，從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)是其他權(quán)力借助媒體對(duì)司法權(quán)的侵犯。
第四，媒體監(jiān)督混同政治、道德與法律。新聞媒體通常為了吸引公眾的注意，為了追求新聞的財(cái)富效應(yīng)，在政治、道德與法律面前，在事實(shí)與社會(huì)評(píng)價(jià)之間，媒體往往遵從于政治和道德，而將法律問(wèn)題隱蔽化，將法律的運(yùn)作視為隸屬政治和道德的活動(dòng)，這就導(dǎo)致了許多與事實(shí)不符的細(xì)節(jié)乘虛而入。從而造成輿論的評(píng)斷與法律標(biāo)準(zhǔn)下的結(jié)論有時(shí)大相徑庭，偏離法律航道的“媒體審判”對(duì)司法公正產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。
面對(duì)輿論監(jiān)督對(duì)司法公正的正反兩方面的影響，我們應(yīng)立足國(guó)情，找到二者作用的平衡點(diǎn)。要實(shí)現(xiàn)輿論監(jiān)督與司法公正的平衡，最根本的是實(shí)現(xiàn)輿論監(jiān)督的法治化，用法律來(lái)規(guī)范新聞媒體對(duì)司法工作的監(jiān)督。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，傳媒同時(shí)要追求經(jīng)濟(jì)利益，因而傳媒的輿論監(jiān)督也要受到監(jiān)督，任何權(quán)力即使具有無(wú)可質(zhì)疑的正當(dāng)性，一旦沒(méi)有監(jiān)督，就可能變得壓迫人和剝奪人。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來(lái)規(guī)范新聞媒體對(duì)司法工作的監(jiān)督：首先，新聞?shì)浾摫O(jiān)督不得損害司法的權(quán)威性，司法的權(quán)威性是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要前提，如果司法機(jī)關(guān)沒(méi)有起碼的權(quán)威性，那么司法公正也就不可能真正地實(shí)現(xiàn)。新聞媒體實(shí)施新聞?shì)浾摫O(jiān)督不得損害司法的權(quán)威性。維護(hù)法律與司法的權(quán)威，這是新聞媒體監(jiān)督司法工作的基本準(zhǔn)則。新聞?dòng)浾邞?yīng)該尊重司法的權(quán)威性與獨(dú)立性，避免干擾司法，影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。其次，要嚴(yán)格限制媒體介入司法審判的時(shí)間。媒體介入司法審判程序的時(shí)間是否恰當(dāng)，直接關(guān)系到審判機(jī)關(guān)的公正審判，因此嚴(yán)格限制媒體介入司法審判的時(shí)間是司法公正實(shí)現(xiàn)的重要保障。新聞報(bào)道與司法審判在時(shí)間觀念上有一定的差異性，新聞報(bào)道對(duì)時(shí)效性要求很強(qiáng)，記者通常是盡最大的可能在第一時(shí)間將事件報(bào)道出來(lái)，而司法審判則必須按照法定的訴訟程序來(lái)進(jìn)行，這就導(dǎo)致了記者通常為了搶新聞而不顧司法審判的程序，影響了司法的公正。再次，新聞媒體不能進(jìn)行“媒介審判”。“媒介審判”是新聞?shì)浾摫O(jiān)督中經(jīng)常存在的問(wèn)題。媒介審判是指媒體在司法機(jī)關(guān)尚未作出判決之時(shí)，以自己所認(rèn)同的道德標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件進(jìn)行評(píng)判，作出有傾向性的報(bào)道。媒介審判不僅損害了司法的權(quán)威性，而且可能會(huì)引導(dǎo)公眾對(duì)案件進(jìn)行錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響司法的判決，影響司法公正。媒體在案件的審判結(jié)束之前所作的傾向性報(bào)道不僅是越權(quán)的，而且是違背現(xiàn)代法治理念的。因此，必須通過(guò)法律來(lái)規(guī)范媒體的行為，避免其濫用監(jiān)督權(quán)，進(jìn)行“媒介審判”。
在對(duì)輿論進(jìn)行必要限制的同時(shí)，我們應(yīng)該適時(shí)改革司法，避免新聞?shì)浾摫O(jiān)督帶來(lái)的負(fù)面影響。首先要提高司法工作者的素質(zhì)，減少司法工作人員對(duì)外界的依賴。我國(guó)處于法制建設(shè)的初期階段，司法工作人員素質(zhì)還不夠高，他們?cè)趯徟械臅r(shí)候，由于專業(yè)素質(zhì)不高，以致于其底氣不足，過(guò)多地考慮了判決的社會(huì)接受程度，極易受到外界的影響，而沒(méi)有以法律為準(zhǔn)則，導(dǎo)致司法的不公正。因此，提高司法工作人員的專業(yè)素質(zhì)，使其樹(shù)立以法律至上的觀念，自覺(jué)抵制外界對(duì)審判工作的不良影響，真正做到依法審判，維護(hù)司法公正。與此同時(shí)，我們要同步構(gòu)建起媒體與司法機(jī)關(guān)溝通的新渠道――司法機(jī)關(guān)新聞發(fā)言人制度。現(xiàn)代社會(huì)既要保障媒體的監(jiān)督權(quán)，又要保證司法公正，要兼顧二者，那就要加強(qiáng)媒體與司法機(jī)關(guān)的交流，這就需要構(gòu)建媒體與司法機(jī)關(guān)溝通的新渠道――司法機(jī)關(guān)新聞發(fā)言人制度。司法機(jī)關(guān)要定期舉行記者招待會(huì)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該通報(bào)社會(huì)上有較大影響的案件的進(jìn)展以及可報(bào)道的程度、范圍等等，這樣既確保了媒體以及公眾的知情權(quán)，同時(shí)又可以防止新聞媒體的不正確報(bào)道，以便達(dá)到輿論監(jiān)督與司法公正的平衡。
輿論監(jiān)督與司法公正是當(dāng)今社會(huì)實(shí)現(xiàn)公正的兩大重要手段，只有最大限度地減少、弱化、避免輿論與司法之間的矛盾和沖突，在二者博弈中尋求和諧共處、基本平衡與良性互動(dòng)，才能更好地發(fā)揮傳媒的監(jiān)督作用、維護(hù)司法公正，才能更好地建設(shè)現(xiàn)代民主與法治社會(huì)。
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[論文摘要]思想道德修養(yǎng)-9法律基礎(chǔ)是一門面向全體大學(xué)生開(kāi)設(shè)的思想政治理論課程。教學(xué)這門課程，需要執(zhí)教者從思想道德與法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)，內(nèi)容結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)形式等方面把握好“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的關(guān)系問(wèn)題；把握好思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的關(guān)系即思想理論教育始于知識(shí)而不囿于知識(shí)。思想理論知識(shí)教育的目的與意識(shí)形態(tài)教育目標(biāo)的同一性，堅(jiān)持思想理論知識(shí)的教學(xué)與意識(shí)形態(tài)教育的辯證統(tǒng)一．正確處理好理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)關(guān)系問(wèn)題。
思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)是一門面向全體大學(xué)生開(kāi)設(shè)的、體現(xiàn)社會(huì)主義本質(zhì)特征和意識(shí)形態(tài)基本要求的思想政治理論課。這門課程是把原“98方案”的“思想道德修養(yǎng)”、“法律基礎(chǔ)”兩部分內(nèi)容整合為一門新的課程。因此，如何處理好這兩部分內(nèi)容之間的聯(lián)系，如何把握好思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的關(guān)系，如何處理好理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)關(guān)系問(wèn)題，是值得執(zhí)教者關(guān)注與探討的問(wèn)題。
1把握好“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的關(guān)系
1．1“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的聯(lián)系
從思想道德與法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)來(lái)看，社會(huì)主義思想道德與法律都是社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)物，都受社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系的制約，同時(shí)又反映和作用于社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系；它們都是在指導(dǎo)下建立和發(fā)展起來(lái)的，具有相同的理論基礎(chǔ)；它們都是工人階級(jí)和廣大人民群眾意志和利益的體現(xiàn)，都是調(diào)節(jié)人與人之問(wèn)相互關(guān)系的一種社會(huì)規(guī)范；它們都是為了確認(rèn)和維護(hù)對(duì)工人階級(jí)和廣大人民群眾有利的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，為建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)和廣大人民最根本利益服務(wù)；它們的許多基本原則和內(nèi)容也是一致的。社會(huì)主義法律為社會(huì)主義思想道德提供了基礎(chǔ)和保障，思想道德建設(shè)為法律制定提供了目標(biāo)。社會(huì)主義法律貫穿了社會(huì)主義思想道德的精神，培養(yǎng)人們的道德品質(zhì)和情操，培養(yǎng)人們遵守道德規(guī)范的責(zé)任感。社會(huì)主義思想道德是健全法制、厲行法治的重要因素。立法者制定法律、法規(guī)時(shí)，必然要考慮社會(huì)主義思想道德現(xiàn)狀和內(nèi)容，把某些道德規(guī)范轉(zhuǎn)變成法律規(guī)范。社會(huì)主義思想道德水平的提高也可以促進(jìn)人們自覺(jué)遵紀(jì)守法，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)法制建設(shè)水平的提高。
1．2“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的區(qū)別
思想道德與法律是兩種不同的社會(huì)規(guī)范。法律是由國(guó)家制定、認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)(或人民)意志，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。而道德是伴隨著人類社會(huì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，以善惡為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)社會(huì)輿論、風(fēng)俗習(xí)慣和人們內(nèi)心信念來(lái)調(diào)節(jié)控制人與人、人與社會(huì)之間關(guān)系的非強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范的總和。從社會(huì)主義法律表現(xiàn)形式上看，法律表現(xiàn)為國(guó)家制定的規(guī)范性文件或國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣；而道德則是一種意識(shí)形態(tài)、觀念的東西，存在于人們思想觀念、風(fēng)俗習(xí)慣和社會(huì)輿論之中。從“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)關(guān)系法律調(diào)節(jié)的層面來(lái)看，思想道德主要涉及個(gè)體觀念和意識(shí)形態(tài)層面的問(wèn)題；法律主要涉及人們行為層面的問(wèn)題。從“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的調(diào)節(jié)方式來(lái)看，思想道德修養(yǎng)主要依據(jù)社會(huì)輿論、風(fēng)俗習(xí)慣和個(gè)體內(nèi)在的信念起作用，是一種“軟調(diào)控”；法律是通過(guò)強(qiáng)制性的外在控制發(fā)生作用，是一種“硬控制”。從思想道德與法律作用的范圍來(lái)看，思想道德涉及范圍更為廣泛，相對(duì)模糊；法律作用的范圍較為具體，十分明確。從思想道德與法律調(diào)節(jié)控制的結(jié)果來(lái)看，思想道德著重要求人們內(nèi)心世界的善良與高尚；而法律則著重要求人們外部行為及其后果。因此，思想道德與法律基礎(chǔ)兩者存在著明顯的界線，具有不同的形成和發(fā)展規(guī)律，不能相互混淆。
2把握好思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的關(guān)系
2．1思想理論教育始于知識(shí)而不囿于知識(shí)
當(dāng)前，在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的教學(xué)中，存在的一個(gè)主要傾向是突出思想理論教育的“知識(shí)性”，而忽視了思想理論教育的“意識(shí)形態(tài)性”，從而淡化了思想理論課程的意識(shí)形態(tài)功能。誠(chéng)然，思想政治教育必須經(jīng)由知識(shí)教育，知識(shí)教育是思想政治教育不可或缺的環(huán)節(jié)。與中小學(xué)強(qiáng)調(diào)養(yǎng)成教育不同，在高等教育中應(yīng)重視理論知識(shí)的學(xué)習(xí)。高校思想理論教育要進(jìn)行相應(yīng)的思想理論的宣講，解決思想理論認(rèn)識(shí)問(wèn)題，培養(yǎng)大學(xué)生理論意識(shí)的自覺(jué)性。同時(shí)，大學(xué)生處于思想意識(shí)逐漸成熟階段，他們一般具有自己的審視行事標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)大學(xué)生的道德教育和法律教育要重視思想理論知識(shí)的學(xué)習(xí)。然而，思想理論教育始于知識(shí)卻不囿于知識(shí)。思想理論教育課不是單純的知識(shí)課，它是具有價(jià)值傾向的思想理論課。思想理論教育課程設(shè)置的目的，并不在于引導(dǎo)教育對(duì)象掌握知識(shí)、應(yīng)用知識(shí)、發(fā)展知識(shí)，它需要通過(guò)教育對(duì)象個(gè)體對(duì)相應(yīng)知識(shí)的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科學(xué)的世界觀和方法論，形成堅(jiān)定的信心和信念，形成良好的思想道德素質(zhì)。實(shí)踐證明，淡化思想理論教育的意識(shí)形態(tài)性就會(huì)弱化思想理論教育的功能和任務(wù)。…可見(jiàn)，思想理論教育必須堅(jiān)持思想政治理論的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)。
2．2思想理論知識(shí)教育的目的與意識(shí)形態(tài)教育目標(biāo)的同一性
我國(guó)高校大學(xué)生思想理論教育的主要任務(wù)是：以理想信念教育為核心，深入進(jìn)行樹(shù)立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀教育；以愛(ài)國(guó)主義教育為重點(diǎn)，深入進(jìn)行弘揚(yáng)和培育民族精神教育；以基本道德規(guī)范為基礎(chǔ)，深入進(jìn)行公民道德教育；以大學(xué)生全面發(fā)展為目標(biāo)，深入進(jìn)行素質(zhì)教育。從更根本的意義上說(shuō)，大學(xué)生思想理論教育的意識(shí)形態(tài)教育是高校人才培養(yǎng)目標(biāo)的需求。新世紀(jì)，我國(guó)現(xiàn)代化的建設(shè)者和接班人不僅要有較高的科學(xué)技術(shù)水平，而且要具有獻(xiàn)身于祖國(guó)和人民，獻(xiàn)身于所從事的社會(huì)主義事業(yè)的崇高理想和信念。因此，提高大學(xué)生的政治、思想、道德、法律素質(zhì)，是保民族之本，揚(yáng)民族之威的有力保障，而高校大學(xué)生思想理論教育是其重要的途徑和手段。可見(jiàn)，高校大學(xué)生思想理論教育的知識(shí)性教育的目的與意識(shí)形態(tài)教育目標(biāo)是一致的。
2．3思想理論知識(shí)的教學(xué)與意識(shí)形態(tài)教育的辯證統(tǒng)一性
“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”的開(kāi)設(shè)，是社會(huì)主義現(xiàn)代化對(duì)高層次人才素質(zhì)的需要，也是大學(xué)生成才的需要。在堅(jiān)持思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的辯證統(tǒng)一關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意兩種傾向：一是一講學(xué)科建設(shè)，就把它朝哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等學(xué)科上靠，把思想理論教育課程當(dāng)作一般的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等知識(shí)課程；二是一講思想政治理論課的意識(shí)形態(tài)性，就把它等同于傳達(dá)黨的現(xiàn)行的路線方針政策，等同于“政治德育”。由于視角不同，高校德育確實(shí)存在不同的研究模式。有人強(qiáng)調(diào)學(xué)科德育，從純粹理論的角度建設(shè)德育，突出了德育的學(xué)術(shù)色彩；有人主張生活德育，努力體現(xiàn)一種與生活本身一致的道德教育的特色；有人強(qiáng)調(diào)心理學(xué)德育，從價(jià)值中立和無(wú)批評(píng)原則對(duì)德育的借鑒出發(fā)，使德育詮釋在心理學(xué)的模式之中；也有人從文化德育的角度，從古今中外歷史與現(xiàn)實(shí)中的文化和道德的關(guān)系中詮釋德育，政治德育則由于凸現(xiàn)德育的政治功能成為特定年代的標(biāo)志。高校德育教育模式作為學(xué)術(shù)問(wèn)題，各種研究實(shí)驗(yàn)和設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)，但是德育教育教學(xué)的意識(shí)形態(tài)性不能由于不同德育模式的存在被消解，不應(yīng)當(dāng)回避價(jià)值觀問(wèn)題，不能淡化各種意識(shí)形態(tài)的分歧。在中國(guó)高等教育還不普及的情況下，大學(xué)畢業(yè)生將來(lái)勢(shì)必會(huì)在國(guó)家重要的崗位上擔(dān)當(dāng)責(zé)任，或者成為各個(gè)領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)者、管理者、建設(shè)者和勞動(dòng)者。探討思想理論課程的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的統(tǒng)一是理論學(xué)科建設(shè)中的一個(gè)重要問(wèn)題。因?yàn)檫@一學(xué)科主要研究整體性、中國(guó)化、黨的指導(dǎo)思想和意識(shí)形態(tài)、社會(huì)主義現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和大學(xué)生理想的關(guān)系、大學(xué)生思想政治素質(zhì)培養(yǎng)等問(wèn)題，是哲學(xué)社會(huì)科學(xué)其他學(xué)科無(wú)法取代的。而所有這些問(wèn)題的研究，既是全面加強(qiáng)課程、教材和隊(duì)伍建設(shè)的學(xué)理支撐，又是改革教學(xué)內(nèi)容、改進(jìn)教學(xué)方法和改善教學(xué)手段必須圍繞的根本。不加強(qiáng)學(xué)科建設(shè)，只是從思想政治理論課的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)出發(fā)來(lái)強(qiáng)調(diào)它的重要性，也不可能提升它在學(xué)校教育教學(xué)中的地位，其師資隊(duì)伍也難以得到穩(wěn)定和提高。思想政治理論課教師既要借助其他哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的學(xué)科優(yōu)勢(shì)，又要潛心于自己的學(xué)科建設(shè)，開(kāi)拓學(xué)科的研究空間。在實(shí)際的教育教學(xué)中要兼顧黨的意識(shí)形態(tài)的需要和大學(xué)生成才需求，尋找兩者的結(jié)合點(diǎn)，以育人為本，貼近學(xué)生；要兼顧理論性和生活性，既體現(xiàn)思想政治理論課作為理論課的屬性，又貼近生活，以此選擇教學(xué)內(nèi)容和構(gòu)建教學(xué)體系。
3加強(qiáng)“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的實(shí)踐教學(xué)
這門課程具有很強(qiáng)的規(guī)范性和實(shí)踐性。其教學(xué)目標(biāo)不僅要解決學(xué)生對(duì)社會(huì)道德基本要求和法律規(guī)范的知不知、懂不懂的問(wèn)題，而且要解決信不信、行不行的問(wèn)題。這一教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，完全依靠理論教學(xué)是難以奏效的。因?yàn)榇髮W(xué)生道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的形成與發(fā)展，需要經(jīng)過(guò)道德法律意識(shí)和行為等要素反復(fù)內(nèi)化和外化的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程。在這一過(guò)程中，實(shí)踐教學(xué)具有重要作用。要想取得這類課程的實(shí)效性，必須在教學(xué)方法和途徑上加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的研究與實(shí)驗(yàn)。
“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的實(shí)踐教學(xué)，主要是指教師在教學(xué)過(guò)程中根據(jù)教學(xué)基本要求和有關(guān)知識(shí)點(diǎn)，通過(guò)開(kāi)展學(xué)生親身參與、體驗(yàn)的實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)的教學(xué)模式。它包括課堂的實(shí)踐教學(xué)、社會(huì)實(shí)踐和有關(guān)德育活動(dòng)等。
3．1實(shí)踐教學(xué)的功能和作用
實(shí)踐教學(xué)作為一種教學(xué)模式，其功能和作用主要是對(duì)大學(xué)生思想道德和法律素質(zhì)形成與發(fā)展施加影響，使其道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的內(nèi)在心理要素發(fā)生變化，通過(guò)內(nèi)化和外化的動(dòng)態(tài)過(guò)程起到積極的教育作用，以便提高該課程的實(shí)效性。大學(xué)生道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的形成與發(fā)展，需要經(jīng)過(guò)道德法律意識(shí)與行為實(shí)踐相互作用、相互影響，反復(fù)內(nèi)化和外化的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程。受教育者主體道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成與發(fā)展的內(nèi)化，是指外在于受教育者主體的體現(xiàn)社會(huì)道德法律基本要求的社會(huì)輿論，加上學(xué)校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主體知、情、信、意等內(nèi)在心理要素相互影響、相互制約的心理機(jī)制的作用下，使外在的社會(huì)道德法律基本要求被受教育者主體所接受和認(rèn)同，并通過(guò)實(shí)踐體驗(yàn)和感悟內(nèi)化為其道德意識(shí)和法律意識(shí)即精神力量。外化過(guò)程是指在這種精神力量的支配下，將受教育者主體的道德意識(shí)和法律意識(shí)轉(zhuǎn)化為行為實(shí)踐，相對(duì)穩(wěn)定地調(diào)節(jié)主體外顯的行為。這一過(guò)程是道德法律意識(shí)和行為等要素不斷運(yùn)動(dòng)、發(fā)展、變化，由低級(jí)到高級(jí)、簡(jiǎn)單到復(fù)雜、量變到質(zhì)變，從而形成相對(duì)穩(wěn)定的道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的動(dòng)態(tài)過(guò)程。受教育者主體的道德法律行為作用于外部環(huán)境，往往會(huì)產(chǎn)生某種社會(huì)評(píng)價(jià)，即人們?cè)趯?shí)施道德法律行為的過(guò)程中依據(jù)社會(huì)道德法律的準(zhǔn)則和基本要求，對(duì)其行為實(shí)踐所作的價(jià)值判斷。其功能是以善惡和法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，形成道德和法律行為選擇的正確價(jià)值觀。其實(shí)質(zhì)是對(duì)受教育者主體道德和法律行為的動(dòng)機(jī)、效果和價(jià)值的判斷，是人們道德和法律行為選擇和堅(jiān)持正確行為習(xí)慣的外在力量。
3．2實(shí)踐教學(xué)的最終目標(biāo)
實(shí)踐教學(xué)的最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)兩個(gè)飛躍。“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程實(shí)踐教學(xué)的最終目標(biāo)是激勵(lì)、促進(jìn)受教育者主體的社會(huì)道德和法律基本要求的內(nèi)化和外化兩大飛躍。受教育者主體道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成發(fā)展的內(nèi)在心理要素，包括認(rèn)知、情感、信念、意志等，屬于意識(shí)或精神的范疇，在它沒(méi)有客觀化、外在化時(shí)，還不能構(gòu)成完整意義的道德品質(zhì)和法律素質(zhì)。道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成發(fā)展是內(nèi)在心理要素和外在激勵(lì)要素的統(tǒng)一，是觀念、意識(shí)和行為實(shí)踐的統(tǒng)一。它需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)飛躍：一是受教育者主體通過(guò)學(xué)習(xí)和實(shí)踐體驗(yàn)，將外在的社會(huì)道德法律原則、規(guī)范、基本要求等內(nèi)化為道德和法律意識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)從社會(huì)的外在力量到受教育者主體的內(nèi)在力量，即精神力量的飛躍；二是實(shí)現(xiàn)從受教育者主體的內(nèi)在力量到客觀化、外在化的行為實(shí)踐的飛躍。實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)飛躍離不開(kāi)人們的行為實(shí)踐。受教育者主體只有通過(guò)道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成與發(fā)展的內(nèi)化和外化的整合才能實(shí)現(xiàn)上述兩個(gè)飛躍，從而形成其道德和法律行為的相x，-t穩(wěn)定的特質(zhì)和傾向。
上述兩個(gè)飛躍并不是一次實(shí)踐教學(xué)或理論教學(xué)就能夠完成的，而是需要經(jīng)過(guò)反復(fù)多次，分層次、分階段的實(shí)施才能夠?qū)崿F(xiàn)。其中，認(rèn)同、信奉是重要的層次與階段。
認(rèn)同，即受教育者主體通過(guò)后天學(xué)習(xí)和實(shí)踐體驗(yàn)，將外在于個(gè)體的社會(huì)道德法律意識(shí)內(nèi)化為個(gè)體的道德法律意識(shí)及其精神需要。它是行為主體在認(rèn)知、情感上，對(duì)外在于主體的社會(huì)道德法律意識(shí)的實(shí)施價(jià)值、意義的認(rèn)識(shí)趨同，并指導(dǎo)自身自覺(jué)行為的一種心理傾向。認(rèn)同階段的重要功能是受教育者主體將外在于自身的社會(huì)道德法律意識(shí)和社會(huì)需要內(nèi)化為自身意識(shí)、自身需要的認(rèn)知和情感體驗(yàn)，并轉(zhuǎn)化為其自身內(nèi)在的知、情等心理要素。該階段是確定更深層次內(nèi)化的基礎(chǔ)，是完成內(nèi)化和外化運(yùn)行過(guò)程，實(shí)現(xiàn)道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成發(fā)展兩大飛躍的動(dòng)力源泉和心理基礎(chǔ)。這一階段的重要特征是實(shí)施道德法律行為的自覺(jué)性和主動(dòng)性。自覺(jué)性即受教育者主體實(shí)施道德或法律行為的主觀動(dòng)機(jī)發(fā)自其個(gè)體的自我需要，并使這種自我需要與社會(huì)需要、社會(huì)道德法律基本要求相趨同，它區(qū)別于特定情勢(shì)下的盲從，也區(qū)別于在特定外部壓力下的被動(dòng)服從。
論文關(guān)鍵詞 見(jiàn)危不救 危害 立法 可行性
2011年10月發(fā)生在廣東佛山的“小悅悅事件”引發(fā)的不僅是人們對(duì)于人性漠然的反思,也讓“見(jiàn)危不救罪”寫入刑法的呼聲日益高漲。見(jiàn)危不救罪是否應(yīng)該寫入刑法應(yīng)在透徹理解其含義、借鑒其他國(guó)家的立法現(xiàn)狀等方面的基礎(chǔ)上,具體問(wèn)題具體分析。此外,將其立法后,在實(shí)踐中的可操作性也是不容忽視的。
一、見(jiàn)危不救的具體內(nèi)涵
范忠信先生對(duì)于“見(jiàn)危不救”曾有過(guò)這樣的表述:見(jiàn)危不救,泛指一切在他人危難時(shí)漠然處之,不予救助的態(tài)度或行為。這一表述,在作為對(duì)一個(gè)詞語(yǔ)的解釋時(shí)是沒(méi)有任何問(wèn)題的,而如果將其作為對(duì)一個(gè)刑法罪名的解釋則顯得太過(guò)寬泛。見(jiàn)危不救一般應(yīng)分為兩類:能而不欲和欲而不能。能而不欲即指有能力救助,并且救助不會(huì)給自己帶來(lái)不利,在他人確有危難、對(duì)此第三人存在救助依賴時(shí),該第三人卻放任其受傷害,這顯然是一種有違道德底線的做法,為社會(huì)所唾棄。而欲而不能則恰恰相反,是指沒(méi)有能力或?qū)嵤┝司戎袨闀?huì)為自己帶來(lái)不利的后果。顯然,法律沒(méi)有權(quán)利強(qiáng)迫一部分人犧牲自己的利益而去做利他的事情,而且這也絕對(duì)不會(huì)遭到社會(huì)的譴責(zé)。就好比在旁邊看到小悅悅遭汽車碾壓的是一位年邁的老人,試問(wèn),誰(shuí)有會(huì)去責(zé)怪他沒(méi)有伸出援手呢?
國(guó)外刑法中的見(jiàn)危不救罪所指的是“不負(fù)特定職責(zé)或義務(wù)的主體,對(duì)處于有生命安全危險(xiǎn)狀態(tài)中而急需給予救助的人,自己能夠救助而且明知給予救助對(duì)自己或?qū)λ藷o(wú)危險(xiǎn),而竟不予救助的行為”。這一定義正符合了見(jiàn)危不救的第一種分類,即能而不欲,這在經(jīng)濟(jì)學(xué)中是一種違背了帕累托改進(jìn)的做法,而這也正是人們呼吁的真正的見(jiàn)危不救罪的真正內(nèi)涵。
將其分解來(lái)看,即為:
1.本罪主體為不負(fù)特定職責(zé)或義務(wù)的人,且能夠在不給自己帶來(lái)不利的情況下給危難中的人以救助,卻不加以救助的人。
2.本罪的對(duì)象為處于危險(xiǎn)狀態(tài)而急需救助(此種危險(xiǎn)狀態(tài)應(yīng)特定為人身方面的危險(xiǎn))的人。必須是正處于危險(xiǎn)狀態(tài),而且不依靠他人救助無(wú)法脫離危險(xiǎn)狀態(tài),如果憑借自身努力可以脫險(xiǎn),便不存在第三人是否救助的問(wèn)題。
3.本罪的客體為復(fù)雜客體,主要客體為社會(huì)公共秩序,次要客體為他人的人身安全。因?yàn)槿绻紝?duì)他人的危險(xiǎn)處境冷眼旁觀,社會(huì)必定會(huì)出現(xiàn)道德淪喪的危險(xiǎn),“人之初,性本善”,如果連他人最基本的身體受摧殘的痛楚都不能感同身受,丟失了人性的社會(huì)何以為繼?
4.本罪的主觀方面是故意,包括直接故意和間接故意。如果第三人當(dāng)時(shí)并沒(méi)有意識(shí)到他人人身安全即將受到損害的事實(shí),即是過(guò)失未救助則用刑法加以處罰會(huì)使人心惶惶。
二、見(jiàn)危不救罪的國(guó)內(nèi)外立法比較
在我國(guó)歷代的刑事立法中都將“見(jiàn)危不救”界定為“不管行為人有無(wú)特定職責(zé)或義務(wù),也不管可期待的救助行為對(duì)本人或第三人有無(wú)危險(xiǎn),只要見(jiàn)危不救,就構(gòu)成犯罪,就要接受刑事處罰。”這雖然證實(shí)了見(jiàn)危不救在歷代刑法中都有受到重視,但卻不符合現(xiàn)如今刑罰的基本要求,而將不該處罰的群體一并包括在內(nèi),如此便會(huì)形成人人自危的局面,法律不會(huì)維護(hù)社會(huì)秩序,反而會(huì)加劇社會(huì)的混亂。國(guó)外一些主流國(guó)家也早已存在相關(guān)立法。德國(guó)刑法323條C項(xiàng)規(guī)定:“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí),根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況救助有可能,尤其對(duì)自己無(wú)重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行救助的,處一年以下自由刑或罰金刑。”而在西班牙刑法典第489—1條規(guī)定:“對(duì)于無(wú)依無(wú)靠,且情況至為危險(xiǎn)嚴(yán)重,如果施與救助對(duì)自己或第三者并無(wú)危險(xiǎn),但不施與救助,應(yīng)處以長(zhǎng)期監(jiān)禁,并科以西幣5000至10000元之罰金。”早在1994年修訂的《法國(guó)刑法典》就新增有“怠于給予救助罪”。可見(jiàn)危不救寫入刑律似乎已成為一種發(fā)展趨勢(shì)。但若從哲學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看,一切從實(shí)際出發(fā)來(lái)思考問(wèn)題是十分必要的,這就要求我國(guó)立足于國(guó)情,與國(guó)外進(jìn)行比較思量。首先,我國(guó)與西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同,經(jīng)濟(jì)作為基礎(chǔ),其差異決定了法治發(fā)展程度的不同,實(shí)際上,我國(guó)正在建設(shè)法治國(guó)家的道路上努力著,而法、德等國(guó)早已是成熟的法治國(guó)家,這也影響著我們一些法律問(wèn)題的處理方式不應(yīng)與西方國(guó)家亦步亦趨。不可不說(shuō)的是,西方國(guó)家在見(jiàn)危不救上的立法得以很好地實(shí)施,很大一部分取決于其國(guó)民的素質(zhì)及道德水準(zhǔn)已經(jīng)上升到一定水平。中國(guó)是一個(gè)人口大國(guó),人口素質(zhì)的層次不齊是難以避免的。所以國(guó)外的立法也僅僅具有參考意義。
三、見(jiàn)危不救立法基礎(chǔ)
將見(jiàn)危不救罪納入刑法從法理學(xué)的角度來(lái)講,實(shí)際上就是法的創(chuàng)制,是指“有法的創(chuàng)制權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),依照法定程序,制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律或其他規(guī)范性文件以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門活動(dòng)。”既然是創(chuàng)制新法,就必然要有創(chuàng)制的必要性,要有該法存在的基礎(chǔ),要有新法存在的優(yōu)勢(shì)。下面就來(lái)探討一下,如果見(jiàn)危不救要立法,其原因究竟何在。
(一)見(jiàn)危不救立法是道德最基本的要求
道德是人性最基本的約束。道德是人類生存的基本準(zhǔn)則,是人性最基本的組成部分。將道德法律化,能夠讓具有普世意義的道德披上強(qiáng)制性的外衣,將人性約束在最初的善良本質(zhì)之中。人們對(duì)“小悅悅事件”中的旁觀者嗤之以鼻,是因?yàn)樗麄兺黄屏说赖碌牡拙€,而這也從另一個(gè)角度說(shuō)明了,在道德與法律的雙重約束下,社會(huì)仍存在漏洞,而這些漏洞是僅僅靠道德難以解決的,這時(shí)候,就需要法律的挺身而出,強(qiáng)制人們遵守道德規(guī)范。
(二)見(jiàn)危不救立法是對(duì)生命健康權(quán)的尊重
生命健康權(quán)是人們所擁有的最基本的權(quán)利,也是刑法在立法中一直注重保障的重要權(quán)利。見(jiàn)危不救就是置他人的生命健康權(quán)于不顧,而且是在明知道自己有能力救助的情況下,這不僅與刑罰的立法精神相抵觸,也與憲法規(guī)定有所不符。
(三)見(jiàn)危不救立法是對(duì)危害社會(huì)行為的抵制
社會(huì)危害性是犯罪行為的最本質(zhì)特征,某行為之所以被國(guó)家認(rèn)定為犯罪,從本質(zhì)上講,就是因?yàn)檫@種行為在一定的歷史時(shí)期內(nèi)對(duì)社會(huì)公眾及統(tǒng)治階級(jí)的利益構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。而見(jiàn)危不救即具有此種特性。見(jiàn)危不救反映了有能力救助而不救助的情況下人情的冷漠,與社會(huì)公共利益所賦予的救助他人的作為義務(wù)相對(duì)立,同時(shí),也侵犯了社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗。
縱有如此多的原因支撐著見(jiàn)危不救的立法的實(shí)踐,筆者認(rèn)為,其立法終究是不可行的,至少在現(xiàn)階段的中國(guó)是無(wú)法很好地成為現(xiàn)實(shí)的。每一次的立法,每一次的改變,都應(yīng)該是權(quán)衡利弊后做出的最理智的選擇。而對(duì)見(jiàn)危不救的立法來(lái)說(shuō),是需要斟酌的,是弊大于利的。
(一)見(jiàn)危不救的立法缺乏可行性
首先是犯罪標(biāo)準(zhǔn)的確定。怎樣算是能而不欲?一群旁觀者,是否應(yīng)該是最有能力的人挺身而出?我出去救人沒(méi)有成功,是不是要算作犯罪未遂?既然是不作為的犯罪,那么是不是我采取了行動(dòng)就可以,而無(wú)論行動(dòng)的實(shí)際效用如何?每一個(gè)疑問(wèn),都會(huì)使成文法的確定性不復(fù)存在,當(dāng)我不明白一條法律法規(guī)的使用條件,又何談遵守呢?
其次是取證的困難。根據(jù)前文所分析的見(jiàn)危不救罪的構(gòu)成要件,很多要件都是無(wú)法順利獲得的。其中主要是是主觀因素的斷定。旁觀者對(duì)危險(xiǎn)境況中的受害者持放任態(tài)度、認(rèn)為自己有能力救助、明知道自己不會(huì)因此而受到傷害等等因素都是來(lái)自于行為人的心理認(rèn)知,怎樣確定,是個(gè)難題。
再者是法律的實(shí)施。因旁觀者一般情況下都不在少數(shù),在“小悅悅事件”中,旁觀者就是18個(gè)人之多,換言之,犯罪主體是18個(gè)人!如果實(shí)施處罰,涉及的面太廣,依照罪刑法定原則以及法律面前人人平等原則,對(duì)其按照刑法規(guī)定來(lái)處罰是無(wú)可厚非的,但是,如果只抓一部分人,相對(duì)于在場(chǎng)的其他人來(lái)說(shuō),是不公平的;如果全部進(jìn)行處罰,又會(huì)造成司法資源的浪費(fèi),實(shí)則難以權(quán)衡。
(二)見(jiàn)危不救與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系有待探討
刑法中的因果關(guān)系,是指行為與結(jié)果之間決定與被決定、引起與被引起的關(guān)系。只有行為與結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系,才可以斷定該行為的行為主體對(duì)危害結(jié)果負(fù)有刑法上的責(zé)任。見(jiàn)危不救如果成為一種犯罪,則是一種典型的不作為犯,其最大特征就是行為人的不作為間接導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。通常情況下,是負(fù)有特定義務(wù)的人才會(huì)因不作為而犯罪。那么,見(jiàn)危不救罪的基礎(chǔ)是什么,是因何而獲罪?此外,行為主體在該事件中完全是以不相干的第三者的形式存在的,他的不作為與結(jié)果之間的關(guān)系并沒(méi)有上升到刑法的嚴(yán)重程度。
(三)見(jiàn)危不救立法極可能危害法律的權(quán)威性
法律之所以具有權(quán)威性、具有威懾力,不僅在于其有國(guó)家的強(qiáng)制力做后盾,可以對(duì)違反法律的人施以嚴(yán)厲的處罰,很大程度上也取決于法條的有限性、罪名的稀缺性以及所處罰行為的嚴(yán)重危害性。因此,如果對(duì)見(jiàn)危不救的行為加以刑罰處罰,就會(huì)使法律拓寬在道德范疇的管轄范圍,無(wú)形中加大了人們所承擔(dān)的強(qiáng)制性義務(wù)。當(dāng)這樣的規(guī)范增多,人們的義務(wù)增多,相應(yīng)的,自由就會(huì)減少。物極必反,當(dāng)所有的行為都被法律所規(guī)制時(shí),就會(huì)如同沒(méi)有任何法律的存在。如此看來(lái),任何權(quán)利都是無(wú)法得到保障的。
四、約束見(jiàn)危不救的其他途徑
(一)強(qiáng)制性的對(duì)立面就是軟化性
消極的懲罰措施行不通就可以采取積極鼓勵(lì)的方式。對(duì)見(jiàn)危勇救之人施以獎(jiǎng)勵(lì)、表彰,提高其福利及各種保障待遇。既然是為了社會(huì)、為了他人受到了損失就應(yīng)該得到社會(huì)的回報(bào)。如此便可減輕人們的后顧之憂,提高救人的概率,因?yàn)槿吮咀运?人性本善。
(二)利用治安管理處罰的規(guī)定來(lái)處罰
關(guān)鍵詞：新課程背景；中職；德育；課程評(píng)價(jià)
中圖分類號(hào)：G711 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-0568（2013）14-0130-03
“考考考，老師的法寶；分分分，學(xué)生的命根。”但如今在職業(yè)高中里，分已然不再是學(xué)生的命根，考也不能再成為教師制勝的法寶。中等職業(yè)學(xué)校德育課作為學(xué)校德育工作的主渠道，是學(xué)校實(shí)施素質(zhì)教育的重要內(nèi)容。既然是素質(zhì)教育，就不應(yīng)該再局限于以傳統(tǒng)的紙筆理論考試作為衡量學(xué)生德育水平高低的唯一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)現(xiàn)在職高德育課課程評(píng)價(jià)體系的探索與修改勢(shì)在必行。
一、德育課程特點(diǎn)
德育位于教育之首，對(duì)教育事業(yè)的健康發(fā)展起著導(dǎo)向和保障作用。對(duì)于德育課程的任務(wù)，除了各級(jí)各類學(xué)校共有的、必需的基本思想政治教育外，中等職業(yè)學(xué)校也應(yīng)突出職業(yè)道德教育、創(chuàng)業(yè)教育及職業(yè)生涯規(guī)劃教育。在引導(dǎo)學(xué)生逐步樹(shù)立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，幫助學(xué)生樹(shù)立正確的擇業(yè)觀、創(chuàng)業(yè)觀，培養(yǎng)良好的政治素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)等方面發(fā)揮重要作用。德育課和其他課程最大的不同點(diǎn)在于：不僅要傳授給學(xué)生知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的能力外，更重要的是還要教會(huì)學(xué)生如何做人，怎樣做人。因此，在課程評(píng)價(jià)上，也應(yīng)充分體現(xiàn)出這個(gè)特點(diǎn)。
二、傳統(tǒng)課程評(píng)價(jià)體系轉(zhuǎn)變方向
1.評(píng)價(jià)重點(diǎn)由重理輕情轉(zhuǎn)向情理交融。當(dāng)前職業(yè)學(xué)校德育課程雖然一直強(qiáng)調(diào)德育教育既要“曉之以理”，又要“動(dòng)之以情”，但在情與理關(guān)系的實(shí)踐中往往重理輕情，出現(xiàn)情理不融，遠(yuǎn)離職業(yè)教育的校情和學(xué)情。因此，新課程評(píng)價(jià)體系應(yīng)克服傳統(tǒng)課程評(píng)價(jià)體系單純依靠理論知識(shí)檢驗(yàn)學(xué)生德育成果的弊端，讓德育真正做到情理交融，充分體現(xiàn)職業(yè)教育所特有的職業(yè)素質(zhì)教育、創(chuàng)業(yè)教育、專業(yè)思想教育。
2.評(píng)價(jià)主體由單一化轉(zhuǎn)向多元化。課程評(píng)價(jià)應(yīng)以人為本，建立開(kāi)放性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。多元評(píng)價(jià)就是“鼓勵(lì)社會(huì)各界、家長(zhǎng)和學(xué)生以適當(dāng)方式參與對(duì)課程的評(píng)價(jià)”，職校生素質(zhì)只有得到用人單位、學(xué)生與家長(zhǎng)的認(rèn)可，才有實(shí)際意義。所以，德育課程評(píng)價(jià)可以通過(guò)社會(huì)各界、學(xué)校相關(guān)部門（如政教處、學(xué)生處），以及班主任、任課教師、家長(zhǎng)、實(shí)習(xí)單位、學(xué)生本人等共同以適當(dāng)?shù)姆绞絽⑴c對(duì)德育課程的評(píng)價(jià)。職三學(xué)生進(jìn)行將近一年的實(shí)習(xí)期后在畢業(yè)前還要準(zhǔn)備最后一次補(bǔ)考，這次考試對(duì)他們而言，純粹是為了應(yīng)付考試，其實(shí)毫無(wú)意義可言。筆者考慮是否可以由學(xué)生的實(shí)習(xí)單位、家長(zhǎng)及班主任共同對(duì)他們?cè)趯?shí)習(xí)期的職業(yè)道德、社會(huì)公德、家庭美德、工作表現(xiàn)等方面給出綜合的評(píng)定，將其作為德育課程評(píng)價(jià)的一個(gè)重要依據(jù)，比單純的理論補(bǔ)考更有實(shí)際意義。
3.評(píng)價(jià)形式由單一化轉(zhuǎn)向多樣化。傳統(tǒng)課程評(píng)價(jià)體系基本以理論考試為主，一張?jiān)嚲頉Q定學(xué)生的命運(yùn)，特別是各種形式的會(huì)考和統(tǒng)考，更是一根根殘忍的魔杖。新課程評(píng)價(jià)形式應(yīng)從原來(lái)單一的理論考試向由理論考試、課堂活動(dòng)、階段練習(xí)、主題探究等相結(jié)合的形式過(guò)渡，無(wú)疑是對(duì)學(xué)生綜合德育水平的全面考核。在評(píng)價(jià)內(nèi)容上也應(yīng)豐富化：除了對(duì)課程內(nèi)容必要的考核之外，也可以把德育作業(yè)本、主題班會(huì)、技能節(jié)活動(dòng)，政教處、團(tuán)委組織的各項(xiàng)德育活動(dòng)的參與情況作為評(píng)價(jià)的重要依據(jù)。評(píng)價(jià)形式列舉：①收集整理類。收集青少年犯罪案例、收集身邊的道德標(biāo)兵、搜集行業(yè)中的優(yōu)秀模范人物和本行業(yè)的職場(chǎng)禮儀；②設(shè)計(jì)制作類。求職簡(jiǎn)歷、職業(yè)生涯規(guī)劃、創(chuàng)業(yè)計(jì)劃書、手抄報(bào)、手工環(huán)保袋、環(huán)保宣傳海報(bào)設(shè)計(jì)、營(yíng)銷策劃書；③課堂互動(dòng)類。模擬實(shí)驗(yàn)室：模擬法庭、求職現(xiàn)場(chǎng)、拍賣會(huì)、大賣場(chǎng)；辯論會(huì)、案例分析研討、網(wǎng)絡(luò)衛(wèi)士、道德行為評(píng)價(jià)、知識(shí)競(jìng)賽，小品表演、職業(yè)風(fēng)采大賽；④演講討論類。新聞會(huì)、故事會(huì)（哲理小故事）、演講、時(shí)事開(kāi)講、熱點(diǎn)追蹤；⑤體會(huì)寫作類。觀后感、小論文。其他，如上課發(fā)言討論情況（主要由教師及學(xué)生共同評(píng)價(jià)）、每次課后作業(yè)完成情況。
4.評(píng)價(jià)方式由被動(dòng)性轉(zhuǎn)向自主性。傳統(tǒng)的評(píng)價(jià)方式是教師將一個(gè)學(xué)期課程的重點(diǎn)以復(fù)習(xí)提綱的形式羅列出來(lái)以后，要學(xué)生復(fù)習(xí)以后被動(dòng)地接受考試。筆者設(shè)想，是否可以挑選一些學(xué)生比較感興趣的、貼近他們生活的課題，讓他們饒有興趣地主動(dòng)探究性學(xué)習(xí)，以參與課題的積極程度及取得的成果作為考評(píng)依據(jù)。比如，在每學(xué)期初，將本學(xué)期考核的主要內(nèi)容及形式布置給學(xué)生，幫助學(xué)生設(shè)定必須參加或是選擇參加的項(xiàng)目，也就是必考項(xiàng)和選考項(xiàng)。對(duì)于選考項(xiàng)，學(xué)生可以根據(jù)自己的興趣有選擇性地參與，力求最大限度地發(fā)揮特長(zhǎng)與潛能，從“要我考”轉(zhuǎn)向“我要考”，真正發(fā)揮學(xué)習(xí)的主體作用。
5.評(píng)價(jià)手段由統(tǒng)一性轉(zhuǎn)向側(cè)重專業(yè)特色。傳統(tǒng)評(píng)價(jià)體系無(wú)專業(yè)側(cè)重點(diǎn)，所有專業(yè)統(tǒng)一試卷，很難結(jié)合本專業(yè)特色評(píng)價(jià)德育成果。教師在布置評(píng)價(jià)任務(wù)時(shí)，也應(yīng)結(jié)合專業(yè)特點(diǎn)。例如，關(guān)于環(huán)保這一主題，廣告班學(xué)生可進(jìn)行環(huán)保海報(bào)設(shè)計(jì)，攝影作品比賽；服設(shè)班學(xué)生可進(jìn)行手工環(huán)保袋的制作；旅管班學(xué)生可以設(shè)計(jì)賓館酒店節(jié)能方案，等等，充分體現(xiàn)專業(yè)特色。針對(duì)各專業(yè)學(xué)生程度差異，教師在布置任務(wù)的時(shí)候也可以適當(dāng)拉開(kāi)差距。對(duì)于程度好的班級(jí)，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及要求可高些，而對(duì)于程度相對(duì)差的班級(jí)，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及要求可放低一些。另外，有些內(nèi)容的考評(píng)可采取合作性原則，如創(chuàng)業(yè)計(jì)劃書，學(xué)生可以根據(jù)小組或自由搭配等形式來(lái)完成。這樣，能力欠缺的學(xué)生可以在能力強(qiáng)的學(xué)生引導(dǎo)下順利完成考評(píng)，而能力強(qiáng)的學(xué)生也能在合作中體會(huì)到成功的喜悅。
三、新課程評(píng)價(jià)的具體操作方法
根據(jù)每學(xué)期德育課程的學(xué)習(xí)內(nèi)容，德育目標(biāo)不同，評(píng)價(jià)形式及評(píng)價(jià)任務(wù)也應(yīng)有區(qū)別，因而評(píng)價(jià)方法的側(cè)重點(diǎn)有所差異。
第一學(xué)期教材內(nèi)容為職業(yè)生涯規(guī)劃，評(píng)價(jià)重點(diǎn)在于檢驗(yàn)學(xué)生的職業(yè)生涯規(guī)劃能力，建議可以將制作職業(yè)生涯規(guī)劃書作為必考內(nèi)容，評(píng)分比例在40%左右為宜，選考內(nèi)容可以由創(chuàng)業(yè)計(jì)劃書、紙筆測(cè)試、模擬求職現(xiàn)場(chǎng)、搜集本行業(yè)先進(jìn)人物、求職簡(jiǎn)歷制作等部分組成，每項(xiàng)比例在10%～15%不等，再加上平時(shí)的作業(yè)及課堂發(fā)言討論參與情況，比例在20%左右，以此得出本學(xué)期的德育成績(jī)。
第二學(xué)期教材內(nèi)容為職業(yè)道德與法律，評(píng)價(jià)重點(diǎn)在于檢驗(yàn)學(xué)生道德素質(zhì)及法律素質(zhì)，建議將知識(shí)競(jìng)賽、道德行為評(píng)價(jià)（包括父母、班主任評(píng)價(jià)及學(xué)生自評(píng)互評(píng)）作為必考內(nèi)容，評(píng)分比例在50%左右，選考內(nèi)容可以由職業(yè)風(fēng)采大賽、尋找身邊的道德標(biāo)兵、模擬法庭、案例分析探討、收集相關(guān)案例及事例等部分組成，每項(xiàng)比例在10%～15%不等，再加上平時(shí)的作業(yè)及課堂發(fā)言討論參與情況，比例在10%左右，以此得出本學(xué)期的德育成績(jī)。
第三學(xué)期教材內(nèi)容為經(jīng)濟(jì)與政治常識(shí)，評(píng)價(jià)重點(diǎn)在于檢驗(yàn)學(xué)生政治與經(jīng)濟(jì)常識(shí)掌握及分析應(yīng)用能力，建議將紙筆測(cè)試、熱點(diǎn)時(shí)事演講探討作為必考內(nèi)容，評(píng)分比例在40%左右，選考內(nèi)容可以由經(jīng)濟(jì)小論文、營(yíng)銷策劃書、模擬大賣場(chǎng)、手抄報(bào)制作、時(shí)政分析等部分組成，每項(xiàng)比例在10%～15%不等，再加上平時(shí)的作業(yè)及課堂發(fā)言討論參與情況，比例在20%左右，以此得出本學(xué)期的德育成績(jī)。
第四學(xué)期教材內(nèi)容為哲學(xué)與人生，評(píng)價(jià)重點(diǎn)在于檢驗(yàn)學(xué)生是否樹(shù)立起正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，建議可以將哲理故事會(huì)、演講作為必考內(nèi)容，評(píng)分比例在40%左右為宜，選考內(nèi)容可以由觀后感、辯論會(huì)、手抄報(bào)制作、暢談人生感悟等部分組成，每項(xiàng)比例在10%～15%不等，再加上平時(shí)的作業(yè)及課堂發(fā)言討論參與情況，比例在20%左右，以此得出本學(xué)期的德育成績(jī)。
為了加強(qiáng)教學(xué)教研工作的“整體優(yōu)化、系列操作”，以形成教學(xué)教研工作的制度化、科學(xué)化和有序化，努力提高教師教學(xué)教研水平，提高教學(xué)質(zhì)量，辦人民滿意的教育，我校始終落實(shí)上級(jí)的各項(xiàng)規(guī)定，積極推進(jìn)教育課程改革，狠抓教學(xué)常規(guī)，加強(qiáng)質(zhì)量監(jiān)管，把素質(zhì)教育思想真正落實(shí)到教育教學(xué)實(shí)踐中，一學(xué)年來(lái),我校主要開(kāi)展了以下教學(xué)教研工作：
一、細(xì)化教學(xué)常規(guī)，加強(qiáng)過(guò)程化管理，努力提高教學(xué)質(zhì)量。
1．課程管理嚴(yán)落實(shí)。
嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家新課程開(kāi)設(shè)規(guī)定和學(xué)校課程表、作息時(shí)間表，開(kāi)足、開(kāi)齊國(guó)家必修課程，豐富地方課程、校本課程的內(nèi)容。強(qiáng)化教師執(zhí)行課表的法規(guī)意識(shí)，嚴(yán)格執(zhí)行學(xué)校調(diào)課、代課制度，不隨意調(diào)課、擠課。當(dāng)老師們臨時(shí)有事、請(qǐng)病假和外出學(xué)習(xí)時(shí)，教務(wù)處及時(shí)調(diào)整教師課務(wù)安排，確保教育教學(xué)秩序的穩(wěn)定。學(xué)校要求在期考前各班的專職課不停課，保證學(xué)生上足、上好體藝課，保證學(xué)生有充足的戶外活動(dòng)時(shí)間，提高學(xué)生的綜合能力。
2.
業(yè)務(wù)檢平時(shí)。
學(xué)校對(duì)教師教學(xué)常規(guī)的檢查方式比較靈活，注重日常的業(yè)務(wù)檢查與指導(dǎo)，開(kāi)學(xué)初，教務(wù)處就對(duì)各部門、老師們制定的工作計(jì)劃進(jìn)行細(xì)致的檢查，從格式的規(guī)范性、內(nèi)容和活動(dòng)安排的實(shí)效性給予指導(dǎo)，學(xué)期結(jié)束時(shí)對(duì)寫出的工作總結(jié)進(jìn)行歸納，反饋工作中的經(jīng)驗(yàn)和有待改進(jìn)的地方，使工作有計(jì)劃，有實(shí)施，有檢查，有總結(jié)。本學(xué)年，教務(wù)處每月底進(jìn)行一次教學(xué)常規(guī)檢查。不同年級(jí)，不同科目有不同要求，每次檢查前教導(dǎo)處提出各項(xiàng)常規(guī)工作量，要求老師做到有質(zhì)有量地完成各項(xiàng)常規(guī)工作。每次檢查后，教務(wù)處針對(duì)在檢查教案、作業(yè)批改中存在的問(wèn)題，表?yè)P(yáng)優(yōu)秀，指出不足，面對(duì)面提出整改意見(jiàn)，真正做到服務(wù)于廣大師生。
教研組組長(zhǎng)每月對(duì)老師的備課、上課、作業(yè)批改等進(jìn)行檢查。教師的備課做到備教法，備學(xué)生，備板書，備練習(xí)。做到先備課、再上課，杜絕照抄、照搬教案集現(xiàn)象。每課教案盡量做到環(huán)節(jié)齊全：有教材分析（單元教材分析）、有“三維”目標(biāo)、有教學(xué)重難點(diǎn)、有教學(xué)設(shè)想、有教具準(zhǔn)備、教學(xué)時(shí)數(shù)、教學(xué)過(guò)程、教學(xué)小結(jié)、板書設(shè)計(jì)、
教學(xué)反思等環(huán)節(jié)。
3．規(guī)范常規(guī)做保障。
嚴(yán)格要求教師遵守學(xué)校工作制度，規(guī)范自己的教學(xué)行為，教導(dǎo)處加強(qiáng)教學(xué)工作的監(jiān)督與檢查，對(duì)教師的備課、上課、作業(yè)布置與批改、后進(jìn)生的輔導(dǎo)、學(xué)生成績(jī)的檢測(cè)等都提出了更為細(xì)致的要求，尤其是針對(duì)“培優(yōu)輔差”工作學(xué)校作出明確細(xì)致的指導(dǎo)與規(guī)定：教師全面關(guān)心學(xué)生，尊重學(xué)生，學(xué)會(huì)傾聽(tīng)，學(xué)會(huì)賞識(shí)。對(duì)待學(xué)困生，教學(xué)中做到“四優(yōu)先”：提高優(yōu)先、激勵(lì)優(yōu)先、面批優(yōu)先、輔導(dǎo)優(yōu)先。同時(shí)與家訪活動(dòng)緊密結(jié)合起來(lái)，有效提高地“培優(yōu)輔差”工作的實(shí)效性。
二、夯實(shí)校本研訓(xùn)，提升教師業(yè)務(wù)素質(zhì)，促進(jìn)教師群體專業(yè)化成長(zhǎng)
1.我校堅(jiān)持每周一次的班主任業(yè)務(wù)和政治學(xué)習(xí)。由袁校長(zhǎng)親自主持，傳達(dá)教育教學(xué)的精神，帶領(lǐng)老師們學(xué)習(xí)和貫徹學(xué)校制定的常規(guī)管理制度、獎(jiǎng)學(xué)獎(jiǎng)教實(shí)施方案等。加強(qiáng)教師師德師風(fēng)方面的學(xué)習(xí)，提高班主任隊(duì)伍的素質(zhì)，讓班主任帶頭，以點(diǎn)帶面，提高全校教師的政治修養(yǎng)和業(yè)務(wù)水平。
2.開(kāi)展學(xué)科教研組活動(dòng)，優(yōu)化課堂教學(xué)。本學(xué)年我們積極開(kāi)展學(xué)科教研活動(dòng)，分成三個(gè)教研組，各組成員在教研組長(zhǎng)的組織下，開(kāi)展了聽(tīng)課評(píng)課活動(dòng)、教學(xué)研討活動(dòng)。
3.重視教師專業(yè)水平的發(fā)展，鼓勵(lì)教師積極參加學(xué)歷提升，學(xué)校繼續(xù)建立師德師風(fēng)建設(shè)的長(zhǎng)效機(jī)制，建立重能力、重實(shí)績(jī)、重貢獻(xiàn)的激勵(lì)機(jī)制，對(duì)教育教學(xué)效果好、師德師風(fēng)好的教師在評(píng)優(yōu)評(píng)先方面給予照顧。
4.鼓勵(lì)教師積極撰寫教育教學(xué)論文、教學(xué)隨筆和教學(xué)敘事，總結(jié)教育教學(xué)中的經(jīng)驗(yàn)，用理論指導(dǎo)實(shí)踐。
三、常抓常規(guī)管理，加強(qiáng)德育工作，建設(shè)文明校風(fēng)
德育是五育之首，本學(xué)年度我校成立了德育工作領(lǐng)導(dǎo)小組，專門制訂了學(xué)校德育工作計(jì)劃，并開(kāi)展一系列活動(dòng)進(jìn)行德育教育。
1、通過(guò)主題班會(huì)、少先隊(duì)活動(dòng)開(kāi)展各種教育：要求班主任老師認(rèn)真上好每周的班會(huì)課，同時(shí)加大了班會(huì)的檢查力度，要求班會(huì)內(nèi)容要豐富，形式要多樣，并隨時(shí)做好班會(huì)記錄。同時(shí)要求班主任拍下班會(huì)的照片并上傳到教育處。細(xì)化正副班主任的分工。根據(jù)班級(jí)管理過(guò)程中各項(xiàng)工作的性質(zhì)、重要程度、難度，將正副班主任所需要分擔(dān)的工作進(jìn)行了細(xì)化。每一位教師的職責(zé)更加明確，切實(shí)做到了責(zé)任落實(shí)到人。
2、堅(jiān)持升旗儀式，在國(guó)旗下進(jìn)行五愛(ài)教育。通過(guò)校園廣播、國(guó)旗下講話，時(shí)時(shí)提醒學(xué)生關(guān)注自己的言行舉止。校園廣播每周都會(huì)定時(shí)廣播本周所需要特別注意的問(wèn)題。升國(guó)旗時(shí)，校領(lǐng)導(dǎo)和向國(guó)旗獻(xiàn)詞的同學(xué)都會(huì)以本周的德育目標(biāo)為主題準(zhǔn)備發(fā)言內(nèi)容。與此同時(shí)各位班主任老師也不厭其煩的提醒學(xué)生遵規(guī)守紀(jì)，文明有禮，養(yǎng)成良好習(xí)慣，爭(zhēng)做和美少年。
3、校園文化是一本無(wú)聲教科書，會(huì)潛移默化的影響學(xué)生，為了給學(xué)生營(yíng)造一個(gè)健康和諧的校園文化氛圍，我校在宣傳欄新增了安全宣傳標(biāo)語(yǔ)和安全警示語(yǔ)。我校還充分利用樓外宣傳欄向?qū)W生傳遞安全常識(shí)、法律知識(shí)、國(guó)防知識(shí)、文明禮儀要求、習(xí)慣養(yǎng)成知識(shí)、國(guó)家的政策法規(guī)等。我校還積極響應(yīng)黨和國(guó)家的號(hào)召，大力開(kāi)展掃黑除惡斗爭(zhēng)和反活動(dòng)，在宣傳欄內(nèi)新設(shè)了這兩個(gè)專欄，達(dá)到陶冶學(xué)生情操，提高學(xué)生思想道德素質(zhì)的目的。
四、加強(qiáng)家訪和安全管理工作，辦好人民滿意的教育
為進(jìn)一步加強(qiáng)學(xué)校與家庭的聯(lián)系，協(xié)調(diào)學(xué)校與家庭的教育步調(diào)，統(tǒng)一學(xué)校與家庭教育對(duì)學(xué)生的要求，共同做好學(xué)生的教育工作，促進(jìn)學(xué)生德智體美全面發(fā)展；為加強(qiáng)學(xué)校管理，增強(qiáng)師生的安全意識(shí)，確保學(xué)生的人身安全，我們加強(qiáng)了家訪和安全管理工作。
1、及時(shí)召開(kāi)家長(zhǎng)會(huì)，就學(xué)生要注意的學(xué)習(xí)、安全等，要求家長(zhǎng)管理教育孩子，加強(qiáng)了學(xué)校與家庭、社會(huì)的聯(lián)系，增強(qiáng)了學(xué)校的教育親合力。
2、做好家訪工作。家訪是班主任工作的重要環(huán)節(jié)，也是學(xué)校教學(xué)的重要手段，學(xué)校要求每學(xué)期各班主任必須全面家訪一次。我校采用了走訪、電話訪的方式，嚴(yán)格家訪內(nèi)容要求，要求做好家訪記錄，發(fā)現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)成績(jī)有明顯進(jìn)步或退步、曠課、學(xué)習(xí)上有較大困難，產(chǎn)生畏學(xué)情緒等情況的，及時(shí)進(jìn)行家訪，使得家庭與學(xué)校保持緊密聯(lián)系。
3、加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的安全管理工作。安全教育，刻不容緩。我校一年來(lái)利用升旗儀式及班會(huì)課、道德與法治課對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育，結(jié)合社會(huì)安全事故和當(dāng)?shù)氐陌踩录逃龑W(xué)生以防范為主，做到安全第一，構(gòu)建安全無(wú)事故的和諧校園。堅(jiān)持每月一次演練，定期進(jìn)行防火，防震等應(yīng)急安全演練，增強(qiáng)學(xué)生安全防范意識(shí)，提高學(xué)生的自救自護(hù)能力，使學(xué)生學(xué)習(xí)并掌握自救脫險(xiǎn)技能與本領(lǐng)。
并使學(xué)生在每一次演練中得到鍛練，取得經(jīng)驗(yàn)，達(dá)到重視安全、防火、工作，充分認(rèn)識(shí)到提高自身應(yīng)急事件的處置能力，也對(duì)于學(xué)校安全教育以及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的起到重要性作用。體現(xiàn)了學(xué)校以人為本，科學(xué)施訓(xùn)的演練理念，提高了各類預(yù)案中應(yīng)急指揮人員的組織領(lǐng)導(dǎo)能力。同時(shí)教育學(xué)生認(rèn)識(shí)生命的意義與價(jià)值，珍愛(ài)生命并履行學(xué)校的保護(hù)責(zé)任。我校在每層樓的樓梯口處設(shè)置了安全警示語(yǔ)牌和安全教育宣傳標(biāo)語(yǔ)牌，在校門口設(shè)置了交通安全知識(shí)展板。在室外體育器材、高壓變電器等危險(xiǎn)區(qū)域設(shè)置了警示牌，防止學(xué)生靠近，發(fā)生危險(xiǎn)。
回顧這一年，雖然成績(jī)的取得固然令人可喜，但我們更應(yīng)清醒地看到工作中的不足之處，明確今后的努力方向：
一、存在的不足
1、學(xué)科教研氛圍不夠深厚，多數(shù)流于形式，效果不明顯。
2、教師的教育思想、教學(xué)方法、手段相對(duì)落后。
3、教師的奉獻(xiàn)精神、敬業(yè)精神還不夠，工作被動(dòng)。平時(shí)不愿主動(dòng)學(xué)習(xí)，不勤于動(dòng)筆、反思，業(yè)務(wù)水平低。
二、今后努力的方向
1、教研活動(dòng)應(yīng)重實(shí)效輕形式，把教研工作抓實(shí)、抓深，力求每次活動(dòng)都要有效果，以教研促教改，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)教學(xué)質(zhì)量的提高。
2、鼓勵(lì)教師加強(qiáng)學(xué)習(xí)，努力營(yíng)造深厚的學(xué)習(xí)氛圍。
公民與政府，個(gè)人的主體性與，從來(lái)是既相克又相生。如何防止權(quán)力的濫用？如何規(guī)制自由的濫用？這是統(tǒng)治關(guān)系二元結(jié)構(gòu)的兩大難題。為了防止任何一種極端的災(zāi)難——專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發(fā)明了法治和。
中國(guó)人對(duì)于法治和的認(rèn)識(shí)主要是從十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)二十世紀(jì)初開(kāi)始的，自那時(shí)起中國(guó)一直在探尋走向現(xiàn)代國(guó)家的道路，其間歷經(jīng)過(guò)多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實(shí)質(zhì)的連續(xù)的進(jìn)步是從二十世紀(jì)七十年代末開(kāi)始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會(huì)日常生活和國(guó)家機(jī)關(guān)日常運(yùn)作以為準(zhǔn)繩的法制。
1989年通過(guò)的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實(shí)在形態(tài)把公民和政府對(duì)峙起來(lái)。隨后的《國(guó)家賠償法》進(jìn)一步?jīng)_破形而上的觀，把責(zé)任政府的原則落到實(shí)處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對(duì)行政處罰、行政立法、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等職能進(jìn)行清理和規(guī)范。1996年通過(guò)的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實(shí)質(zhì)理性和運(yùn)用過(guò)程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。
《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對(duì)行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。
從國(guó)內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無(wú)效，從社會(huì)心理層面說(shuō)主要源于人們對(duì)自由的渴望。過(guò)度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國(guó)一個(gè)學(xué)者在檢討美國(guó)行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代，中國(guó)公民越來(lái)越不習(xí)慣于被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的軛套束縛，我們不可回避對(duì)政府在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用進(jìn)行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過(guò)度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴(yán)重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國(guó)的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過(guò)之前，中國(guó)進(jìn)行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項(xiàng)目。《行政許可法》承擔(dān)了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴(kuò)大市民社會(huì)自由、自主的空間；另一個(gè)是克服許可行為的失范[2]。
從外部環(huán)境看，敞開(kāi)國(guó)門就意味著行政管制與國(guó)際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)，而且也是中國(guó)走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實(shí)施的原則及法律救濟(jì)原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。
有限的、理性的政府不僅是國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動(dòng)力的驅(qū)動(dòng)促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺(tái)。立法的宗旨在于建立一個(gè)自由開(kāi)放、富有活力而有秩序的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，樹(shù)立和保護(hù)公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負(fù)責(zé)的政府。
本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和《行政許可法》隱含的觀念錯(cuò)誤。在這個(gè)基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當(dāng)性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施行政許可必須謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強(qiáng)調(diào)治道與個(gè)人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實(shí)施障礙。
二、許可——?jiǎng)?chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)
如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問(wèn)許可概念在市民社會(huì)中應(yīng)用時(shí)的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來(lái)。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動(dòng)詞，許可是指通過(guò)授權(quán)而準(zhǔn)許，或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費(fèi)爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。
上述詞典釋義把“許可”當(dāng)成“自由”、“特權(quán)”的同義語(yǔ)使用，根據(jù)霍費(fèi)爾德的觀點(diǎn)，這是不妥當(dāng)?shù)模瑴?zhǔn)確地講，“許可”是一個(gè)種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個(gè)特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、因成性事實(shí)或處置性事實(shí)，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系或同時(shí)具有上述兩種作用的事實(shí)[6]。
從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個(gè)概念。任何人沒(méi)有進(jìn)入他人土地，或在他人土地上從事某種活動(dòng)（比如狩獵）的自由。一個(gè)人要進(jìn)入另一個(gè)人的土地從事活動(dòng)，須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進(jìn)入土地活動(dòng)的“特權(quán)”；沒(méi)有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。土地進(jìn)入的許可根據(jù)財(cái)產(chǎn)利益的有無(wú)分為兩個(gè)極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純?cè)S可或容忍進(jìn)入土地的人身性準(zhǔn)許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個(gè)未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會(huì)邀請(qǐng)，邀請(qǐng)就包含了進(jìn)入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見(jiàn)，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進(jìn)入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。
后來(lái)許可這個(gè)詞也被延伸到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標(biāo)、軟件的許可使用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實(shí)施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過(guò)出售許可證取得一定報(bào)酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對(duì)專利發(fā)明創(chuàng)造加以實(shí)施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用許可其實(shí)就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無(wú)疑是一種權(quán)利。看來(lái)霍費(fèi)爾德的“許可——?jiǎng)?chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實(shí)”的說(shuō)法針對(duì)的乃是最原始意義的許可——進(jìn)入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。
在私法領(lǐng)域，還有一個(gè)特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營(yíng)。我國(guó)官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)模式等，以特許經(jīng)營(yíng)合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用”[9]的商業(yè)經(jīng)營(yíng)類型。
由上可見(jiàn)，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個(gè)主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準(zhǔn)許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念——限制（restraint），沒(méi)有限制就無(wú)所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。許可權(quán)人的道德權(quán)威來(lái)源于財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財(cái)產(chǎn)權(quán)的道德正當(dāng)性，就無(wú)法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對(duì)于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實(shí)，他人于是獲得了進(jìn)入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)利許可。
除此之外，我們每個(gè)人小時(shí)候都經(jīng)歷過(guò)自己想干什么而需要得到別人批準(zhǔn)或容忍的情況，即行為自由準(zhǔn)許。最典型的經(jīng)驗(yàn)就是家長(zhǎng)對(duì)于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種監(jiān)護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責(zé)任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護(hù)權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對(duì)于許可來(lái)說(shuō)，被許可人本來(lái)沒(méi)有使用他人土地或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對(duì)處于監(jiān)護(hù)下的未成年人來(lái)說(shuō)，不能說(shuō)他們本來(lái)沒(méi)有行動(dòng)的權(quán)利或自由，只是因?yàn)樗麄內(nèi)狈π袨槟芰拓?zé)任能力才設(shè)定監(jiān)護(hù)權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實(shí)本身無(wú)法用合法性的語(yǔ)言評(píng)價(jià)，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長(zhǎng)權(quán)威的聯(lián)系更強(qiáng)，歷史上王權(quán)合法性的一個(gè)論點(diǎn)就是父權(quán)權(quán)威，而絕對(duì)的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財(cái)產(chǎn)權(quán)。不管在專制國(guó)家還是在民主國(guó)家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國(guó)行政許可制度的過(guò)剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國(guó)家觀念，對(duì)中國(guó)行政許可的批評(píng)必須從父權(quán)式國(guó)家觀念和統(tǒng)治者自視為國(guó)家權(quán)力的所有者的意識(shí)入手，在自由原則的平臺(tái)上展開(kāi)。目前對(duì)審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對(duì)許可管制措施的經(jīng)濟(jì)分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟(jì)分析無(wú)法切入許可的精神本質(zhì)。
三、行政許可：通過(guò)行政過(guò)程創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或行動(dòng)自由的構(gòu)成性事實(shí)
許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國(guó)歸屬于行政權(quán)的一些許可事項(xiàng)，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國(guó)家歸屬于司法機(jī)關(guān)，由于制度的局限，我們?cè)谝庾R(shí)上也將全部公法意義的許可理所當(dāng)然地歸入了行政許可，《行政許可法》對(duì)于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒(méi)有給予考慮。
人們?cè)谟^念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時(shí)發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個(gè)種屬概念，它是對(duì)政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對(duì)私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識(shí)里都或多或少地有著各種許可的具象，常見(jiàn)的如駕駛證、工商營(yíng)業(yè)許可證，但要對(duì)各種具象進(jìn)行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個(gè)領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個(gè)事實(shí)就可以證實(shí)，就我有限的知識(shí)而言，我不知道世界上還有哪一個(gè)國(guó)家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國(guó)家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂(lè)業(yè)許可法、進(jìn)出口許可法，但就是沒(méi)有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國(guó)1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。
《行政許可法》第二條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”該立法定義區(qū)別于學(xué)理定義，不是對(duì)許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實(shí)形成的基本過(guò)程：申請(qǐng)——審查——準(zhǔn)予。申請(qǐng)是相對(duì)人的行為，審查與準(zhǔn)予是行政機(jī)關(guān)的行為，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準(zhǔn)予”，“準(zhǔn)予”在這里不能簡(jiǎn)單地理解為肯定性的準(zhǔn)許，應(yīng)該包括否定性的“不予準(zhǔn)許”。請(qǐng)注意“準(zhǔn)予”的賓語(yǔ)——“其”、“從事特定活動(dòng)”，這就意味著，“準(zhǔn)予”的就可以從事特定的活動(dòng)，未準(zhǔn)予的就不可以從事特定的活動(dòng)。換句話說(shuō)，獲得許可，就獲得從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。
美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動(dòng)名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許的全部或部分。”該定義列舉了通過(guò)許可事實(shí)形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實(shí)（霍費(fèi)爾德用語(yǔ)）的諸種書面形式。動(dòng)名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機(jī)關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補(bǔ)正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過(guò)程。”該定義比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實(shí)的諸種行為的具體表現(xiàn)。
根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準(zhǔn)許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實(shí)際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。
（一）、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。
財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對(duì)資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)而通過(guò)與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開(kāi)采利用權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)和國(guó)有土地使用許可具有代表性。
公用事業(yè)原來(lái)由政府壟斷經(jīng)營(yíng)，現(xiàn)在國(guó)家提倡引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)。“特許經(jīng)營(yíng)不能簡(jiǎn)單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標(biāo)、著作權(quán)）時(shí)，往往用來(lái)表示更多的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個(gè)術(shù)語(yǔ)表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個(gè)行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機(jī)動(dòng)車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。
當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開(kāi)發(fā)商手中強(qiáng)制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補(bǔ)償?shù)募m紛。政府往往強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨(dú)立性和不充分性，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補(bǔ)償方面沒(méi)有討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。與此相對(duì)，開(kāi)發(fā)商自然會(huì)強(qiáng)調(diào)他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護(hù)和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。在我看來(lái)，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國(guó)有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)形式特征。問(wèn)題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時(shí)行政機(jī)關(guān)作為的機(jī)構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財(cái)產(chǎn)，但征用行為是對(duì)屬于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對(duì)國(guó)家自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因?yàn)槲覈?guó)城市土地實(shí)行國(guó)有，因?yàn)槲覀內(nèi)狈λ接胸?cái)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過(guò)程中，國(guó)家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國(guó)家收回土地使用證，廢止一個(gè)許可，但是實(shí)質(zhì)上國(guó)家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開(kāi)發(fā)商違約的情形外，從開(kāi)發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來(lái)解決。首先是公共利益的原則，國(guó)家不能因?yàn)榱硗庖粋€(gè)開(kāi)發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開(kāi)發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國(guó)家不能要求個(gè)別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。
（二）、行為自由許可。
在一個(gè)非公有制的社會(huì)，行政許可主要的不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。
關(guān)于為什么要對(duì)行為自由實(shí)行許可制度，什么情況下可以進(jìn)行許可管制等問(wèn)題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗(yàn)觀察分析一些具體的許可形式。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識(shí)別標(biāo)志——“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國(guó)常見(jiàn)的許可形式主要有以下幾種：
1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實(shí)和證明特定主體擁
有某種法律自由的證據(jù)性事實(shí)——使用登記這個(gè)概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨(dú)立存在，也可能存在于一個(gè)事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因?yàn)榻Y(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過(guò)結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實(shí)，公民才實(shí)現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實(shí)。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過(guò)工商登記的構(gòu)成性事實(shí)，一個(gè)組織就不具有市場(chǎng)主體資格，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)的自由；同時(shí)工商登記也是一種證明，包括營(yíng)業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實(shí)，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。
除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)只要求如實(shí)登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)——比如工商登記中一定底線的注冊(cè)資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時(shí)，登記就只具有信息披露的作用，實(shí)質(zhì)上如同備案。
2、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。
A、公共服務(wù)資格認(rèn)定。國(guó)家認(rèn)為某個(gè)職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時(shí)，可
以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。在美國(guó)，對(duì)于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第
一、登記；第
二、資格證明；第
三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機(jī)構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機(jī)關(guān)沒(méi)有否決權(quán)。資格證明就是由政府機(jī)構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴(yán)格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)取得批準(zhǔn)的制度安排。許可不是一個(gè)形式，而要求申請(qǐng)人證明具有特定能力或合乎特定標(biāo)準(zhǔn)，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。
在中國(guó)，一般認(rèn)為資格認(rèn)定就是許可，但嚴(yán)格地講，資格認(rèn)定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認(rèn)定，比如有些國(guó)家的注冊(cè)護(hù)士和注冊(cè)會(huì)計(jì)師制度，這些制度本身不排斥沒(méi)有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無(wú)非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認(rèn)定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認(rèn)定稱為職業(yè)許可或排他性資格認(rèn)定，這種資格認(rèn)定是強(qiáng)制性的要求，不具有資格的人便不能進(jìn)入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對(duì)職業(yè)自由的限制，對(duì)公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點(diǎn)上犯了簡(jiǎn)單化的錯(cuò)誤，把公共服務(wù)資格認(rèn)定等同于職業(yè)許可，給人一種錯(cuò)誤的印象，似乎中國(guó)的行業(yè)保護(hù)和管制極其嚴(yán)格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴(yán)格的行業(yè)保護(hù)體制，并且具有巨大的影響力足以說(shuō)服立法機(jī)關(guān)實(shí)行許可制度，以排斥一般公眾的競(jìng)爭(zhēng)。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個(gè)范例。中國(guó)現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實(shí)行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當(dāng)?shù)目紤]。
B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。對(duì)某些公共產(chǎn)品，國(guó)家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就
不允許進(jìn)入市場(chǎng)，比如食品、藥品檢疫制度，機(jī)電產(chǎn)品的核準(zhǔn)。對(duì)于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對(duì)市場(chǎng)的事先介入，對(duì)自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國(guó)內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重得無(wú)以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進(jìn)入市場(chǎng)的，這些經(jīng)過(guò)檢驗(yàn)的產(chǎn)品造成公民人身、財(cái)產(chǎn)損害，國(guó)家是否要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？從原理上說(shuō)，產(chǎn)品合格證對(duì)于生產(chǎn)商來(lái)說(shuō)是一個(gè)許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進(jìn)入市場(chǎng)的自由；對(duì)于公眾而言就是一個(gè)證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔(dān)保，但如果國(guó)家對(duì)自己的證明行為不承擔(dān)任何責(zé)任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機(jī)關(guān)濫用“核準(zhǔn)”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？
上述三種許可，許可機(jī)關(guān)都沒(méi)有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無(wú)須行政機(jī)關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機(jī)關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們?cè)趶V義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準(zhǔn)文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)和高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)許可。某些活動(dòng)或行業(yè)對(duì)于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國(guó)家安全或宏觀經(jīng)濟(jì)秩序直接具有較大風(fēng)險(xiǎn)，從事該類活動(dòng)或行業(yè)需要政府批準(zhǔn)。這種許可的政策性很強(qiáng)，政府擁有相當(dāng)大的裁量空間，可以因時(shí)因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實(shí)際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營(yíng)業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機(jī)動(dòng)車行駛證、運(yùn)輸證，等等。
（三）、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合
上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)——國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對(duì)什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個(gè)憲法制度的問(wèn)題，也就是說(shuō)可以實(shí)行違憲審查（如果存在該機(jī)制的話）；而政府基于國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可是一個(gè)一般立法的問(wèn)題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時(shí)，并沒(méi)有將其置于憲法原則和價(jià)值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開(kāi)拍賣、競(jìng)標(biāo)、掛牌等公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟(jì)效益最大化，而行為自由許可一般實(shí)行最小收費(fèi)原則。最后，造成損害的責(zé)任不同，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對(duì)于行為自由的許可的撤銷，即便行政機(jī)關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。
在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時(shí)由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對(duì)于空氣或水等自然資源造成損害，因此實(shí)行有償許可，征收排污費(fèi)，有些國(guó)家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機(jī)動(dòng)車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車行駛必須利用公共道路，因此實(shí)行收費(fèi)制度。出租車許可證一方面可以看成營(yíng)業(yè)自由許可，但因?yàn)槌鲎廛嚰兇庖揽坷霉贰獓?guó)有或地方政府所有——贏利，所以現(xiàn)在許多城市對(duì)出租車許可證實(shí)行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國(guó)家調(diào)配使用，一定程度上類似于國(guó)有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國(guó)有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實(shí)行。
四、尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡
解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來(lái)思考一個(gè)在審批制度改革和許可法制定過(guò)程中反復(fù)纏繞我們的問(wèn)題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問(wèn)題，我認(rèn)為有必要將上述問(wèn)題進(jìn)一步往前推，而追問(wèn)一個(gè)根本性的問(wèn)題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會(huì)活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)呢？是因?yàn)槟切┵Y源天生就屬于國(guó)家所有或管理嗎？是因?yàn)閭€(gè)人天生就不自由，就無(wú)權(quán)從事某些社會(huì)活動(dòng)嗎？
（一）、個(gè)人自由與行政許可
自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對(duì)國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性的追問(wèn)，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個(gè)問(wèn)題，而是一個(gè)國(guó)家的基本政治哲學(xué)觀念的問(wèn)題。這里無(wú)意追溯國(guó)家學(xué)說(shuō)的歷史，也不打算敘說(shuō)自由主義的各種學(xué)說(shuō)，對(duì)于本文來(lái)說(shuō)只需設(shè)定這樣一個(gè)論斷：個(gè)人自由先于國(guó)家并決定了國(guó)家的目的。
為什么要設(shè)定這樣一個(gè)命題？一方面我們必須為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)尋求終極的精神價(jià)值和正當(dāng)性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達(dá)成共識(shí)，那么許可管制的放松乃至整個(gè)改革開(kāi)放就無(wú)法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴(kuò)大市場(chǎng)和個(gè)人自由，不能僅僅看成是對(duì)市場(chǎng)有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對(duì)自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）工具價(jià)值的認(rèn)可，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)理解為對(duì)自由內(nèi)在價(jià)值的追求，對(duì)自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟(jì)分析對(duì)于中國(guó)改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚(yáng)自由價(jià)值。
實(shí)際上，這個(gè)命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國(guó)憲法文化的一部分，因?yàn)?004年修憲把人權(quán)保護(hù)作為國(guó)家的任務(wù)規(guī)定下來(lái)了。人權(quán)是超驗(yàn)的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個(gè)主體性不以國(guó)家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國(guó)家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。
既然我們承認(rèn)個(gè)人自由是先驗(yàn)的并決定了國(guó)家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國(guó)家設(shè)定法律限制，并通過(guò)一系列的構(gòu)成性事實(shí)重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)閭€(gè)人的某些行為容易對(duì)他人或社會(huì)構(gòu)成危害。個(gè)人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強(qiáng)制性法則，是對(duì)個(gè)人自由的限制也是個(gè)人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個(gè)人自由給他人和社會(huì)公共利益帶來(lái)的危險(xiǎn)越大，限制就應(yīng)該越嚴(yán)，特別危險(xiǎn)的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對(duì)付危險(xiǎn)的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強(qiáng)制、法律制裁（包括行政處罰、通過(guò)司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對(duì)于那些具有一定風(fēng)險(xiǎn)的行為實(shí)行準(zhǔn)入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強(qiáng)制是事中直接地消除危險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險(xiǎn)的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說(shuō)，許可是可以有效達(dá)到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。
行政許可作為一個(gè)具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)管制制度而言直接地構(gòu)成個(gè)人自由的限制，同時(shí)也是相互自由的保障。沒(méi)有限制就無(wú)所謂許可，正因?yàn)榇嬖诹⒎ㄏ拗疲阅承┫闰?yàn)的自由必須經(jīng)過(guò)行政過(guò)程的創(chuàng)設(shè)才能“實(shí)現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點(diǎn)至為重要。對(duì)于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來(lái)就屬于個(gè)人的東西；在實(shí)施許可的過(guò)程中，不要誤以為是在給相對(duì)人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時(shí)負(fù)責(zé)許可的官員也必須認(rèn)識(shí)到自己的職責(zé)是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對(duì)于個(gè)人而言，必須認(rèn)識(shí)到自由行使的條件和限度，以“責(zé)任心”對(duì)待自由，這在時(shí)下公共道德淪喪，對(duì)市場(chǎng)的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題造成公共恐慌的背景下尤其需要強(qiáng)調(diào)。
（二）、個(gè)人自由與公共利益的平衡
不管是在行政許可制度的設(shè)計(jì)過(guò)程中還是在具體許可的實(shí)施過(guò)程中，始終存在個(gè)人自由的限度難題，即一個(gè)人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個(gè)人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個(gè)概念——公共利益。這樣，個(gè)人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國(guó)家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個(gè)古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個(gè)人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國(guó)家的干預(yù)方式也是多樣化的。個(gè)人自由的行使可能直接構(gòu)成對(duì)公共利益的損害，比如公共安全和健康，國(guó)家可以以者的身份直接介入。但有時(shí)個(gè)人自由的行使并不傷及個(gè)別當(dāng)事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認(rèn)為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國(guó)家應(yīng)請(qǐng)求以裁決者的身份干預(yù)。不能說(shuō)全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國(guó)家權(quán)力，否則就無(wú)法解釋社會(huì)道德對(duì)于個(gè)人自由的內(nèi)在約束和輿論評(píng)價(jià)，也無(wú)法解釋其它社會(huì)組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對(duì)于個(gè)人自由的干預(yù)的正當(dāng)理由和原則界線是公共利益。
如此一來(lái)，人類社會(huì)被置于個(gè)人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當(dāng)性和限度在于個(gè)人自由與公共利益的平衡。客觀地說(shuō)，不同國(guó)度或者同一國(guó)度在不同歷史時(shí)期總是在兩個(gè)極端之間來(lái)回?cái)[動(dòng)，不斷調(diào)適。《行政許可法》體現(xiàn)了中國(guó)在轉(zhuǎn)型時(shí)期的自我調(diào)適和對(duì)平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來(lái)的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點(diǎn)：
第
一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個(gè)人自由。上面說(shuō)到，財(cái)產(chǎn)型許可乃基于國(guó)家所有權(quán)，難道也需要謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因?yàn)閭€(gè)人自由是先驗(yàn)的，是生而有之的，是第一位的，國(guó)家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開(kāi)發(fā)利用而要由國(guó)家所有呢？理由只有一個(gè)，那就是為了公共利益。但這個(gè)所有權(quán)如果無(wú)所不包，公民便喪失了自由的空間，社會(huì)就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國(guó)古代雖然揚(yáng)言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說(shuō)，仍然存在天高皇帝遠(yuǎn)的山林可供歸隱。按照今天的觀點(diǎn)，世外桃源屬于非法用地，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時(shí)，彼一時(shí)，自由的范圍和程度殊異！
同樣，在中國(guó)既定的國(guó)家所有權(quán)制度下，如果個(gè)人不能通過(guò)某種法律機(jī)制分享使用權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)，那么，這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會(huì)受限制。中國(guó)當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)改革和自由發(fā)展史就是以公有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當(dāng)初沒(méi)有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來(lái)今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達(dá)和居住、辦公空間的擴(kuò)展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計(jì)中，我們必須認(rèn)真地考慮到個(gè)人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。
第
二、公共利益概念的不確定性與判斷機(jī)制。公共利益是法律上的一個(gè)不確定的概念。
不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對(duì)哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，即便在個(gè)案中也離不開(kāi)權(quán)衡，甚至需要預(yù)測(cè)未來(lái)，只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。
什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國(guó)家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過(guò)程、行政決策過(guò)程以及司法過(guò)程中具體化和權(quán)衡。哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機(jī)制和反思性判斷機(jī)制。《行政許可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽(tīng)證會(huì)和論證會(huì)的形成性判斷機(jī)制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)說(shuō)明設(shè)定該行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽(tīng)取和采納意見(jiàn)的情況。”該法第二十條規(guī)定了非正式的反思性判斷機(jī)制，該機(jī)制包括設(shè)定機(jī)關(guān)自我評(píng)價(jià)、實(shí)施機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)和建議、公民的批評(píng)建議權(quán)。同時(shí)，該法第四章《行政許可的實(shí)施程序》專設(shè)了聽(tīng)證程序。要特別指出的是，我國(guó)尚未建立違憲審查機(jī)制，因此對(duì)于違背自由的立法沒(méi)有法律救濟(jì)。
第
三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動(dòng)和公共利益的聯(lián)系有弱有強(qiáng)，
法律對(duì)個(gè)人自由設(shè)定許可管制時(shí)必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個(gè)人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇。《行政許可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”如若只要牽涉公共利益就可以設(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強(qiáng)或弱、或遠(yuǎn)或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來(lái)完全是私人的事，但是我們?cè)?jīng)就認(rèn)為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實(shí)行過(guò)糧票、布票制度。美國(guó)歷史上有些州要求立法對(duì)鐘表匠、花匠、下水道工人實(shí)行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個(gè)女議員見(jiàn)大勢(shì)已定、無(wú)可挽回時(shí)悲嘆道，看來(lái)我六歲的兒子今生無(wú)望成為鐘表匠人了，但幸運(yùn)的是，他還有望當(dāng)上美國(guó)總統(tǒng)。[16]為什么這樣說(shuō)呢？因?yàn)楫?dāng)總統(tǒng)不需要許可證。
許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負(fù)擔(dān)，如果為了一點(diǎn)小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過(guò)市場(chǎng)和社會(huì)自我調(diào)節(jié)來(lái)處理，國(guó)家進(jìn)行事后補(bǔ)救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實(shí)行自治而減輕政府的負(fù)擔(dān)。再者，申請(qǐng)人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。
第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實(shí)證觀察的結(jié)果來(lái)看，許多情況下，集團(tuán)利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動(dòng)力。社會(huì)利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團(tuán)游說(shuō)立法機(jī)關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國(guó)外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護(hù)既得利益者的特權(quán)，限制未來(lái)人們進(jìn)入，紛紛請(qǐng)求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒(méi)有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對(duì)立法沒(méi)有影響力。弗里德曼在分析美國(guó)許多州立法對(duì)理發(fā)師設(shè)立許可管制時(shí)有一段精彩而又淺顯易懂的分析：
“我們每個(gè)人都既是生產(chǎn)者又是消費(fèi)者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費(fèi)者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費(fèi)成千上萬(wàn)的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對(duì)于該行業(yè)的特定問(wèn)題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請(qǐng)理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機(jī)性的。我們幾乎沒(méi)有人愿意投入很多時(shí)間到立法機(jī)關(guān)去作證說(shuō)明嚴(yán)格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平。”[17]
我國(guó)《行政許可法》規(guī)定對(duì)一些提供社會(huì)服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認(rèn)定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。
在中國(guó)，我們還必須注意到另外一個(gè)立法勢(shì)力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費(fèi)越多，而且利用許可“尋租”的機(jī)遇越多。試問(wèn)，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過(guò)人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰(shuí)起草的？有哪一個(gè)許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來(lái)論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。
第
五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可
人之間的關(guān)系，但是行政許可在實(shí)施階段的一個(gè)重要的特征就是，申請(qǐng)人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會(huì)把第三人和公眾排除在外。其實(shí)，許可一旦批準(zhǔn)，最痛的就是他們。比如，有人申請(qǐng)?jiān)谀车囟伍_(kāi)設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機(jī)關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個(gè)拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開(kāi)發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。
法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個(gè)爭(zhēng)議的話題，但是畢竟是事后補(bǔ)救，有時(shí)是無(wú)力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機(jī)關(guān)完全、直接代表——取代了，篡奪了。
五、結(jié)語(yǔ)：治道與自由
《行政許可法》是對(duì)自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）的實(shí)在追求，力圖尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡。同時(shí)它也體現(xiàn)了對(duì)立法決策和政府管理的科學(xué)性與實(shí)效性的追求，我們甚至將社會(huì)規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識(shí)的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過(guò)改進(jìn)制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來(lái)國(guó)際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)界的新潮流[18]。
然而，片面強(qiáng)調(diào)國(guó)家治理的實(shí)效容易誤入歧途，這種觀點(diǎn)的極端代表就是詩(shī)人亞歷山大.泊普，他說(shuō)，
“讓傻瓜去爭(zhēng)論政府的形式吧——
管理得最好的就是最好的。”
