時間：2022-10-03 01:04:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事司法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
借鑒在當今的中國，由于“市場經濟”和“依法治國”宏偉目標的推動以及加入WTO所帶來的巨大沖擊，司法制度改革已被提到十分重要的議事日程。人們不約而同地把目光投向了世界上發達國家的司法制度領域。其中，德國的司法制度改革受到前所未有的關注。①人們希望通過了解和理性地分析包括德國在內的發達國家的司法制度，來切實思考、把握在當代中國的時空與風土國情下，如何準確定位和有效推進中國司法制度改革。放眼全球，司法制度的運作不能適應社會的需要是一個普遍的問題。民眾獲取審判救濟的途徑受到了高額的訴訟費用、拖沓的審理程序等因素的嚴重阻礙，以致影響了人們對訴訟制度維護社會正義的信心。正是在這個意義上，我們說許多國家的民事司法制度正在經歷危機。越來越多的國家意識到了危機的存在，并相應地采取了許多對策，以求扭轉這種局面。在這些銳意進取的國家中，德國司法改革的舉措和成效受到了交口稱譽。
本文對德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現改革中如何對各種影響司法公正的因素進行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運用，以期對我國的民事司法改革能有所啟示。
一、德國的法院體系簡介
德國的法院體系相當復雜，這主要歸因于法院體系組成中的兩個原則，即專業化原則和權力分散原則。①現行的體制反映了保持各州在法律和司法事務上的獨立性和希望法律統一之間的一種妥協。專業化是指德國的法院在處理案件方面專業性程度很強，體現為建立了五個不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財政法院。每個法院體系各有其自己的專業管轄領域，它們之間互不隸屬、互相獨立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關事務能夠由為此目的而特別設立的法院來審理，由于法官對這類事務有專門的知識和經驗，因此對于個人而言，其法律適用的質量更高。權力分散主要是由于聯邦和州法院的劃分而引起的。②聯邦法院作為每一法院體系中最高級別的法院，其主要職責是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統一解釋和協調發展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統僅針對普通法院。③
德國的普通法院共分為四級：初級法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯邦法院（Bundesgerichtshof）。對涉案標的額1萬馬克以下的民事案件，初級法院有管轄權（有關婚姻法、土地租賃關系的爭議不適用這一最高限制）。1997年7月1日，初級法院又設立了分支機構，即“家庭法院”，專門負責審理婚姻家庭案件。而對所有不由初級法院審理的民事案件和商事案件，則由州法院管轄，因而州法院是普通法院體系中的重點法院。初級法院審理案件只由一名法官獨任審理；而州法院審理案件則是由三名法官組成法庭進行，至少在案件開始審理時是如此，但通常法庭會將案件交由三名法官中的一位獨任審理。
在德國，對法院裁判的上訴規定較為復雜。④目前，當事人只能對一審中爭議標的額在1500馬克以上的案件提起上訴。原則上，對這類上訴的審理是對原先程序的重復，對事實問題和法律問題均進行重新審理。在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。
對初級法院判決的上訴只能向州法院提起；對州法院一審判決的上訴應向州高等法院提起，若有必要，可進一步就法律問題向聯邦法院上訴。對于家庭案件，可以從初級法院向州高等法院提出上訴，在一定情形下，經州高等法院同意，可向聯邦法院提出上訴。
對于針對州高等法院的判決向聯邦法院提起上訴，法律的規定更為復雜。對不涉及財產權的爭議或雖涉及財產權爭議但標的額低于6萬馬克的案件，只能經州高等法院允許后就判決中的法律問題提起上訴。如果案件具有“重大意義”或者州高等法院判決所依據的理由與聯邦法院過去的判決所確定的原則相抵觸，則必須允許上訴。爭議標的額超過6萬馬克的案件，當事人不必經過州高等法院允許即可就法律問題提起上訴，但聯邦法院對案件進行初步審查后有權依法決定不予受理。
二、德國民事司法中現存的問題①
（一）德國法院體系存在的問題
此方面的問題主要來自于德國法院的專業化劃分。這種劃分存在較大弊端：多種一審法院的并存，造成了有關法院規則的繁雜化。這種繁雜化使一般老百姓根本無法理解，即使是專業人員有時也感到無所適從。再者，各種法院規則之間可能不同甚至相互沖突而影響法律的統一。另外，還有可能產生兩個或兩個以上的法院體系對某一案件都有管轄權的情況，這又會涉及到一個如何選擇正確法院的問題。有不少學者建議對現行的法院體系進行改革。目前，立法及實踐中已考慮到了這些潛在的問題并提供了相應的解決辦法。例如，為了統一解釋和適用全聯邦法律，協調各法院的活動，專門設立了“各聯邦法院聯合法庭”，減少不同法院根據同一事實作出相互沖突的判決的可能性，以使各聯邦審判機構的裁判保持一致。
（二）訴訟案件的數量過多，導致積案率上升，
案件審理程序受阻據統計，全德國1991年的一審民事案件為163萬件，1994年上升到213萬件。案件數量的持續增加使得德國司法體制不堪重負。②導致這一問題的原因主要是：
1.德國民眾的法律意識較強，一旦發生糾紛，一般都希望通過訴訟這一途徑來解決。③其中最重要的原因在于，在德國，公眾對司法的信任程度很高。
2.德國的訴訟費用與普通法系國家相比要低得多，就是與其他大陸法系國家相比也僅僅為中等水平。訴訟費用的低廉及其可預見性，培育了繁榮的訴訟費用保險市場，約1/5的訴訟中至少有一方當事人的訴訟費用是由保險公司支付的。④對于當事人來說，較低的訴訟成本對其在發生糾紛時提訟起了一個很大的鼓勵作用。
3.在德國，訴訟中能被合理地預見到會勝訴而又經濟狀況不佳的當事人可以提出法律援助申請。是否給予法律援助的決定權在于法官。一般情況下，只要申請人披露其財務狀況，法院對申請人多會慷慨地給予法律援助。這在一定程度上也鼓勵了當事人在發生爭議時提訟，但同時也導致了法律援助費用的逐年上升。
（三）案件上訴率過高
據1990年的統計，州法院一審的案件中有55.4%被提起上訴（初級法院一審的案件由于法律對上訴權有較多限制，上訴率為35.9%）。而且，由于允許對一審中認定的事實問題提起上訴，使得受理上訴的法院的工作量大為增加。這一現象，除了從法律規定的上訴理由及上訴權利的限制方面尋找原因外，在很大程度上被歸咎于律師的利益驅動。在律師收費被法律明確規定的情況下，律師收取的費用不是按其工作時間計算而是按案件的審理階段來計算。由于律師在一審中花費了較大的精力和較多的時間，他們更傾向于提起上訴，以便能在二審中花較小的額外投入就可以獲得較大的額外收入。
（四）法院運行所需經費捉襟見肘
由于德國在民事訴訟中采取當事人主義，當事人及其律師過多的不必要訴訟活動造成了訴訟費用的昂貴化。德國法院對當事人收取的訴訟費用較低，遠遠無法彌補法院為審理案件的支出，有關數據表明連50%都不到。①同時鑒于1990年德國統一后原東德地區司法系統重建的需要，以及近年來德國在歐洲一體化進程中面臨窘迫的經濟環境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）審判人員數量有限
與相鄰的歐盟國家及其他同屬大陸法系的國家相比，德國的法官隊伍是較為龐大的（相對于人口規模而言）。按人口平均計算，在德國每3600人就擁有一名法官。但是，在案件數量不斷增加、上訴率居高不下的情況下，多年來法官的總數量一直保持不變。法官人數不能隨著案件的數量和人口的增長而相應地增加，法官的負擔過重，是造成拖延訴訟的一個原因。②
綜合上述五方面主要問題，可以看出，目前德國民事司法改革亟待解決的問題就是：如何以有限的資源投入（包括法官數量、訴訟成本的限制等）在較合理的時間內處理好不斷增加的訴訟案件（包括一審和上訴案件）。
1877年《德國民事訴訟法典》頒行以來，截至1999年底，已經修改過了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中幾次大的修改，其核心內容主要是簡化程序，加快訴訟的進程，加大審理的集中程度。例如，1976年12月3日的《簡化與加快訴訟程序的法律》對民事訴訟法的修改；1990年12月17日的《簡化司法程序法》對民事訴訟法的修改。近年來，隨著一系列問題的加劇，德國法律界對民事司法制度提出了許多新的改革方案，其中有些已付諸實施。
三、德國民事審判制度的改革
（一）一審法院審理程序的改進
1.德國民訴法規定，初級法院的法官審理不能上訴的小額案件時，在程序方面有特殊處置權，可決定依照簡化的程序進行審理，可以不進行言詞辯論，判決不附事實（§495aZPO）。這一規則的適用在將來有可能超出現有的范圍，并且擴大適用于上訴案件，這樣將會使法官審理案件的程序大大簡化。
2.通過對由獨任法官審理案件的擴大適用，將會使法院系統受理案件及處理案件的能力得到提高。如前所述，現在德國法院中案件由獨任法官審理的情形有兩種：一是初級法院中的獨任審理，二是州法院審案時由三名法官組成的法庭將案件交由其中一名法官獨任審理。擴大適用獨任審理的途徑主要有：（1）擴大初級法院的管轄范圍（如1993年有關法律就將初級法院管轄案件標的額的上限從6000馬克提高到1萬馬克，近年來有建議將這一限額進一步提高到2萬馬克）；（2）將直接由獨任法官審理的規則擴大適用到州法院一審的案件及州高等法院審理的案件。這是1998年7月的一份“簡化民事訴訟程序”的議案（下稱“1998年議案”）中所建議的；（3）擴大州法院一審中可由法庭將案件交由獨任法官審理的案件的范圍。盡管尚無統計數據可以說明這類規則的適用能夠縮短審理時間，但立法機關認為擴大此類規則的適用可以使法院受案能力得到提高。
3.為了克服德國民事訴訟法推行直接開庭制度所產生的重復開庭、訴訟拖延等弊病，學者們大力倡導以集中審理原則對民事訴訟制度實行改革。其結果是在實踐中產生了所謂的“斯圖加特模式”（StuttgartModel），①這一模式主張將訴訟分為書面準備程序和主辯論兩個階段，通過對言詞辯論進行書面準備，以使裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這一做法旨在減少開庭次數，提高訴訟效率，并且已被實踐證明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德國開始施行“簡化司法程序法”，對民事訴訟法進行大規模修改。修改后的德國民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁出了一大步。法律明確規定在主辯論期日原則上要求法院開一次庭集中審理后終結案件（§272aZPO）。為了充分進行審理前的準備，法官可以采用提前進行準備性的口頭辯論，或以在規定期限內當事人之間交換書狀方式進行準備（§275，§276ZPO）。不管哪種方式，當事人在法庭上使用的證據必須事先告知對方當事人，如果在法庭上提出事先沒有告知的證據，那么就產生失權效力，即法官可以根據情況不采納該證據（§296ZPO）。學者們認為繼續堅持這一模式有望在案件數量不斷增加的情況下仍然保持較短的審理時間。
4.要求當事人承擔在訴訟開始后即提供證據的一般性程序義務。這一規定類似于英美法系國家的“證據開示（discovery）”制度。建議引入證據開示制度的學者認為，此舉有利于消除由于當事人對證據掌握的不平衡而可能導致的判決不公，同時也有助于實現法官對案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不經過口頭審理而代之以書面審理進行判決，那么，訴訟程序會進一步簡化。但目前書面審理只存在于初級法院，且有一定條件：（1）案件爭議標的額在1500馬克以下；（2）當事人一方因住得太遠或其他重要原因而無法出庭。將來，這種書面審理的適用將會不受爭議標的額的限制，只要法律對初級法院審理的案件不強制要求聘請律師且當事人一方不出庭時即可適用。
6.一般而言，在德國的判決書中，運用邏輯推理到了極端，并且不厭其煩地追求法律細節。正如HarryLawson曾經說的：他們不給想象力留下任何的余地。一份初審法院的判決書可以洋洋灑灑達數萬言之多。①針對這一特點，法律規定在判決不能被提起上訴的案件中，法院依法可以不在判決書中寫明案件事實及判決理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。這樣，法官特別是初級法院的法官，可以在處理有關爭議時節省時間。
（二）上訴程序的簡化、規范化及對上訴的限制②
1.對于有關上訴的一般性問題進行規范，有助于避免或減少錯誤的發生。這類問題諸如：提起上訴的期限、上訴的理由的限制及針對上訴進行答辯的一般性義務的規定等。
2.按內務部顧問委員會的建議，為使法院運行更有效率，司法救濟應包括對事實的一次審理及一次上訴，其中上訴只進行法律適用方面的審查。但是這又將與判決質量的保證存在一定的沖突。
3.“1998年議案”主張當事人在一審中未在規定期限內提出的攻擊和防御方法，除非其有遲延的充分理由，否則在上訴中將不被接受。這就要求當事人必須將其所有的攻擊和防御方法在一審中就全部提出，這樣，除可以保證一審判決的質量外，更重要的是可以較大幅度地減少當事人提起上訴的數量，同時，也減輕了上訴審中法院進行事實審查的工作負擔，有助于將上訴審進一步發展成為法律審。
4.針對上訴率過高的現狀，學者們多主張應對上訴的條件進行更多的限制以減輕上訴法院的負擔，主要包括兩方面內容：一是從對上訴案件爭議標的額的限制入手，即將原來允許提起上訴的案件標的額下限從1500馬克提高到2000馬克（那些具有“重大意義”的案件不受限制）。二是實行上訴許可制度，要求當事人提起上訴前必須先經過一審法院的許可，當上訴許可申請被駁回時當事人可以就駁回申請的裁決提起上訴。對具有“重大意義”的案件（如與聯邦法院的判例相沖突或程序嚴重違法的案件），則必須允許上訴。
5.現行的向聯邦法院提起上訴的規定存在一定的弊端：一是以6萬馬克的爭議標的額對案件的上訴進行區別對待，導致對當事人的不平等待遇；二是聯邦法院將大部分精力放在對個案的審查上，而無法更好地關注那些對法律統一和發展有重大意義的案件。針對這些問題，聯邦法院希望將爭議標的額6萬馬克以下案件上訴的許可權交給州高等法院，而爭議標的額6萬馬克以上案件則由聯邦法院自行決定是否許可上訴。但這并未完全克服上述弊端（主要是第一個弊端）。因而，聯邦政府建議：應將許可案件上訴的權利賦予州高等法院（無論案件標的額的大小），而對駁回許可申請的裁決的上訴則僅限于爭議標的額在6萬馬克以上的案件。總之，針對法律適用問題上訴到聯邦法院將不再是一個普遍而自由的救濟方式。
四、其他相關配套性制度的改革①
（一）法院體系的結構改革
1.由于初級法院與州法院在訴訟程序上差別不大，且目前多將案件交由獨任法官進行審理，因此，有人建議將二者合并起來成為一個統一的一審法院。這將使得德國普通法院體系由“四級法院”變為“三級法院”。這一建議最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出來的，而且該建議也啟動了向三級法院體系過渡的步伐：1977年家庭法院被并入初級法院，同時規定家庭案件的上訴直接向州高等法院提出，也就是說，三級法院結構目前已存在于家庭案件的審理中。但對整個普通法院系統的合并問題，政府以新建法院成本過高及調動法官困難為由認為在近期內是不現實的。
2.對法院體系進行改革：短期目標是在全國范圍內建立起一個服務于所有法院體系司法事務的規范化的行政部門，以期能形成更有效、更經濟的法院行政管理，并使法官在各法院系統間的調動更為容易；長期的目標是將現在的五個法院體系進行縮減，形成兩個法院體系：普通法院（主管民事、刑事案件，并將勞動法院包含在內）及行政法院（主管行政、財政及社會事務），同時，制定一部各法院體系統一適用的程序法。
（二）一審法院人員素質的加強
為了提高一審判決的質量，使當事人能更好地接受一審判決，除了在法律規定中加重當事人相關的“信息披露義務”外，應盡量由那些高素質的有多年實踐經驗的法官審理一審案件，這就要求在初審法院中增加高素質法官的數量。但是這種調整要求在法官編制和報酬等方面的舊思想觀念能有較大轉變，而由于舊思想觀念難以在短期內得到改變，這種調整審判人員結構的建議在短期內難以實現。②
（三）法院管理的改善
為了使法院內部資源利用合理化，除了改革法院司法運作外，還應運用現代商業管理原則及利用現代計算機技術對法院內部的管理工作進行改進。
（四）降低法院系統運作成本的耗費
1.開始考慮通過對法院收費制度的規范來降低法院作出最終裁判的成本耗費，同時提高收費以減輕法院的工作量。③但這些改革又不能給低收入當事人的正當訴求造成困難。這就要求必須同時健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《訴訟費用援助法》以來，國家在法律援助方面支付的費用顯著增加。據估算，目前聯邦及各州每年用于法律援助的費用約為5億馬克。針對這一現象，有學者認為應將審核給予法律援助的經濟條件的權限交還給社會福利機構。
（五）通過推廣訴訟外替代性糾紛解決方式來緩解法院運作的緊張狀況
注重利用訴訟外替代性糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution，簡稱ADR）來緩解法院運作的緊張狀況，這是目前各國民事司法改革的一個共同趨勢。其中荷蘭的成功經驗引起了德國法律界的極大關注。在荷蘭，擁有相對快速、廉價的民事司法系統，避免了訴訟拖延和耗費過大等問題，其主要原因在于荷蘭存在著能夠與律師行業競爭的其他法律服務業和社會機構。這些非律師行業和社會機構提供了替代訴訟的有效率、低成本的爭議解決方式，從而使法院能夠集中精力處理那些真正需要通過訴訟方式解決的爭議。德國在這方面的努力和嘗試有以下幾點：
1.在向法院尋求救濟之前通過律師達成庭外和解的解決爭議方式的推廣適用。為達此目的，法律對律師參與庭外和解規定較高的收費標準，以調動律師以庭外和解方式解決爭議的積極性，同時，簡化對達成具有強制執行力的和解協議的程序要求。
2.除了傳統的通過訴訟解決糾紛的方式外，德國的一些行業中還存在著調解機構。但到目前為止，只有極少部分的當事人求助于庭外調解機構。其原因在于：（1）訴訟成本較低廉，且法律援助較易獲得，這使得人們更傾向于以訴訟方式解決爭議；（2）法院在審理過程中也經常采用調解或和解的程序，這也減弱了人們尋求其他訴訟外替代性爭議解決方式的動機；（3）更重要的原因在于，德國的當事人對由國家設立的審判組織的獨立性及其能力有較大的信任，而對調解機構則持懷疑和不信任態度。“1998年議案”建議授予各州針對某些案件采取強制性調解程序，包括：小額爭議、鄰里間財產糾紛、私人間有關侮辱與誹謗的案件等等。另外還有人建議立法機關授權初級法院對所有合適的案件提交給調解機構受理。
論文摘要 在民事訴訟中，我們經常聽到這樣一句話“打官司就是打證據”。可見，證據在民事訴訟中起著關鍵性的作用，任何案件的審判都必須以證據審查為基礎。作為證據制度的主要內容之一，民事證人制度對于查明案件事實，準確適用法律，做出公正判決同樣是必不可少的。近年來，隨著民事審判方式的改革，證人制度在民事訴訟中顯得越來越重要。但由于長期以來，我國民事立法和司法對民事證人制度不夠重視，致使民事案件審理實踐中證人不愿意出庭作證、作偽證以及證言前后不一致的情況時有發生，嚴重影響到證言在實踐中的應用，也妨害到司法公正與效率，并損害了司法權威。因此，準確評判當前我國民事證人制度的現狀與缺陷，構建完善的符合中國國情的民事證人制度體系很有必要，也是司法體制改革的重要一環。
論文關鍵詞 民事證人制度 民事訴訟 證據
一、我國現行民事證人制度的現狀
證人是指知曉案件事實并應當事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人，證人就自己知道的事實向法庭所做的陳述稱為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據，具有描述性和確定性的特征。它與書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等證據相互印證，共同形成證據鏈條，證明案件事實。證言的重要性主要表現在兩個方面：一是證言的內容能夠證明案件事實的部分或全部;二是證人證言為正確審查判斷其他證據提供有力手段。古往今來世界各國的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。
我國在立法上，對證據問題重視不夠，到目前為止尚無證據法典。近年來的民事審判方式出現了弱化職權主義、強化當事人主義的明顯趨勢，在訴訟中弱化了法官主動收集證據的權力，而改為主要由訴訟當事人雙方舉證。這樣，中國證據制度立法上的缺陷便暴露無遺。而在證人制度方面，暴露的問題更為突出。關于證人制度，我國現行《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。這一規定過于原則，程序規范疏漏、法律約束不力、可操作性不強，沒有形成一個較完整的證人制度體系。在學術界和司法界的強烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。《規定》是我國第一次比較系統地規定證人制度的司法解釋，它的實施，對證人的資格、證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要求、對證人的詢問規則等作了相應規定，初步形成了我國民事訴訟證人制度，基本符合民事審判方式改革的要求。但從實踐中看，《規定》對證人作證的具體方式、程序、證言生效規則及違反出庭作證義務的法律責任等方面的規定仍存在缺陷，尤其是強制證人出庭作證、證人權益保障等方面幾乎沒有可操作性的內容。
雖然《民事訴訟法》明文規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》再次重申：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”。但實際情況卻與法律規定相差甚遠。總體來看，我國民事證人制度在司法實踐中存在以下現象：
第一，證人出庭率低，普遍適用書面證言。在各地開庭審理的各類民事案件中，證人出庭率普遍很低。有學者于2004年分別在北京、內蒙、河北隨機選擇了五個基層法院作為調查對象，對民事訴訟中證人出庭作證情況進行了調查。在這五個法院中，得到判決結案的樣本共計為1780個，其中證人出庭作證的案件為169個。在上述調查的基礎上，又分別對其中四個法院2001年和2003年證人出庭作證的比率進行了統計，2001年四個法院證人出庭作證的比率分別為：7.9%、7.6%、5.2%、4.9%;2003年證人出庭作證的比率分別為：11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。雖然2003年證人出庭作證比率與2001年相比有所提升，但從總體來看，證人出庭作證的比率仍然很低。
【關鍵詞】環境共同侵權；責任認定；專門審理
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-165-03
一、環境共同侵權民事責任制度概述
（一）環境共同侵權民事責任
環境共同侵權行為是一種行為主體為一個復數、行為具有特殊性的共同的侵權行為，如果要深入探究它的本質屬性，則須明確環境共同侵權行為的內涵與外延。從概念的組成上來說，環境共同侵權行為并不是一個單一的概念而是一個由幾個概念而形成的組合，相較于一般侵權行為來說，它是一種特殊的侵權行為：一是一種共同侵權行為，二是一種環境侵權行為，環境共同侵權行為是二者的組合。
環境共同侵權的這一性質，決定了學界研究的環境共同侵權行為是在侵權行為規則之內進行的，因此，環境共同侵權行為會同時受到環境侵權行為和共同侵權行為這二者相關的行為規則的制約，但又不僅僅是這二者的單向的疊加。①目前我國對于環境共同侵權行為的研究并沒有形成完整的體系和統一的認識，正因為如此，直到現在對環境共同侵權行為的概念也并沒有形成一個敘述較為確定的、被研究者普遍接受的定義。
環境共同侵權行為是特殊的共同侵權。學界目前比較普遍的觀點認為，環境共同侵權是由多個行為主體所實施的或者由多個污染源所引起的導致他人利益受到損害的行為。
（二）環境共同侵權民事責任的承擔方式
民事責任是指民事行為主體違反相關民事法律所規定的義務而應當承擔的相關責任。我國《民法通則》第134條規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金等十種承擔民事責任的方式，從理論上講，這些民事責任承擔方式也應當適用于環境共同侵權民事責任中。但《環境保護法》第41條規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到危害的單位或者個人賠償損失”，由此看來，《環境保護法》中，只是規定了兩種承擔環境共同侵權民事責任的方式，即排除危害和損害賠償。因此，我們可以認為，環境共同侵權民事責任的形式主要是排除危害與賠償損失。
排除危害是指當民事主體的合法權益受到侵害行為人的損害時，受害者一方可以向侵害行為人要求停止侵害行為，并采取相應措施保證不會再次出現相關的危害行為和事實。②
賠償損失作為環境共同侵權行為的主要救濟方式的一種，可以對受害人因環境共同侵權而造成的相關的損害、損失進行補償。環境共同侵權所造成的損失既包括直接損失也包括間接損失。不論是直接損失還是間接損失，都應該進行賠償
（三）環境共同侵權民事責任的歸責原則及適用
所謂歸責，即是指“國家機關或其他社會組織根據法律規定，依照法定程序判斷、認定、歸結和執行法律責任的活動。”③環境共同侵權民事責任的認定過程中應遵循的歸責原則包括：責任法定原則，即責任認定的認定需要依據法律的規定來進行，而不能在超出法律的范圍內進行責任認定。
責任與處罰相當原則，即環境共同侵權民事行為人的責任承擔與處罰應當是有統一的認定標準，相應責任應當對應相應的處罰措施和數額，不能任意就其應承擔的責任進行處罰。
無過錯原則，即環境共同侵權民事行為人即使在實施侵害行為時主觀上沒有故意或過失，也應該對造成的損害承擔賠償責任的規則原則。目前，世界上大部分國家都將無過錯責任原則作為環境共同侵權民事責任的規則原則。在我國，《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”這是對無過錯原則的法律規定。
二、目前我國環境共同侵權民事責任認定存在的問題
（一）立法不健全，導致無法準確認定相關行為人的責任
我國的《侵權責任法》對于環境保護和環境污染方面所具有的問題做了專門的規定，這無疑體現出我國對于環境問題，特別是環境污染的相關問題高度的重視，但是就目前來看，我國的環境立法并不完善，《侵權責任法》中，與環境污染的責任認定相關的法律規定只有短短的四條，且大多是原則性的法律規范，僅為環境問題相關責任認定提供了一個整體的框架和原則，導致僅有的這些規定在實際操作的過程中，具有一些適用上的困難。④
相關法律法規的不健全，導致在司法實踐中，對于環境共同侵權行為的責任認定存在一些困難。在認定環境共同侵權行為的過程中，多采用“客觀說”，即，只要有共同侵害事實出現，就認定為環境共同侵權，而不必須各行為人之間具有意思聯絡。這確實有利于保障受害人的利益，但是，由于法律規范僅是原則性規定，因此，極易造成多方行為人中的某些行為人利用法律規定的模糊來逃避應當承擔的相關責任。
（二）尚未形成系統的認定標準，影響責任承擔和劃分
在司法實踐的過程中，由于并不存在一個統一的環境共同侵權行為相關責任的認定標準，因此，法官在實際案件的審理過程中很難做到根據侵權行為人的各自排放污染物的具體情況來比較準確的認定各環境共同侵權行為人對共同造成的損害后果所應承擔的相關責任的比例分配。
一旦出現了侵權行為人由于提供了規避責任的相關證據，從而導致減輕甚至免除了相關責任的承擔，那么對于司法公正的破壞是不可估量的，這不僅可能會導致更多類似情況的出現，甚至會形成一種不正之風。因此，形成統一的環境共同侵權責任認定標準，是十分必要、也十分迫切的。
（三）法官很少掌握相關的專業知識，容易造成認定過程中的失誤
環境共同侵權損害賠償案件由于涉及到環境污染、生態破壞等與環境問題息息相關的專業問題，這也就使得這類案件具有專業性較強、認定過程較為繁瑣和案情錯綜復雜的主要特點。在案件審理和認定的過程當中，案情涉及到的問題很有可能涵蓋多個自然學科，并不僅僅涉及法律相關知識，特別是某些關鍵問題的認定，甚至需要專業人士和專業數據的支持和幫助，而法官在其中所能掌握的專業知識，無疑數量和深度上都不會達到很高的標準。⑤這無形之中就增加了案件審理的難度系數，極有可能由于法官的專業知識不足而造成案件審理當中出現失誤，導致案件審理出現一定得偏差。
對于環境共同侵權的案件，在責任認定的過程中，各侵權行為人所應承擔的相關責任比例劃分，需要對各侵權行為人的行為造成的環境污染程度進行分析，如果沒有足夠的專業知識，法官在認定過程中一定會出現一些偏差，而這些偏差很可能導致在最終的判決中應當承擔責任的各方責任人所實際承擔的責任比例與其在共同侵權行為中所產生的污染比例不相當，進而導致判決結果不能得到各方責任人或者受害者的認可，影響司法權威。
三、部分發達國家的環境共同侵權民事責任認定相關理論
（一）英美在環境共同侵權民事責任認定中的相關理論
由于英國和美國都是實行判例法的國家，因此在這兩個國家的侵權法的表述中并沒有出現明確的與共同侵權相關的概念，僅僅通過“連帶責任和分別責任”這樣的術語來討論數人侵權的行為。在英美法系國家的侵權行為法中提到，“各自的行為相互結合在一起而給他人造成損害的，對受害人承擔連帶責任的人稱為共同侵權人”。《美國侵權行為法重述（第二次）》第875條規定：“兩人或多人之每一人的侵權行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對受害人就全部傷害負責任。”在英美法中，由于數人侵權導致損害負連帶責任的情形之一就是造成受害人的不可分割的損害是由兩人或兩人以上的行為所引起的。但是，從目前的狀況來看，公眾已經開始質疑以傳統的連帶責任制來判定環境污染的責任的方式，由于這種情況的出現，英美法系的國家逐漸開始取消這種判定方式。比如說，美國采用“市場份額責任”這種理論制度來減小限制連帶責任的使用范圍，同時英國也逐步摒棄在環境污染共同侵權問題上的連帶責任制，取而代之的是較為合理的責任分攤制度。⑥
（二）日本在環境共同侵權民事責任認定中的相關理論
在日本，有一個“公害”的概念，所謂公害，是指由于人為原因造成環境污染進而給人類生活的環境造成的損害。日本采用了德國民法典中“共同侵權行為”的相關規定。例如，日本民法典第719條第1款規定“由于多人共同的不法行為而對他人造成了損害時，各人對于該損害負有連帶賠償責任。無法得知共同行為人中的某一人是否施加了該損害時亦同樣。”上世紀中期以后，環境共同侵權行為帶來的危害逐漸突出，比例呈上升態勢，為了能夠達到更好的保護環境共同侵權案件中相關受害者的利益，日本確立了環境共同侵權中的“客觀關聯共同”立場，即并不要求實施環境共同侵權行為的各個行為人之間的行為具有共同的意思聯絡，無意思聯絡的行為人，只要其行為的結合造成了共同的危害結果，就認定為環境共同侵權行為成立。
四、環境共同侵權民事責任制度未來發展方向探究
（一）完善我國環境共同侵權民事責任制度
1.完善歸責制度
我國環境共同侵權民事責任的歸責原則有責任法定原則、責任與處罰相當原則和無過錯原則。在這些歸責原則的指導之下，形成了一定的歸責制度，但是，這一制度目前仍然存在一些不足。
針對這些不足，我國應當建立起一套比較完善的環境共同侵權民事責任歸責制度。要完善這一歸責制度，應當從以下幾個方面進行：
首先，確立環境共同侵權民事責任是一種無過錯責任，以存在相關的侵權行為和實際相關的侵害后果以及侵權行為與損害后果之間存在一定的因果關系為構成要件。這有助于在環境共同侵權民事案件中，對于是否構成共同環境侵權進行比較準確的認定。
其次，在歸責制度中，要形成保護受害者利益的意識。在整個環境共同侵權民事案件審理過程中，由于受害者一般不具備環境問題相關的專業知識，受害者所能掌握的對案件審理有重要作用的資料和證據比較少，這也就進一步導致了在訴訟中，受害者一般處于一個相對弱勢的地位。因此，在環境共同侵權民事案件審理過程中，要注意保護受害者的利益。
第三，實行舉證責任倒置。由于在環境共同侵權民事案件的審理過程中，受害者由于認識水平有限且侵權行為人一般都將自己的生產工藝進行保密處理，這不利于受害者進行相關的取證和舉證。因此，國外在立法和司法實踐過程中，一般都在環境污染侵權訴訟中采取舉證責任倒置，由侵權行為人承擔舉證責任。⑦
2.建立懲罰性賠償制度
懲罰性損害賠償，又稱為顯示性損害賠償功能，起源于英國的判決，其原理是對使用極端的方法給受害者帶來一定損害的行為人，不僅需要提供恢復原有環境的填補性的賠償，而且還需要進行帶有懲罰性的賠償。
在環境共同侵權民事責任制度中，環境共同侵權的侵權行為人和受害者在絕大多數的情況下都為多人，這就使得在環境共同侵權行為在認定的過程中具有較為復雜的形式特點，并且在大多數情況下，侵權行為人和受害者的地位是不平等的。比如，大型國有企業和私人企業，都會以犧牲環境為代價而進行發展，一定會導致在相關民眾的人身和財產權益受到沖擊和損害。⑧由于環境共同侵權行為人具有較為強勢的社會地位，受害者一方在舉證過程中會由于認知水平的限制導致舉證困難。這時，如果僅僅是采取填補性的賠償方式，受害者可能會因為過高的訴訟成本或者難以估計的損害賠償結果而導致放棄自己的訴訟權利，從而可能會進一步導致更多類似的環境共同侵權行為的發生。
故而，我們需要對環境共同侵權行為人采取懲罰性的賠償方式，這樣不僅有利于維護受害者弱勢群體的利益，還有利于打擊環境共同侵權行為的大面積出現。從另一個角度來說，還有利于規范大型企業的生產和運營工作，也在一定程度上，達到了懲治違法犯罪行為，樹立司法權威的目的。
（二）建立環境法院，單獨受理環境案件，進行專門審理
結合目前我國的司法形式來看，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟這三大訴訟形成了我國訴訟活動“三足鼎立”的局面。沒有將環境訴訟案件單獨列為一類訴訟來進行受理和審判，才容易導致審判過程中出現失誤，影響司法公正。想要解決這一問題，改善當前我國環境訴訟的現狀，有必要單獨設環境法院：在條件成熟的情況下，應當設立專門負責審理環境案件的環境法院。由于環境侵權案件涉及的問題具有較強的專業性，因此與一般的民事、刑事、行政問題的解決方法和途徑還有一定差別。另外，目前，我國環境問題正日益凸顯出來，以環境共同侵權民事訴訟為典型代表的訴訟案件正在逐漸增多。我國應盡快將環境訴訟從民事、刑事、行政三大訴訟中獨立出來，設立專門的環境法院，受理和審判環境訴訟案件。⑨
目前，在我國不同地方已經設立并開始運行相關的具有當地特點的環境法庭，這是我國環境司法機制改革的有益嘗試，為我國實行環境司法專門化提供了本土實踐經驗，是值得肯定的。⑩但是實踐經驗看來，一些成立負責專門受理和審判環境案件的法庭的地區，其反響平平，主要原因是受理的案件數量有限，法院本身和人普遍很難界定案件的性質。因此，環境案件的獨立司法想要發揮比較理想、高效的效果，還要經過多年的探索和論證。
（三）加強具備環境專業相關知識的法官隊伍建設
法官的審判工作具有較強的專門性、特殊性和技術性。法官進行司法活動的過程就是一個能夠合理的運用各種不同學科知識進行相關事實的認定和責任劃分的有機統一的過程。由于其工作涉及的知識非常廣泛，對于其邏輯性思維要求非常高，同時又要求具備比較嚴謹的態度，因此，作為一名合格的法官必須做到通曉各項基本政策、相關法律知識，熟練掌握法學理論，了解司法工作過程中必要的各種社會科學與自然科學知識。
對于環境共同侵權民事案件的審理而言，由于涉及到環境問題較多，并且在舉證過程中，會出現較多涉及化學、生物等多個自然學科的相關證據，這就要求法官在掌握足夠的環境法學相關知識的同時，還要具備多個自然學科的基本知識。司法機關在今后選拔和錄用參與環境案件審理的相關人員時，應當提高錄用門檻，選拔具有環境法相關專業知識的人作為審理環境案件的專門法官。這樣不僅有利于環境案件的公正審理，還有利于形成法官隊伍建設的良性循環，使得更多的具備環境方面專門知識的人參與到審理環境案件的過程中。
注釋：
①張吉強.環境侵權民事責任研究[D].山東大學碩士學位論文， 2012：2.
②李慧玲.排除危害環境責任探析[J].法學雜志，2007（3）.
③孫國華，朱景文.法理學（第三版） [M].中國人民大學出版社， 2010：338.
④丘明燁.淺析環境污染共同侵權――對侵權責任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學碩士學位論文，2013：1-5.
⑤丘明燁.淺析環境污染共同侵權――對侵權責任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學碩士學位論文，2013：6-10.
⑥戴茂華，吳萍.我國環境侵權民事責任制度的立法完善[J].江西社會科學，2011（6）.
⑦劉偉剛.論環境共同侵權的民事責任[D].華南理工大學碩士學位論文，2012：31.
⑧明輝.環境侵權的特征及其法律責任[J].環境與可持續發展， 2007（3）.
⑨蔡守秋.關于建立環境法院（庭）的構想[J].東方法學，2009（5）.
⑩盧俊輝.論我國環境司法專門化[D].江西理工大學碩士學位論文，2012：10-11.
參考文獻：
[1]李亮.環境污染侵權問題研究[D].吉林：吉林財經大學，2012.
[2]余江濤.環境侵權民事責任制度探析[J].華章，2013（22）.
[論文關鍵詞]民事檢察監督 權利救濟 民訴法修改
一、問題的提出
民事檢察監督是民事訴訟中的權力監督，是法律監督制度的重要組成部分，是“以權力制約權力”、防止權力濫用和異化的重要環節。2013年1月1日，修改后的《民事訴訟法》全面實施。本次修正是我國民事訴訟法制建設中的重要一步，也是民事檢察監督領域的新發展。從原來的監督民事審判過程到擴大為對民事訴訟活動和民事執行活動的監督；從監督已發生法律效力的判決書、裁定書到在此基礎上明確加入對調解書的監督。總體來看，無論是監督范圍、監督對象還是監督的方式手段，均有所擴充和增加，在一定程度上強化了民事檢察監督權。而民事檢察監督作為民事訴訟中當事人權利救濟的最后一道防線，此種強化是否必然加大了對當事人的權利救濟力度，民事檢察監督與當事人權利救濟之間又存在何種關系，如何在實務中平衡權力監督與權利救濟的關系，均值得研究。
二、民事檢察監督與權利救濟之關系剖析
權利救濟的基本目的，是確保當事人的合法權利能夠實現、合法義務得到履行。權利救濟的途徑主要有司法救濟、行政救濟、仲裁救濟三種。其中司法救濟程序就是人民法院的民事審判程序，當事人在尋求司法救濟時訴訟權利受到侵犯，才會轉而尋求檢察監督。如前所述，民事檢察監督具有間接的權利救濟功能，既是一種監督，又提供一定救濟，它是監督與救濟的有機統一。民事檢察監督與權利救濟的關系主要體現在兩個方面：
（一）民事檢察監督兼顧法律監督與權利救濟
我國立法賦予檢察機關監督權的初衷，是旨在維護司法過程與結果的公正性，促進法律的正確統一實施，維護和諧安定的社會秩序。民事檢察監督的實現主要體現在民事抗訴中，一方面，檢察機關通過對生效裁判的合法性進行監督，對錯誤裁判與調解書啟動再審，保障民事審判活動適用法律的準確性，維護民法秩序；另一方面，民事檢察監督旨在通過再審改判或者糾正違法，矯正被扭曲的民事關系，為民事訴訟當事人提供平等的再審救濟。當事人申請抗訴與申請再審，都是為了啟動再審程序，以糾正違法或錯誤的民事裁判。
修改后的《民事訴訟法》對當事人申請檢察監督做出了明確規定，當事人只有在經過法院再審后才能申請檢察監督。這一方面是節約司法資源，避免造成當事人既向法院申請再審又向檢察院申請檢察監督的浪費司法資源的現象；另一方面也是為當事人明確了司法救濟途徑，確定了當事人申請檢察監督的權利。這種變化是民事檢察理論的一個重大突破，意味著檢察機關實行法律監督、維護公平正義，不僅是對公權力的監督，同時也兼顧到對私權的救濟，體現了以人為本、社會和諧的當代社會主義法治理念。
（二）民事檢察監督提供有限的權利救濟
民事訴訟檢察監督具有救濟功能，但是這種救濟功能是有限的。根據民事訴訟法的規定，法院內部監督、當事人監督與檢察監督具有一定的先后關系，檢察監督是置后的。當事人在訴訟中首先直接在法院主導下行使訴訟權利，其次和其他訴訟參與人通過法院系統的內部監督（包括審級監督）實現和保障訴訟權利與實體權利。最后仍存在問題的才通過檢察機關的民事檢察監督實現權利保障。民事檢察監督是公權力對公權力的監督，主要是監督法院的審判程序，并不是替代審判程序為當事人解決權利義務糾紛，而是通過檢察監督促進當事人的權利實現。由此，其提供的權利救濟的有限性顯而易見。這主要體現在四方面：
第一，民事檢察監督對當事人不提供主動的救濟。民事訴訟的基本原則之一為當事人享有處分權。訴訟活動應尊重權利人的選擇，允許權利人處分民事權利。對于已經發生法律效力的民事判決、裁定，即使侵犯了某一個體的權利，只要該權利人沒有提出監督申請，檢察機關也無須啟動監督程序。
第二，民事檢察監督不為當事人提供預防性救濟。我國檢察機關對民事訴訟活動的監督是一種事后監督，是于審判行為作出之后、民事判決、裁定生效后進行。雖然針對審判活動過程的監督不一定在推結案后進行，但是當事人在訴訟之前要求檢察機關進行監督的，除非受案法院無管轄權或者合議庭的組成違反訴訟法有關回避的規定，檢察機關一般不直接參與到訴訟中去。
第三，民事檢察監督不為當事人提供重復的救濟。檢察機關對于當事人的申訴不重復處理。當事人申請抗訴以后，檢察機關作出不予立案、終止審查或者不抗訴決定，申請人不服再次申請抗訴的，檢察院不予受理。
第四，民事檢察監督不是裁量性救濟。檢察機關監督民事訴訟是針對審判過程中的違法現象以及民事裁判的錯誤結果，是對法院的監督，并不是為了保護當事人的合法權益，不能將檢察監督審判化。
三、實務中民事檢察監督與權利救濟關系的平衡
理論上，民事檢察監督既要實現法律監督的目的，達到司法公正的效果，又要在不干預當事人處分權的前提下促進當事人權利義務的實現，間接實現司法救濟。現實中，檢察機關往往會與當事人出現認識上的沖突，當事人大多懷抱著到檢察機關尋求公正裁判的愿望，期待由檢察機關做出裁決。但檢察機關的職責是對公權力的監督，而不是對
論文摘要 被害人是犯罪行為直接侵犯的對象，侵財犯罪和其他類型犯罪一樣侵犯了他人合法權利，理應受到同等保護，文章從當前我國刑事司法對侵財類犯罪案件中被害人權利保護的不足之處出發，對被害人權利保護缺失的原因進行分析，進而提出解決對策，以期對侵財犯罪被害人權利得到保障有所裨益。
論文關鍵詞 侵財 被害人 保護
我國《刑事訴訟法》第99條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權提起附帶民事訴訟，對于單純侵財型犯罪（如盜竊罪、侵占罪等）而言，被害人無疑因為被告人的違法犯罪行為而受到物質上的損失，理應受到這一條款的保護，但在立法上和司法實踐中侵財型犯罪的被害人的權利卻得不到應有的保障。
論文關鍵詞 抗訴 調查取證權 邊界
檢察機關審查民事抗訴案件時擁有一定的調查取證權是其履行法定職責的必然要求，檢察機關能否進行有效的調查取證是維系抗訴正當性與有效性的關鍵所在。離開了調查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復核，難以實現有效保障司法公正的目的。既然調查取證權有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機關多大范圍的調查取證權才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規定，理論界和實務界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱辦案規制），該規則第十八條規定了檢察機關在辦理民事抗訴案件中可以行使調查取證權的四種情形。這一由司法解釋對檢察機關民事抗訴中調查取證權邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規范的調查取證原則，體現了權力防控的自我意識和限制權力的法治精神。然而，隨著政治環境的變遷、審判制度的改革完善和法治進程的加快推進，檢察機關的這一司法解釋沒有做出系統性的修改，無法體現司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機關的這項職權在實踐中難以發揮應有的作用。筆者認為有必要對檢察機關的調查取證權進行重新梳理和整合，盡快進入民事訴訟法規制層面，以適應司法實踐的需要。
一、檢察解釋中調查取證權行使情形的梳理
《辦案規則》第十八條規定了檢察機關可以調查取證的四種情形，其中有“（一）當事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的；（二）當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的。”筆者認為這兩項已經沒有存在的必要。第（二）項的這條規定實際上是我國民事審判事實探知絕對化理念的具體體現。傳統訴訟制度以客觀真實作為訴訟的首要目標，強調審判人員認識案件事實的能力和責任，并在當事人雙方提供的證據互相矛盾時，要求審判人員以職權調查收集證據。長期以來，我們黨“實事求是”的思想路線指導著我國的法制建設，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實踐相結合的具體產物就是法官對民事案件客觀事實的執著追求，并逐步演變為指導民事審判的理念。這種事實探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實際，并成為阻礙我國民事審判制度發展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實探知相對化的理念，確立了法律真實的價值追求，使證明責任從概念轉化為民事訴訟制度。《證據規定》第73條的規定集中體現了這一點。在當事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責任”這樣一種“裝置”將真偽不明的事實擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應地，檢察機關也必須按此規則行事，而不應越俎代庖、包攬調查，去探索和查證客觀事實。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現代司法理念。由于《辦案規則》的制定先于《證據規定》，《辦案規則》在設定檢察機關調查取證權時仍然建立在事實探知的絕對化理念之上。在理念發生轉化的情況下，這一規定已經失去存在的基礎。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經列為檢察機關的抗訴事由，即遇到法院應當調查取證而未調查取證的，檢察機關可以直接提出抗訴，無需補充調查取證，這主要體現了實體與程序并重現代司法理念，對法院侵害當事人程序權利的通過再審程序予以救濟，凸顯了程序正義的獨立價值，是民事抗訴制度的一大進步。
二、現代檢察監督理念與檢察機關調查取證權
檢察機關在代表國家進行法律監督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護國家利益和社會公共利益為出發點和落腳點。檢察機關是憲法規定的專門法律監督機關，擔負著維護法律統一正確實施的使命。檢察機關由人民選舉產生，理應執行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機關有維護國家利益和社會公共利益的神圣職責。民事抗訴制度作為檢察機關法律監督制度的重要組成部分，以維護國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應當的，這也是現代檢察監督理念的重要內容。由于抗訴權與調查取證權之間的主從關系，檢察機關的調查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應當是一致的，也就是說調查取證制度也要以維護國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經濟體制的確立，社會經濟活動日益復雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應當賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調查取證權。這一點在《辦案規則》中未有涉及，應該說是一大遺漏。維護國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據規定》中得到了印證。《證據規定》第十五條規定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，人民法院可以依職權調查收集證據。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調查收集證據的職權，實質上采取了國家干涉主義，以保護國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調查取證實質上有違中立的法律地位，因為證據本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調查收集證據的職權，這表明保護國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護國家和社會公共利益的義務，作為專門法律監督機關的人民檢察院更有義不容辭的責任。
三、抗訴事由的修改與檢察機關調查取證權
承認法律程序的獨立價值是現代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實務界越來越廣泛的認同。正如有學者所言“程序正義具有自身的獨特優勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規則。”法治在一定意義上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內心認同。因此，民事審判實踐中法官違犯法律規定，侵犯或剝奪當事人程序權利的情況常常發生。鑒于此，在程序與實體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機關抗訴事由的規定突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現，并將檢察機關抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當事人申請再審的事由統一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機關調查取證權的設置，這是因為調查取證權依附抗訴權，并為抗訴服務的。因此，在民訴法對檢察機關抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機調查取證權行使的具體情形做出進一步的規范和明確。從司法實踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機關需要調查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機關調查取證的職權，否則抗訴事由的規定只能停留在紙面上。這是因為認定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調查，需要檢察機關到相關機關調閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當事人的具體關系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復雜的問題，需要檢察機關尋找證人或調閱戶籍等材料認定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當事人有無訴訟行為能力是個極具專業性的問題，必須通過專業機構來進行鑒定，同時，對于應當參加訴訟的當事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機關找相關證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。
四、程序彈性與檢察機關調查取證權
證據收集本身的復雜性決定了在立法層面很難窮盡檢察機關應當調查取證的所有情形。為了提高立法的科學性，防止漏洞出現，有必要提高立法的程序彈性，賦予檢察機關一定的調查取證自由裁量權。程序彈性在現行的立法中有兜底條款、形容詞條款、基本原則條款和漏洞四種表現形式。設置檢察機關調查取證程序彈性條款時，可以這樣表述“人民檢察院在辦理民事抗訴案件中認為有必要調查取證的其他情形”。我國1991年的民事訴訟法在設定法院調查取證邊界時就采用了這種模式來提高程序彈性。實踐證明在對證據收集的規律認識還不到位的情況下，采用這種模式能夠避免立法漏洞，有力地提高法律程序的彈性和包容性。筆者認為在借鑒這種立法模式的同時，更有必要吸取其經驗教訓。現行的民事訴訟法雖然賦予了法院一定的調查取證自由裁量權，但是未能設置條文其予以限制，以致在后來的司法實踐中出現權力濫用的問題。鑒于此，筆者認為應當在立法層面對檢察機關的調查取證自由裁量權予以限制，防止其濫用。從民事訴訟的基本原理和民事抗訴的基本規律出發，應對這種自由裁量權作如下限制：（1）不能代替當事人舉證；（2）維護審判權威；（3）不能破壞法定的舉證責任；（4）檢察機關不調查取證有損公平正義的法律精神的；（5）保障訴訟程序的正常進行。
論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任
論文摘要：從我國公司的經營現狀出發，闡明了規范控股股東行為的現實依據．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．
我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。
1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據
1．1我國公司的經營現狀分析
我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。
1．2規范控股股東行為的現實依據
利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．
2懲罰性賠償原則解析
2．1懲罰性賠償原則的法理分析
現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．
2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性
事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．
3民事舉證責任分配制度解析
3．1舉證責任分配制度概述
所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．
由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．
3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析
民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．
控股股東作為公司最多股份的擁有者，也就相應地在公司的權力機構和管理機構之中擁有相對多的話語權，因而可以直接或間接地掌控或影響公司的經營行為．但就廣大中小股東而言，由于其持股數量相對較少，可能無機會參與公司的經營行為，所以也就不可能了解到有關公司經營決策的制定與執行過程．如果控股股東在經營公司的業務之時違背其誠信義務，在對其提起的訴訟中，判定由提訟的股東負擔舉證責任則是不現實的．作為提訟主體的原告，只知其損害是由控股股東的經營行為所致，卻無法了解這一行為的過程，所以無法承擔起證明這一行為的非法性．鑒于原告與控股股東之間力量懸殊，為維護法律的正義價值，此證明責任理當由違背誠信義務的控股股東來承擔．誠信義務是由法律賦予控股股東的一種特別義務，與一般的股東所承擔的義務有所不同，如果控股股東因違背這一特別義務而遭訴訟時，在舉證責任的適用規則時也就不應再局限于舉證責任的一般規則，而應適用特殊規則，即舉證責任倒置原則．控股股東違背其誠信義務，給公司和其他股東造成不利益，這一事實本身即可說明控股股東對事件的發生負有過失，并且控股股東又負有維護公司和其他股東的利益職責，所以，判決由控股股東負擔對違反誠信義務的舉證責任是合情合理的．
論文摘要:民事訴訟審前程序是指從法院受理民事案件后到開庭審理前所進行的一系列訴訟行為的總稱。科學合理的審前程序有助于整理證據、固定爭點和促進和解功能的發揮，是保證庭審順利進行的前提，甚至關系到民事訴訟公正和效率目標的實現。本文試圖深入分析當前我國民事審前程序現狀及存在弊端的基礎上，提出設想，以期對完善我國民事訴訟審前程序和促進公正高效司法有所裨益。
一、我國民事訴訟審前程序的內容和特征
(一)我國民事訴訟審前程序的內容
我國現行民訴法第113條至第119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規定，在當事人起訴和法院受理后，法院與當事人都要做一系列的準備工作，也即所謂的民事訴訟審前程序，主要包括以下幾個方面的內容:
1.向當事人送達有關的訴訟文書，具體包括，人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本送達給被告，被告在收到起訴書副本之日起十五日內提出答辯狀，如果被告提答辯狀的，人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內將答辯狀副本送達給原告。
2.告知當事人訴訟權利義務，法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果，法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知，也可以口頭告知。
3.組成合議庭，如果案件需要合議審理的，那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭，并在組成后的三日內告知當事人合議庭組成人員。
4.合議庭人員認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查，不過這些審查是形式上的審查而不是實質上的審查。
5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時，如發現有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟，可以依當事人的申請或職權追加這些人進入訴訟中來，成為訴訟當事人。
(二)我國民事訴訟審前程序的特征
分析我國審前程序具體的內容，可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征:
1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的，法官依職權包攬審前程序中的所有活動，當事人及其他訴訟人基本不介入，不發揮作用;
2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中，法官積極主動的調查收集必要的證據以及進行各種訴訟活動，目的只有一個，那就是查明案件事實，尋找案件爭點，以便在庭審中更好的行使審判職能;
3.內容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外，還包括對證據材料在內的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質性審查，以了解案情，并調查、收集必要的證據;
4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動，不論是送達訴訟文書等程序性活動，還是對證據材料進行實質性審查活動，都是有法官獨自完成的，沒有當事人的參與，整個活動都是封閉的、不公開的;
5.審前程序的應有功能得不到充分發揮。由于我國民事訴訟采用超職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度，因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。
可見，在我國立法上，民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序，其只是庭審活動的一個階段，且不存在程序上的法律效力。這與國外結構完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。
二、我國民事訴訟審前程序的弊端
我國民事訴訟關于審前程序的不完善性和立法上的滯后性，給實際審判活動帶來了很多弊端，特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展，這種基本由法官包攬，當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中，也越來越日益暴露其弊端，主要體現在以下幾個方面:
1.審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當，法官權利過多，嚴重偏離當事人，不利于當事人權利的保障，不但不利于調動當事人的積極性，而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。
2.法官負責審前準備工作，準備行為與審判行為不分，容易造成法官“先定后審”，使庭審活動流于形式，有違程序公正原則。
3.審前準備工作不充分，不能有效地防止庭審中的證據突襲，有違程序正當的要求。在我國，由于未建立有效的證據交換制度、證據時效制度，未規定被告答辯義務，當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結果，還容易造成一方當事人的證據突襲，不利于公平保護雙方當事人的合法權益。
4.審前程序中法官為了調查收集證據，積極與雙方當事人接觸，尤其是與單方當事人接觸的機會增多，這為司法腐敗提供了便利條件，違背了訴訟公正的要求，為當事人提供了賄賂法官的機會。
5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作，付出了高昂的費用，這違背了訴訟經濟效益的要求。我國民訴法規定原告起訴被受理后，法院包攬訴訟文書的送達、證據的調查收集等幾乎整個審前程序的工作，這樣雖然可以有效推進審前程序的進程，但為此卻支出了大量人力、物力、財力。
三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想
分析了我國民事訴訟審前模式的現狀及弊端，筆者認為，改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手:
1.建立以當事人為主導，法官適當干預的民事審前程序模式。根據現代民事訴訟當事人主義的基本法理，結合我國司法環境和改革方向，我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體，負責提供證明訴訟主張所需的證據材料，法官不再介入當事人收集調查證據的活動，以充分發揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權，負責組織、管理、監督準備程序的進程。
2.設置準備程序法官，專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開，有利于避免先入為主先定后審，排除預斷，促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來，專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據、整理爭點等庭前準備工作，以便集中審理，提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作，有利于排除預斷，進行居中裁判，避免庭審活動形式化。
3.建立完善的舉證制度。我國雖規定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則，但因立法不詳盡和法院職權主義傳統的影響，在司法實踐中，這一原則實際上并沒得到真正貫徹執行。要想建立完善的舉證責任制度，就必須嚴格執行“誰主張誰舉證”，明確劃分當事人及法院收集證據的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據以外，法院不得以職權積極主動的收集調查證據活動。同時，應建立舉證時效制度，明文規定當事人必須在庭審前規定的期限內提交所有證據，除有正當理由外，否則視為放棄舉證的權利，由其承擔不舉證的法律后果;
4.建立證據交換制度。證據交換是審前準備程序中的重點和核心，通過證據交換，雙方當事人才能整理爭點、固定證據、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益，防止突然襲擊，使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據，從根本上保證雙方平等的辯論機會。
5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度，在審前證據交換后，由審前專職法官組織當事人和律師參加，審前專職法官引導當事人詳盡地總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據，并將其固定下來;細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據，縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中，法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會，使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。
綜上所述，審前準備程序對司法公正和訴訟效率有著特殊的意義，在某種意義上可以說是現代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立，是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構建，不僅僅是一個法律上的立法技術問題，還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配，更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業化、精英化建設等人民法院現存審判管理模式的更新，也是在司法領域內的一場訴訟理念之重塑。
參考文獻
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論文關鍵詞 環境公益訴訟 訴訟主體 公民
一、對新民訴法第五十五條的理解
我國新《民事訴訟法》第五十五條規定:對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。該條文規定在新民事訴訟法第五章“訴訟參加人”第一節“當事人”之中,重點解決民事公益訴訟原告主體資格問題,其含義包含兩個方面的內容:公益訴訟的案件范圍,和公益訴訟原告資格。當事人提起民事公益訴訟必須符合這兩個條件。
(一)案件范圍該條文中只是列舉了“污染環境”、“侵害眾多消費者合法權益”這兩類相對典型,并且是最需要解決的案件,而“損害社會公共利益的行為”既是兜底條款,同時也是對案件范圍的限制。就“污染環境”來看,該規定主要有兩層意思:其一,只有污染環境的行為損害公共利益時,才可以基于維護社會公共利益提起訴訟。如果只是涉及某些個體或者私人利益的,則不屬于本條公益訴訟的范圍,而可能屬于一般民事訴訟或者刑事訴訟了。其二,可以提起民事公益訴訟案件包括但不限于“污染環境”這類在條文中明確指出的案件,其他損害社會公共利益的行為同樣可以納入公益訴訟的范圍。
(二)民事公益訴訟的起訴主體本條文規定在訴訟參加人的當事人中,明確了民事公益訴訟的起訴主體是具有法定性的,只有“法律規定的機關和有關組織”才有資格提起公益訴訟。其中包括“機關”和“有關組織”,并且這兩類主體只有經法律規定才可以提起公益訴訟。
鑒于《民事訴訟法》并沒有明確具體的規定哪些國家機關和組織可以提起公益訴訟,我們可以認為,這實際上將公益訴訟的主體問題指向其他單行法律。所以,民事公益訴訟的主體我們只能寄希望于各單行法規的具體規定了。比如《海洋環境保護法》的涉及到公益訴訟主體的第90條第2款規定的“依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門”。
二、環境公益訴訟的原告主體分析
公益訴訟應當認為是與自己沒有直接的利害關系,即訴訟針對的行為損害的是社會公共利益而沒有直接損害原告的利益 .這更能表明公益訴訟的最重要的一個特點:公共利益被侵犯而原告卻并非直接受害人。實際上,在各類訴訟中,原告除了公訴機關檢察院之外,絕大多數都應當是直接受害人,公益訴訟則不然,這就是公益訴訟的特殊所在。
(一)公民雖然我國訴訟法對當事人資格進行嚴格限制,但可以認為,作為納稅人的公民有資格提起針對政府或破壞環境者的訴訟。從環境污染的公害性來看,環境污染實施者理所當然應作為被告,但是并無直接利害關系的公民是否可以作為原告呢?應當認為沒有直接利害關系的給公民可以成為環境公益訴訟的原告。這是公益訴訟的性質所決定的,環境污染的不確定性、嚴重性和廣泛性尤為突出,這就要求不能因為沒有直接的利害關系人就在法律上讓污染者鉆了空子,這會導致法律在一定空間上的失靈,當然是為人們所不愿看到的。
公民成為我國環境訴訟的主體有其充分的理由:首先,公益訴訟是人民當家作主,管理國家事務的體現之一。法治就是民治。我國也憲法明確規定國家的權力屬于人民。人民應當保留在特定條件下直接管理國家事務的權力。提起公益訴訟給予公民在國家利益和社會公共利益受到損害,直接行使管理事務的權力。其次,公民是公共利益的最終受益者,他們能從自身利益出發保護公共利益。環境是具有公共性的,任何公民都是環境的享有者和保護者,一旦發生了環境污染,每個公民的健康權、財產權和享受優良環境的權利都不可避免地可能受到侵害或威脅。在這種情況下,公民可以自己的環境權益受到侵害為由提起訴訟,參與到環境保護的行列中來。
(二)其他機關單位和組織在我國,機關主要是指擁有一定的國家權力并專司國家管理職能的組織。政府及其有關職能部門成為環境民事訴訟的主體是必要的。因為政府及政府環境管理和環境資源職能部門是國家環境資源和環境利益的代表,為了保護國家的環境資源和環境利益,在采取行政措施外,也有采取司法保護措施的必要甚至是義務。行政機關,特別是管理環境的行政機關,有專業的技術人員,有豐富的管理環境的經驗,有其適合提起公益訴訟的優勢。
另外,其他有關部門甚至事業單位完全可能成為環境民事訴訟主體。當今社會,隨著環境糾紛日益增多,因環境污染和破壞遭受財產損失的單位和其他組織并不少見,通過民事訴訟維護自己合法權益的案件呈上升趨勢。即使日后建立環境訴訟,個人提起訴訟也會面臨許多困難,所以作為國家機關和事業單位的訴訟力量應當一直都得到重視。而同時,政府部門擁有專業人士和其他資源,可以支持訴訟和負擔訴訟成本。所以,賦予地方政府和有關部門環境民事訴訟主體地位是改變這種困境的良方,也是法律和現實的需求。
組織特別是非政府組織作為環境公益訴訟的原告主體一直是理論界和實踐中引人關注的議題。以環保組織為例:環保組織本身是獨立于政府的,帶有公益性質,并具有專業優勢和群眾優勢的組織。其成為環境公益訴訟主體有著相當重要意義。
在司法實踐中,以上各主體作為環境污染公益訴訟的原告主體進行的訴訟都有過成功的案例。如2008年7月,廣州石榴崗河污染公益訴訟案,海珠區檢察院向廣州海事法院起訴新中興洗水廠廠主陳某違法排污,造成水域污染,要求賠償環境污染損失和費用獲得成功。2007年12月貴陽市“兩湖一庫”管理局向貴陽市清鎮市人民法院提起訴訟,訴請判令貴州天峰化工有限公司立即停止對貴陽市紅楓湖及其上游河流羊昌河環境的侵害,并排除妨礙、消除危害;訴訟費用由被告承擔。 這些成功的司法實踐足以說明機關單位和組織作為環境公益訴訟的主體是科學可行的。
三、實踐中的困境與解決途徑
多年以來,在司法實踐中,一些國家機關、社會公益組織及公民以維護社會公共利益為目的,不斷向人民法院提起訴訟,請求制止違法行為,但由于起訴者不是“與本案有直接利益關系的公民、法人和其他組織”,不符合2007年《民事訴訟法》第108條對原告主體資格的要求,有的被直接駁回。2007年以來,在有關政策指引和人大代表、政協委員的倡議下,少數法院開始嘗試受理由人民檢察院、行政機關、社會團體提起部分民事公益訴訟案件,對公益訴訟進行了探索,但由于受到法律相關原告資格這一“瓶頸”的限制而不能大膽開展。由于缺乏明確的法律依據,人民法院受理對此類案件的合法性一直存在質疑。
公益訴訟的核心問題是原告資格的問題,確定公益訴訟的起訴條件,明確哪些主體有資格提起公益訴訟必須有立法在先。但即使新《民事訴訟法》出臺的規定,也看起來似乎并沒有明確到底誰能成為公益訴訟的原告。這樣的一個規定更多的是一個宣示性的和象征性的。司法實踐中環境公益訴訟還是可能遇到各種阻礙。
這就要求我們換種思路,找到一個較好的突破口,讓真正的環境公益訴訟常見于我們的司法實踐中。從以往的經驗和最近的社會法律事件中,我們可以發現“參與式訴訟” 這一模式被廣泛運用在社會影響較大的訴訟案件當中。從深層次上看,在社會機制失靈的空間內,我們每個人都可能或者已經成為“受害者”,而我們環境污染這種情況很可能就出在這種失靈的社會機制之中。這就為“參與式訴訟”提供了很好的條件,我們不難發現它的一個運作模式:從個案的發生,個案信息的社會傳播,引起公眾的關注和討論,而后制度問題的發現,再經過公眾的參與,公權力機關的介入,最后的結果是個案的解決。 這種模式完全可以運用在訴訟過程中,特別是像環境污染這種公害性較大的案件,不論是公民個人還是社會團體和組織提起環境污染公益訴訟,都可以運用這種方法,以彌補法律對訴訟主體規范的不足,并能在很大程度上減輕司法實踐中環境公益訴訟原告主體行使訴權的阻礙。
論文關鍵詞 民事證人制度 民事訴訟 證據
一、我國現行民事證人制度的現狀
證人是指知曉案件事實并應當事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人，證人就自己知道的事實向法庭所做的陳述稱為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據，具有描述性和確定性的特征。它與書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等證據相互印證，共同形成證據鏈條，證明案件事實。證言的重要性主要表現在兩個方面：一是證言的內容能夠證明案件事實的部分或全部；二是證人證言為正確審查判斷其他證據提供有力手段。古往今來世界各國的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。
我國在立法上，對證據問題重視不夠，到目前為止尚無證據法典。近年來的民事審判方式出現了弱化職權主義、強化當事人主義的明顯趨勢，在訴訟中弱化了法官主動收集證據的權力，而改為主要由訴訟當事人雙方舉證。這樣，中國證據制度立法上的缺陷便暴露無遺。而在證人制度方面，暴露的問題更為突出。關于證人制度，我國現行《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。這一規定過于原則，程序規范疏漏、法律約束不力、可操作性不強，沒有形成一個較完整的證人制度體系。在學術界和司法界的強烈呼吁和共同努力下，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。《規定》是我國第一次比較系統地規定證人制度的司法解釋，它的實施，對證人的資格、證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要求、對證人的詢問規則等作了相應規定，初步形成了我國民事訴訟證人制度，基本符合民事審判方式改革的要求。但從實踐中看，《規定》對證人作證的具體方式、程序、證言生效規則及違反出庭作證義務的法律責任等方面的規定仍存在缺陷，尤其是強制證人出庭作證、證人權益保障等方面幾乎沒有可操作性的內容。
雖然《民事訴訟法》明文規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》再次重申：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”。但實際情況卻與法律規定相差甚遠。總體來看，我國民事證人制度在司法實踐中存在以下現象：
第一，證人出庭率低，普遍適用書面證言。在各地開庭審理的各類民事案件中，證人出庭率普遍很低。有學者于2004年分別在北京、內蒙、河北隨機選擇了五個基層法院作為調查對象，對民事訴訟中證人出庭作證情況進行了調查。在這五個法院中，得到判決結案的樣本共計為1780個，其中證人出庭作證的案件為169個。在上述調查的基礎上，又分別對其中四個法院2001年和2003年證人出庭作證的比率進行了統計，2001年四個法院證人出庭作證的比率分別為：7.9%、7.6%、5.2%、4.9%；2003年證人出庭作證的比率分別為：11.6%、13.1%、14.6%、9.8%。雖然2003年證人出庭作證比率與2001年相比有所提升，但從總體來看，證人出庭作證的比率仍然很低。另據全國抽樣的省份江蘇省徐州市中級人民法院的數據顯示，民事、行政案件證人到庭作證率約在20%左右。這種狀況至今也沒有多大改觀。由此可見，法律規定證人不出庭為例外，而在實踐中證人出庭反而成為例外。
第二，證人拒絕作證現象比較普遍。證人拒絕作證是指證人根本就不向有關機關提供證人證言，不配合。有關統計資料顯示，民事訴訟案件的證人拒證率竟高達35%。
第三，證人作偽證和作證反復現象頻繁出現。據統計，2005年至2007年，湖南省某縣人民法院共審結有證人出庭作證的民事案件378件，其中存在偽證行為的案件162件，約占案件總數的40%以上。更有甚者，近年來某縣人民法院審結的民事案件中，存在偽證行為的案件約占案件總數的70%以上。
由于我國證人制度的缺陷，上述現象普遍存在，法官對此也無能為力。證人拒不出庭作證，或即使勉強出庭作證，大多不是基于法律的威嚴，實事求是的作證，而是抱有不正當的目的，應付了事，這樣，就難免出現證言的不真實甚至偽證等情況。所以，在我國民事審判中，證人制度的發揮在實務中表現為“三低”：證人出庭率低、證言可信度低、證言采信率低，這種現狀對我國民事審判的公正性造成極大影響。
綜上所述，從我國目前的立法及司法現狀看，需要解決的問題是如何讓證人出庭，并且客觀的、實事求是的作證，從而保障在證人證言環節上的公正性。
二、我國民事證人制度存在問題的原因分析
（一）證人自身的因素
1．不愿卷入當事人之間的矛盾。受封建傳統文化的影響，一般情況下，人們都不愿與“官司”有牽連，不愿參與訴訟，認為別人“打官司”與自己不存在利害關系，為別人作證是多管閑事，正是抱著“多一事不如少一事”態度，在法庭或當事人要求其出庭作證時，以種種理由推脫，不愿意出庭，有時即使勉強出庭，態度也不嚴肅、不認真，草草應付了事。
2．害怕作證后受到打擊、報復。通過筆者在工作中了解發現，很多證人不愿意作證是因為害怕遭到其證言不利方當事人的打擊報復，不敢作證。特別是在社會治安狀況比較差，自身缺乏安全感的地方這種現象更為明顯，證人出于保護自身和親屬的安全，不敢出庭作證。
3．證人不愿意因作證浪費自己的精力和時間，影響自己的正常工作。有的證人缺乏嫉惡如仇、愛憎分明的正義感，認為作證對自己沒有什么好處，白白浪費了自己的時間、精力，有時還影響自己的正常工作，所以不愿意作證。
4．證人意識淡薄，法治觀念不強。一種情況是證人與案件一方當事人有經濟上的利害關系，或者有親屬、朋友或同事等關系，作證會對其產生不利后果，或者與案件本身有利害關系，作證對自己產生不利后果。那么，證人就會置法律義務于不顧而不愿作證。另一種情況是證人與一方當事人有過節，如實作證會對其有利。那么證人就會存在僥幸心理而作偽證。
（二）立法方面的因素
1．立法內容中證人的權利義務顯失平衡。承擔義務必須賦予權利。根據權利義務相一致的原則，法律在要求證人承擔作證義務的同時，應賦予其與承擔的義務相對等的權利。如果只強調義務，而沒有必要的權利保障規范，或者規范不夠明確具體，可操作性不強，在具體實踐中無法操作，必然導致證人的權利義務失衡，從而影響證人作證的積極性和主動性，具體表現為：
第一，關于證人出庭作證的經濟損失補償規定不夠明確具體。《規定》第54條規定：“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴方一方當事人承擔”。在強調證人作證義務的同時，明確了證人享有經濟補償權利，這是該規定的進步之處。但是，規定只提出補償證人的合理費用，但對合理費用的具體范圍沒有確定，對證人獲取經濟補償的具體程序也沒有明確，可操作性不強。司法實踐中，由敗訴方承擔證人費用的裁判幾乎沒有。
第二，未規定證人在特殊情況下拒絕作證的權利。目前，我國法律沒有關于證人在何種情況下有權拒絕作證的規定，如果缺少該規定，絕對要求知道案件事實的所有人作證，可能會影響社會、家庭的倫理道德關系，從而影響社會、家庭的和諧穩定，也可能因證人的作證行為而使國家和社會公共利益遭受損害，還可能因證人的作證行為使證人的職業形象受到損害，從而影響整個行業形象。
第三，對證人及其親屬的人身和財產安全保障不力。如果證人如實作證后，由于其作證行為而使自己及親屬的人身和財產安全受到威脅，由誰應該保障證人及其親屬的人身和財產安全，怎樣保障證人及其親屬的人身和財產安全，目前我國法律都沒有明確規定，處于無法可依狀態，使證人缺乏安全感，面臨作證義務時顧慮重重，不愿意作證或不愿意出庭作證。
第四，對證人作證缺乏強制性規范。《民事訴訟法》只規定了凡是知道案件事實的人有作證的義務，但并沒有規定如果知道案件事實的人不遵守法律規定進行作證，應承擔怎樣的法律后果。因而，知道案件事實的人是否作證，完全成為了證人的自愿行為，法庭毫無約束力，如果知道案件事實的人不合作，不愿意作證，法庭也沒有辦法，當事人也由于知情人的拒絕作證而承擔敗訴的風險。由于缺乏法律上的強制約束力，案件知情人是否作證就成為一種可以規避的義務，案件知情人不作證或不如實作證的情況就無法避免。
第五，對證人證言生效條件的規定不夠嚴格。《民事訴訟法》規定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。又規定證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第56條規定了證人可以不出庭作證的幾種具體情形，從該規定看，除了規定了幾種具體的可以不出庭的情形外，又有一款其他無法出庭的特殊情況的規定。以上規定看似全面具體，實則存在漏洞，首先，如果證人因幾種特殊情況不予出庭，那么應由誰舉證，具備怎樣的證據條件就可以不予出庭沒有明確規定，其次，其他無法出庭的特殊情況的規定給不愿意出庭作證的證人尋找借口提供了合法的法律依據，如果證人不愿意出庭，就可以找各種理由進行規避。因此，從某種角度看，我國目前的證人制度在實務中仍形同虛設。
另外，從立法角度而言，對證人的主體資格設置也不夠嚴謹科學。
（三）司法實踐的因素
1．部分司法工作人員對證人制度的認識不到位。由于歷史的原因和司法制度本身存在的缺陷，目前部分司法人員法律素養不高。這種現象的存在直接影響了證人制度的準確貫徹落實，反映在具體案件中，就是對證人證言的重要性相比較其他種類的證據重視程度不夠，對證人權利的保護也不夠積極、不夠重視，具體表現為：
首先，部分法官由于訴訟傳統的影響，在審理實務中重視書面證據而忽視證人出庭的重要性，認為只要是書面證言經過法庭的當庭質證，和證人在法庭當庭陳述的證言是一樣的，具有相同的證明效力，所以，對證人出庭不夠重視，要求也不夠嚴格。
其次，由于有些法院司法人員有限，法院的案件累積比較多，而法院對法官年終進行結案率的考核，法官為了較快的辦結案件，提高結案率，有時不愿意讓證人出庭作證，這樣可以省去向證人送達的時間，在法庭審理中也可以省去證人的陳述時間、省去向證人的詢問質證時間，也可以避免由于證人證詞可能出現的反復、矛盾而引起的審判期限的延長，也可以避免由于證人的出庭而引發的經濟補償麻煩等問題，從而能在較短的時間內審結案件，這種片面追求效率的做法，由于不重視證人出庭的作用，有時會直接影響案件的審理質量。
再次，在少部分法官的潛意識中，將證人作為審理案件工具來看待，在審理案件過程中只要求證人如實盡其作證義務，對其權利的保護缺乏足夠重視，不尊重證人，有時甚至隨意呵斥證人，這就使越來越多的證人遠離法庭，而且會引起連鎖效應。現在，司法改革趨向于法庭審理的公開化，司法文書的透明化，這是保障司法公正的需要，是對司法審判進行有效監督的方式之一，但這種趨勢沒有充分注意到證人的特殊性，部分法官在案件審理中，對證人的基本情況及其證言的內容缺乏必要的保密，也影響了證人出庭作證的積極性。
【關鍵詞】民事程序；公正；正當程序；價值觀
一、正當程序概述
1、正當程序與公正審判的關系
英美法系有一句眾人皆知的法諺，“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”。這句話道出了程序公正對于公正審判的重要性，不僅在英美法系國家成為一種自然權利，而且被其他法系廣泛引用。我國在建國初實行國家主導的強權主義訴訟模式，強調實體公正優先，即所謂的“程序工具價值主義”，這樣的理念其實是與當時的基本國情相適應的，能夠保障糾紛的快速解決，維護社會秩序穩定，與剛建國時期需要一個強有力的政府是相呼應的。而到了今天，法學界對于程序公正的重要性已經達成了共識，基本將程序公正與實體公正置于同等的地位。
2、程序公正與實體公正
程序公正即指過程的公正，實體即指結果的公正。司法公正是審判工作的靈魂和生命，司法公正要求做到實體公正和程序公正，缺一不可。司法過程本身是在一定的沖突和矛盾存在的情況下，將各種矛盾和糾紛轉化為一定的技術問題，通過一定的程序加以解決。這樣的裁判結果，要得到當事人的遵守，國家的強制力不可或缺，但更重要的在于審判本身所具有的權威性，這種權威性來源于當事人對裁判結果的“內心確信”，同時包含了結果公正和程序公正兩方面的內容。結果的公正與否在于裁判結果是否符合法律的相關規定，而如果某個裁判結果即使當事人不服，但是以正當、合法、透明的方式做出的，當事人也有理由去服從，因為公民不可能知道所有法律。基于此，傳統理論認為程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的結果和最終目的。而本文提出了程序公正理念的新定義，將在下面予以闡述。
二、民事程序公正的新定位
1、民事程序公正的價值觀綜述
對于當前的程序價值觀，在此做一簡略總結。一是“工具主義程序價值觀”，即對于實體法而言，程序只是作為其達到目的的工具，程序法只是附屬法，它本身不具有任何獨立的內在價值。二是“經濟效益價值觀”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解決糾紛，化解社會矛盾，進而節省司法資源，實現訴訟經濟的目標。三是“程序保障主義價值觀”，即程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的結果和最終目的。與“工具主義程序價值觀”相比，承認程序公正的相對獨立性，但仍視程序公正為實現實體公正的工具或保障，這種理論現已成為大陸法系國家的主流。[1]
2、新程序主義價值觀
針對種種程序價值觀的缺陷和不足，在此我們提出了“新程序主義價值觀”，這種觀點與傳統理論的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考慮實體公正，認為程序公正決定實體公正。這樣的說法，對于傳統的各種理論認識是一個顛覆性的否定，不僅強調程序公正的獨立價值，而且將實體公正置于公正體系的末端。對于當前我國的民事訴訟模式而言，暫時難以被接受，但這種提法應認為是我國民事訴訟改革的方向之一。
（1）新程序主義價值觀的確立有利于審判原則的實現。審判原則是在審判活動中具有主導性的基本準則，一旦違反，即可認為裁判結果是違法的。新程序主義價值觀的確立，對于實現參與原則、公開原則、中立原則和平等原則具有重要意義。
所謂參與性原則，有時被稱為“獲得法庭審判機會的原則”，它要求訴訟雙方當事人都有機會獲得法庭的審判，都實際參與法庭的審判過程，而法官應當保證他們獲得這樣的機會。依照傳統的理論分析，程序公正只是作為實體公正的工具或保障，因此如果法院違反了參與性原則，比如未經當事人申請調取本不需要法院依職權調取的證據，很難認為結果是錯誤的，因此會導致法院權利過大，同時也侵犯了當事人的處分權。同樣，對于公開原則、中立原則和平等原則而言，將程序作為審判公正的首要判斷標準，方能確保法院堅持公開審判，法官裁判應是中立的，不偏袒任何一方，否則結果的公正將成為法院及其他司法機關違反程序公正的正當借口。
（2）新程序主義價值觀的確立有助于遏制司法人員。法官的自由裁量權是不可少的，但自由裁量權過大又容易導致裁判權的濫用，因此為保障裁判公正，就必須通過程序制度對法官的自由裁量權做出適當的限制。程序制度的設計，如關于審級、審限、回避、公正審判、審判監督等都有旨在對法官的自由裁量權進行適當的限制，而對法官的自由裁量權的限制越適當，則程序將表現出其更大的合理性。所以，嚴格地遵循法定的程序，是防止濫用裁量權和自由裁量權、公正司法的重要條件。相反，在審判活動中如果允許法官不依循程序，完全自由裁量，極易導致司法腐敗和不公。就當前中國的司法實踐而言，拋開刑事訴訟中的刑訊逼供不談，僅民事訴訟中法官的現象也比比皆是。如法官隨意縮短或延遲舉證期限、不聽取當事人的辯論、介入一些經濟糾紛中獲利等等，不僅沒有嚴格的程序來加以約束，而且如此以來，司法腐敗成了惡性循環，司法公正得不到有效保障。新程序主義價值觀首先對于立法提出了要求，即應有嚴格的程序規定，法官的自由裁量權的范圍應嚴格限制在一定范圍之內，首先要做到有法可依，其次對于司法人員違反程序的后果應做出明確規定，包括裁判的效力及司法人員的相應責任。
（3）新程序主義價值觀的確立有助于保障裁判的權威性。裁判的權威性一方面在于國家強制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于當事人及社會公眾、媒體等對裁判的自覺遵守。本文著重分析后者。
西方國家在判決做出后，不會顧及各方反映，能夠如此自信，除了法官們言出法隨的穩固地位外，也因為判決書說理充分，以致許多判決書本身就是優秀的法學著作或論文，從而長久地作為法學院的經典教義。他們所以能夠遠離媒體的關注，是因為他們已經將自己的法律理念和判決理由完整而清晰地表達在判決書中了。人們有什么不明白，就去看判決書吧！ 因為人民確信這樣的判決是絕對符合實體公正的，因為程序的絕對公正本身即蘊含于判決的結果當中。相比之下，我國的法院判決往往在做出后受到各方的質疑，以至于法官或法院不得不面對媒體做出說明，我們不僅要問，為什么有如此大的反差？答案是，我國的判決所決定的實體公正沒有建立在程序公正之上，根本原因在于司法實踐僅僅將程序視為實體公正的一種工具而已！
當事人確信判決是公正的，自然會自覺遵守，那么執行難的問題便會迎刃而解。然而，實體公正對于司法或訴訟這一功能有限的社會糾紛解決機制來講，顯得有些虛無飄渺、無法追尋，這正是實體公正內涵不確定的弊端之所在。而相比之下，程序公正與否是看得見的，法官是否有意偏袒一方？是否給與當事人充分的辯論機會？等等問題的答案都是確定的，這也是我們一直要堅持的公開審判原則所要求做到的。因此，在民事實體公正與民事程序公正發生沖突而難以兼顧的情形下，堅持民事程序優先，是惟一現實、可行的價值選擇方案。
【參考文獻】
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④ 盲從民意或社會效果審判，不僅會容易陷入司法民粹主義的窠臼之中，引起法官裁決思維的混亂，而且從認識論角度瓦解法治的權威性與嚴肅性。對此進行的批判與反思，可詳見王利明：《法學方法論》，北京：中國人民大學出版社2012年版，第449―450頁；江必新：《在法律之內尋求社會效果》，載《中國法學》2009年第3期；陳金釗：《為什么法律的魅力擋不住社會效果的誘惑――對社會效果與法律效果統一論的反思》，載《杭州師范大學學報（社會科學版）》2012年第2期、《法治信念的危機與法治論者的姿態――法治進入方法論時代的背景考察》，載《法學論壇》2011年第1期、《被社會效果所異化的法律效果及其克服――對兩個效果統一論的反思》，載《東方法學》2012年第6期。
⑤ 哈貝馬斯的交往行為理論認為，符合交往理性的話語活動，必須實現三大有效性要求，即真實性、正確性和真誠性。符合有效性要求的、在平等的主體間達成的共識，強調的是一種程序和規則的合理性。章國鋒：《哈貝馬斯訪談錄》，《外國文學評論》2000年第1期，第29―30頁。
⑥ 阿列克西的理性商談理論認為，商談理論屬于程序性理論的范疇。依據所有的程序性理論，一個規范的正確性或一個陳述的真值取決于，這個規范或陳述是否是、或者是否可能是一個特定程序的結果。[德]羅伯特?阿列克西：《法?理性?商談：法哲學研究》，朱光、雷磊譯，北京：中國法制出版社2011年版，第103頁。
⑦ 作為“浪漫而崇高的夢想者”德沃金，面對以碎片化、多元視角觀、邊緣敘事等為特征的后現代主義挑戰，頑強地高舉著“認真對待權利”的自由主義法學大旗，通過建設性闡釋獲得法律整體性事業，在法律帝國中精心編織著為有目的的司法實踐提供連貫性與原則一致性之網，尋求司法中惟一正確的答案，然而，在實際司法裁決中不可能存在惟一正確的答案。
⑧ 有關民事訴訟調解社會化的具體內容，參見劉加良：《民事訴訟調解社會化的根據、原則與限度》，《法律科學》2011年第3期、《民事訴訟調解模式研究》，《法學家》2011年第2期；張嘉軍：《民事訴訟調解政策的內涵及其形態》，《公民與法》2011年第9期；張愛云：《司法調解社會化的實踐探析》，《人民司法》2011年第21期等。
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