時間：2023-05-30 09:25:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律邏輯，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
當法學教育被列入規范教育的行列時，與其他專業一樣法律專業也進入了批量化生產的行列。作為一項實用性學科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因為我們一走出校門就可能直接面臨法律的操作問題，如果在學校我們沒有學會察覺一些低級的邏輯錯誤的能力，就很難在短時間里適應社會的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。
一、 法律邏輯在法律案例教學法中的具體應用
（一）法律邏輯簡析
分析其應用，應先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學既是邏輯學研究的一個專門領域，又是法理學的一個重要分支，以一個例子來說，審判是有原告和被告兩個立場，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實根本不可能有什么事情是某一方絕對正確或某一方絕對錯誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變為可能。然而數學上的證明不是“對” 就是“錯”，一定要從這兩個答案中找出一個。但法學和數學這看似永遠不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學，它加強了學生的法律思維邏輯性及司法實踐中的公平性，在法學教育及應用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律邏輯的具體應用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個方面簡析）
1、法律判斷在法律案例教學法中的應用
法律案例教學法，指在法學專業課、專業基礎課的授課過程中，教師按照教學大綱的要求，根據教學內容的具體情況，采用列舉案例、講評案例、討論案例旁聽案例、實習案例等方式，完成教學過程的教學方法。其案例中案件事實形成包括兩個互相交錯的方面:一是對事實進行實體法律意義的判斷;二是對事實之真假進行認定。
2、 法律推理在法律案例教學法中的應用
如上所述，法律推理被有些法學家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學生應掌握其運用的必要性。不論是必然推理的簡單命題推理、復合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個或一組命題推導出另一個命題。
在案例教學中，可以通過對一個案例的分析以命題的形式展示給大家，對同學們邏輯思維的培養十分有效。
理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實質上是在一定原則提導下的價值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質，價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作，而是作為一種有目的的實踐活動，正是由于實踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學中給學生教與這些邏輯技能為以后應用型甚至復合型法律人才的培養奠基。
3、法律論證在法律案例教學法中的應用
在法律邏輯中法律論證應用時應讓學生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機關）和法官（審方），這些知識的穿插對當前案例教學中學生的理解有重要幫助。
二、在法律案例教學中應用法律邏輯的重要性及必要性
（一）增強學生邏輯思維方式及法律方法應用，為未來奠基。
將法律邏輯應用于平常的教學中，在課堂上教與學生正確嚴謹的邏輯思維，不論以后學生從事任何行業都會有幫助。美國學者魯格羅.亞狄瑟曾經說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個面向。與此同時，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業人士所必須掌握的邏輯基礎知識。”
不論學生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當事人，法律邏輯的理解與掌握都會讓自己更勝一籌，有助于人們準確地表達觀點以及識別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學其他部門法的運用，培養訓練法科學生的法律思維方式。
（二）更助于學生對法律知識的理解和掌握。
法律法規的規定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎，法律邏輯的目的是讓學生理解基礎的法律知識，是為了在生活中不斷增強學生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關問題時，能夠活學活用所學的法律基礎知識做出相應的分析和判斷。在案例教學法中應用法律邏輯，學生可以接觸到大量的案例，通過教學不但培養了學生的分析判斷能力，而且使學生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學生更加深刻地理解法律條文的具體含義。
三、 法律邏輯在法律案例教學法中的應用應注意的問題
（一）告訴學生法律邏輯的重要性。
如果你不知道法律邏輯，你永遠不會知道為什么要立法，應該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時，也會毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學生在潛移默化掌握法律邏輯的同時不忽視法律邏輯本身的重要性，認識到掌握邏輯與修辭能力對法律職業的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）幫同學們辨別易混點。
例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個鏈接在一起的推論序列，在這個推論鏈中，一個推論的結論充當下一個推論的前提；論證是一個推理序列，包含了一系列推理，且一個推理的結論也許充當了下一個推理的前提。一個論證可以包含有很多推理，而一個推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。
參考文獻：
[1] 葛洪義主編1 法理學[ M]1 中國法律出版社, 2000-01-30
摘 要:法律邏輯是一門學科, 有其獨立的研究對象, 是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學, 法律邏輯可歸屬于應用邏輯之列。法律邏輯的研究包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。
關鍵詞:法律邏輯；應用邏輯
中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關于法律邏輯的研究對象
對于這個問題, 我國的邏輯界與法學界主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為法律邏輯就是普通邏輯在法學領域中的具體運用, 其理論基礎就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規范和法的實踐中的應用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規范或法律活動中的應用。第二種觀點則認為法律邏輯作為一門學科, 有其獨立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點，作為一門學科, 法律邏輯是應該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學的分支學科, 它的研究又應是與一般邏輯學的研究對象相對應、相關聯的。法律思維就是在法律的理論與實踐中所運用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質與作用, 從而為法律概念的制定、規范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關于法律概念研究的主要內容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎研究法律命題的特殊的邏輯性質及其在法律實踐中的特殊作用,給予法律命題以科學的分類, 這應該是法律命題研究的主要內容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環節組成。一個立法過程就是對構成法律的每一個概念、命題進行嚴密分析的過程。關于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實施, 而法律的實施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現為對法律命題的邏輯推導以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強調從前提到結論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關于法律邏輯的性質
法律邏輯是屬于邏輯學還是法律科學，是應用邏輯還是法律中的邏輯的應用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學科, 法律邏輯既有法律的內容亦有邏輯學內容, 它是一門法律與邏輯相結合而形成的新學科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點是邏輯而非法律, 所以, 它實質是一門應用邏輯新學科―將邏輯原理應用于法律領域而形成的學科。那么，作為法律邏輯的應用工具與基礎的“純邏輯”是普通邏輯還是現代數理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數理邏輯與辯證邏輯均可以運用于法律領域。因此, 在目前關于法律邏輯的研究中我們應該允許將辯證邏輯普通邏輯、數理邏輯等運用于法律的各種嘗試。當然, 由于邏輯學的發展趨勢是現代邏輯即數理邏輯, 由于科學的發展趨勢是定量化與形式化。因此, 我們關于法律邏輯研究的最終目標應該是用現代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關于法律邏輯的邏輯演算系統。法律邏輯作為一門應用邏輯，它的研究應該是有層次的, 這個層次是由“應用邏輯”與“邏輯的應用”的區別而決定的“邏輯的應用”強調的是“應用”，而“應用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統的還是零散的傳統的還是現代的應用于某一學科，便可謂之“ 邏輯的應用”但應用邏輯則不同，除了要求將邏輯應用于某一領域或學科，還要求這種應用是系統的、具有邏輯科學性質。所以，“邏輯的應用”是“應用邏輯”的初級階段，“應用邏輯”則是“邏輯的應用”的最終目標。從這一區分出發，法律邏輯的研究也包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識應用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應用，后者則是高層次的在低層次應用的基礎上，以現代邏輯為工具，形成系統的嚴格的“關于法律的邏輯”。
參考文獻：
[1]雍琦主編.法律邏樣基礎[M].四川省社科院出版社，1996：1.
作者：陳潔 單位：陜西警官職業學院
英國著名的哲學家、思想家和科學家培根說過：“史鑒使人明智；詩歌使人巧慧；數學使人精細；博物使人深沉；倫理之學使人莊重；邏輯與修辭使人善辯。”法律邏輯學是一門邏輯學與法學相互滲透、相互融合而產生的邊緣性、應用性的學科，一方面，它將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律和司法活動過程，從而探討關于法律思維活動的一般邏輯形式和邏輯規律；另一方面，它要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究法律思維活動特殊的思維形式及其合理性規則。我國對法律邏輯學的研究起步于20世紀80年代初，“由于歷史的原因，早期對法律邏輯的研究主要體現在如何應用傳統邏輯知識來解釋司法實例問題上，實際上是停留在‘傳統邏輯在法律領域中的應用’這一層面上。”目前在我國，隨著法制建設的進步以及法學教育的發展，法律邏輯學的教學研究在廣大法律工作者與邏輯工作者的廣泛關注下取得了長足的進步，但是與法學的其他傳統學科相比，法律邏輯學依然是一門相當年輕的學科，我們要加大對法律邏輯學教學方法改革與創新的關注力度，通過教學方法的改革與創新進一步推動我國法律邏輯學教學體系的不斷完善。就目前的法律邏輯教學實踐來說，典型案例教學法、辯論教學法、多媒體技術教學法、情境教學法與法律職業特征相吻合，值得探索。
一、典型案例教學法
“典型案例教學法是指教師在教學中選擇最典型的例子講授，使學生能依靠特殊來掌握一般，并借助這種‘一般’獨立地進行學習的教學方法。”使用這一方法的主要目的是啟迪受教育者的思維，培養其推理和解決問題的能力，讓學生在短時間內掌握同一類知識和規律，同時使學生在實例中獨立學習。由于法律邏輯學是結合著法律工作者的實際思維過程和法律條文來研究人的思維形式結構和邏輯規律的，這一獨特的研究視角，使得典型案例教學法在法律邏輯學教學過程效果顯著。筆者之所以推崇該教學法，主要是基于如下理由：一是由于法律邏輯是一門實踐性與操作性都很強的專業基礎課，其內容繁多，公式復雜，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教學法可以把比較抽象、枯燥的知識內容，在典型案例分析中，逐漸的刻畫到了腦海中；二是利用典型案例激發學生學習法律邏輯學的興趣、促使學生養成主動學習和批判思考的推理能力、為學習者提供一種不用親自實踐但卻能在短期內接觸并處理大量實際問題的機會；三是典型案例教學法可以運用于法律邏輯學的任一章節，易于學生對相關知識的理解記憶。但是，案例教學法并非孤立的教學活動，應與法學教育中的其他教學方法有機地結合起來，既可以進行舉例說明，又可以進行模擬訓練；既可以進行個人練習，又可以展開小組討論。總之，典型案例教學法實際上是一種理論聯系實際的教學方法，在法律邏輯教學過程中，利用典型案例把邏輯理論與司法實踐緊密結合起來，用法學的觀點看邏輯，用邏輯的觀點看法律。“法律邏輯學應屬于邏輯學，即它主要是邏輯科學在司法實踐中的應用，因而屬于應用邏輯的分支。”列寧曾說過:“一切科學都是應用邏輯。”
二、辯論教學法
法律邏輯學是研究法律思維的邏輯學科，是培養法律思維能力的重要工具。因此，該課程教學的根本目就是要培養和提高學生的邏輯思維能力，促進其自覺地運用邏輯知識，更好地為我們的生活、工作服務。而法律思維能力只有通過邏輯思維和法律實踐的緊密結合才能得以不斷提高，辯論教學法正是這一過程的真實再現。辯論教學法有如下優勢：一是有助于學生對所學知識的融會貫通。通過辯論，學生可以根據自己所掌握的知識，運用正確的邏輯推理形式獲得新知識；二是有助于提高學生的表述能力。人們表達思想和建構理論都力求思想明確、條理清楚、結構嚴謹、首尾一貫，這些都需要有較強的邏輯思維能力。說過：只有學會語法、修辭和邏輯，才能使思想成為有條理和可以理解的東西；三是有助于學生提高運用所學法律知識論證個人觀點和反駁他人觀點的能力，提高其論證能力。對于法官和律師來說，都應善于說理、善于辯論、熟練運用論證方法。辯論中教師不告訴學生現成的結論、定理和正確的證明，也不表明自己的態度，而只是引導學生通過自己的分析理解，自己去發現其中的規律和方法，得出自認為合乎邏輯的結論。
三、多媒體技術教學法
邊緣性的學科性質注定了法律邏輯學具有高度抽象性。在法律邏輯學教學中，將多媒體技術教學法這一現代化的教學方法和傳統的教學方法相結合，可以大大提高教學效果。現代化的教學手段在教學過程中是必不可少的，作為現代化教學手段之一，多媒體技術教學法就是利用PowerPoint軟件系統把法律邏輯學的概念和原理制作成演示文稿的形式，向學生進行展示和講解的方法。通過多媒體教學教學，可以使學生利用現代化的高科技技術輕松地理解掌握內容較為抽象的法律邏輯知識。同時，多媒體教學法也彌補了教學與社會實踐相脫節的缺陷。多媒體技術教學法的優勢突出表現為：一是具有較強的表現力和感染力，容易調動學生的學習興趣和學習積極性。例如，在講到復合推理的綜合運用時，運用多媒體課件，將案發過程和偵查人員的調查經過重演，引導學習者列出偵察人員所掌握的情況，并以此作為前提進行推理，破獲案件；二是知識容量大，可以拓寬課堂教學的時空范圍，優化教學資源的合理利用。
法律邏輯學教學的關鍵問題不僅在于理論的掌握，還在于對法律知識的敏感程度及將知識轉化為技能的能力，利用多媒體可以為學生提供豐富多彩的實踐知識四、情境教學法情境教學法是通過對典型練習題的分析，實現“教、學、做”一體化，加強基本技能訓練。重構法律邏輯學課程教學內容，按照由簡單到復雜的邏輯順序進行相應的知識講授，在做中學，做中教，集學、練、做一體化。課堂講授是法律邏輯學教學的基礎，課堂教學的任務是系統闡述法律邏輯學的基本概念、基本原理及各種邏輯規則、規律和有關的邏輯方法。但是要取得良好的教學效果，還必須輔之以相應的課外練習，因為只有通過學生課外練習以及隨后組織的課堂討論，教師才能發現課堂教學的薄弱環節，發現自己備課和教學中未能考慮周全的問題，進而改善教學模式、提高教學水平、推動科研能力。學生由此也能夠更深入地理解和掌握課堂教學的內容，并學會理論聯系實際的方法和途徑。#p#分頁標題#e#
綜上所述，傳統教學方法強調學生掌握系統的知識和牢固的技能、技巧，這在今天仍然是非常重要的教學要求，如果沒有講授法，很多課程的教學將無法進行。但是，在科學技術高度發展的形勢下，教師應該具備探究和創新思維的能力，必須對法律邏輯學教學方法進行改革與創新，在運用傳統講授法教學的同時還必須結合運用典型案例教學法、辯論教學法、多媒體技術教學法、情境教學法等多種現代教學方法來對學生加以訓練和培養。所以，“每一種教學法其教學效果都是有限的，各有所長，各有所短，邏輯學教學目標的完成，必須對各教學法取長補短，使之有機結合。”
關鍵詞：高等教育；課堂；教學方法
法律邏輯學是面向高等學校法學專業學生開設的一門必修課，是邏輯學與法學知識的結合。法律邏輯學的課堂教學應該改變原有的固定模式，引入多樣化的教學方式，使學生被動或主動地參與到課程的教與學的過程中。具體的教學方法如下：
一、加強課堂提問
課堂提問是最常見的教學互動方式，能夠直接檢驗學生對知識的接受程度。但是，有的任課教師為了追趕教學進度，會忽略對學生的提問，也有的任課教師擔心學生回答不出問題，挫傷學生進一步學習的積極性而回避提問。這樣的方式是不妥的。法律邏輯學相當于一門基礎課程，其包含的邏輯推理和分析有助于學生專業課的學習。本著對學生負責的態度，任課教師應該加強課堂提問環節，在課前或課間提出一些問題要求學生解答，引起學生被動地對以往知識的復習。
二、調動課堂氛圍
過于沉悶的學習環境不利于提高學習的積極性，會使學生逐漸失去對課程的興趣，影響教學效果。法律邏輯學的任課教師在備課的時候應該充分考慮到這一點，采取有效措施調動課堂的氛圍。可以開玩笑地提醒上課不注意聽講的學生，打破沉悶氛圍的同時督促學生跟上學習進度；也可以盡可能地收集與課程相關的趣聞趣事，使學生在心情愉悅的情況下輕松地理解和記憶課堂知識。
三、分組討論
為了讓學生積極地學習課程中關于邏輯學的知識，應該盡可能地減少枯燥給學生帶來的消極影響。可以預留一個邏輯問題供學生在課后收集相關材料，下次課上，將學生分為若干小組進行討論，一段時間后，每組提交一個討論得出的結果。任課教師針對每組給出的討論結果進行分析，指出錯誤結論產生的原因，并強調正確的法律邏輯學知識點。這種分組討論的方式能夠使學生全部參與到課程知識的學習中，避免做與學習無關的事情，同時也加深了學生對所討論內容的理解。
四、視頻教學
實踐證明，音像教學資料比一般的理論講解更能夠吸引學生的注意力，也能夠給學生一個直觀的印象。因此，任課教師應該適時地安排案例視頻，通過引入現實中真實的事件，幫助學生建立法律思考的邏輯，系統地模仿和應用法律邏輯學的知識。視頻教學應該安排在邏輯學理論講授結束之后，在與法律相關內容結合的時候采用，以便于學生綜合把握。
五、角色表演
角色表演也是在邏輯學理論與法律知識結合的過程中應用的，目的是為了增加法律邏輯學課堂教學的趣味性。角色表演由幾位同學共同合作完成，按照所要表達的內容要求，分別扮演不同的角色，表達和論證法律邏輯學相關的知識點。如在偵查邏輯這節課上，可以安排學生就某一案例做還原表演，從勘查現場出發，將各種特殊的證據或現象連接起來，按照因果關系等原理進行邏輯推理和分析，偵查推導出事件的原始面貌。
六、課堂教學實踐
課堂教學實踐是教師與學生的角色互換，由學生擔任授課教師，就指定的內容進行備課和講授。實踐中，這種方式受到絕大部分同學的歡迎。一方面，學生進行課堂教學能夠迫使學生在課前自覺地掌握講授內容。另一方面，課堂教學實踐活動給學生提供了一個鍛煉勇氣和展示自我的平臺。缺乏信心和實戰經驗不足的學生通過課堂講授能夠不斷地進步，提升自信，塑造自我，以適應法律工作的要求，為未來發展奠定基礎。優秀學生則可以以此為契機，充分展示自己的才華，為其他同學樹立學習的榜樣。
以上六種教學方式可以在法律邏輯學的講授過程中綜合運用，要求任課教師根據課程內容靈活把握，在調動學生學習積極性的同時，督促學生各方面素質的培養和提高。
作者：張穎
參考文獻:
關鍵詞：公安法律文書；邏輯思維；訓練方法
中圖分類號：D631.15文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）29-0040-02
作者簡介：章錦（1962-），女，湖北通山人，湖北警官學院，副教授，從事文書寫作、邏輯學研究。
一、邏輯思維訓練的作用
多年來，筆者在公安法律文書教學中始終關注教學效果，為了提高學生的文書寫作能力，不斷對教學模式，訓練方法進行改革，但教學效果仍不盡如人意。有的學生雖然較好地掌握了公安法律文書寫作的基本知識、規范和技巧，在寫作中仍難免出現用詞不準、語義不明、條理不清、表達不暢，說理不充分等問題。筆者經進一步研究認為，提高邏輯思維能力是提升學生寫作水平的關鍵。
邏輯思維是人們在認識過程中通過概念、判斷、推理等思維形式來反映客觀事物，科學認識客觀事物的性質特征、事物之間的關系及事物存在發展規律的思維。邏輯思維能力就是指人們能夠運用科學的方法收集材料，識別信息，處理信息，并據此和已掌握的知識進行分析、推理和論證的能力；包括識別、分類、比較、分析、綜合、判斷、歸納、支持、反駁、評價等能力。公安法律文書是在公安實踐中辦理刑事案件和行政案件時所使用的文書。公安工作中辦理案件的過程，就是收集證據材料，分析證據材料，綜合歸納，根據案件事實和有關法律得出處理意見的過程，公安法律文書是對這一過程的科學再現。公安法律文書寫作始終以概念、判斷、推理作為主要的思維形式，以分析、綜合、歸納、演繹為主要方法。學生只有具備較強的邏輯思維能力，掌握邏輯思維的方式、方法和規律，做到概念明確，判斷恰當，推理正確，論證嚴密，才能在公安法律文書寫作中做到事實清楚、重點突出、條理分明、表達通暢、說理充分，寫出高質量的法律文書。因此，在公安法律文書寫作教學中，要著力培養學生的邏輯思維能力，從而有效提高學生的法律文書寫作能力。
二、邏輯思維能力的訓練
邏輯思維存在于公安法律文書寫作的整個過程中，在公安法律文書的主旨提煉，材料選擇，結構安排和語言運用各個方面，都是邏輯思維起著主要的作用。因此，在教學中，可以結合寫作過程的不同環節，訓練學生的邏輯技能。
（一）訓練概括主旨的邏輯技能
公安法律文書的主旨是指文書表達出來的看法、主張、結論、請求事項、呈請事項等等。例如：刑事法律文書中訴訟類文書的主旨是犯罪嫌疑人有罪無罪、罪輕罪重、是否應該追究刑事責任等；呈請類文書的主旨是有無犯罪事實，是否立案、立為什么性質的案件、對犯罪嫌疑人應該采取什么強制措施等等。公安法律文書主旨的要求是正確、鮮明。寫作過程中，學生經常出現的錯誤是定性不準，主旨不明。因此，在教學中要引導學生對案件材料進行分析、綜合、歸納、概括，真正把握案件事實的本質。對于呈請類文書，如立案階段的文書，因為初步獲得的材料往往是魚目混珠、零散雜亂、真假相間的，需要識別哪些是虛假的，哪些是真實的；分清有無犯罪事實，有什么犯罪事實，進而預判案件性質，在此基礎上呈請批準立案；對于訴訟類文書，如提請批準逮捕書、起訴意見書等，則要分清有罪無罪，此罪彼罪，做到定性準確。要訓練學生對獲得的各種材料進行“去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里”的分析，然后通過縝密推理和多種邏輯方法給案件定性。在準確定性的基礎上，結合有關法律法規，提出案件的處理意見，形成明確的主旨。
（二）訓練選擇材料的邏輯技能
材料是文書的基本要素之一，公安法律文書的材料包括案件事實材料和有關的法律法規等。公安法律文書寫作過程也就是用事實、證據證明犯罪（或無罪）的過程。所以，公安法律文書寫作中在選擇材料時要遵循邏輯論證的規律規則，要保持論題的同一、保證論據的真實性，充足性。要訓練學生學會選擇真實、準確的材料，圍繞主旨選擇材料。怎樣保證選擇材料的真實準確？同樣需要遵守邏輯規律規則，要選擇經過調查核實的、有證據證明的、相互印證的材料。特別需要注意的是不能將偵查假設當做事實材料，必須經過調查核實，取得相應的證據進行驗證；材料與材料之間不能有矛盾，材料與證據之間不能有矛盾。圍繞主旨選擇材料，首先是材料與主旨相切合、相一致，不能矛盾；同時，選擇典型的、反映案件本質的、有證據證明的材料。這就要學生學會對材料進行分類、分析，鑒別，找出最具證明作用的材料，剔除與證明犯罪（無罪）無關的材料，從而有力的表達文書主旨。
（三）訓練安排層次結構的邏輯技能
文書結構解決的是言之有序的問題，公安法律文書總體結構是固定的，學生在學習過程中比較容易掌握。主要問題一是筆錄類文書，如現場勘驗、檢查、復驗復查、偵查實驗、搜查、辨認、提取等筆錄，過程記錄層次混亂，結果記錄不明。二是敘述性文書在案件事實材料和證據材料的寫作上，容易出現層次混亂，條理不清，因果關系不明，證據列舉主次不分等問題。這都是文書寫作的“序”的問題。要解決寫作上的“序”的問題，關鍵還在于構思上要有“序”，思維要有“序”。歸根結底是要正確認識事物本身的“序”，即客觀事物的內在聯系及發展規律。客觀事物總是相互聯系的，時間上有先后，空間上有內外，數量上有多少，性質上有輕重，意義上有大小，程度上有低高，距離上有近遠，有因必有果，有果必有因。訓練學生學會正確認識客觀事物的聯系和規律，并且按照從先到后，從外到內，從少到多，從小到大，從低到高，從近到遠，由主到次，由重到輕，或由因及果，由果溯因……的“序”來安排文書的層次結構，就能做到結構合理，層次清楚，條理分明、重點突出，詳略得當。
如：筆錄類文書在寫作時可按時間的先后，空間方位的變換、采取的方法、以及取得的結果的“序”進行記錄。敘述性文書對于案件事實的敘述，都要反映案件本身的情況，案件的發生發展過程，有時間的推移、空間的變換、罪責有輕重、責任有主次、事件有因果。首先分清時間的先后、空間的變換、罪責的輕重、前因后果，然后據此采取橫式結構、縱式結構或者縱橫交錯式結構，科學安排文書的結構。在證據的列舉方面，則要訓練學生根據證據的不同分類，分清主次，合理排序，進行列舉。
（四）訓練語言運用的邏輯技巧
作為實用性文體，公安法律文書的語言必須準確、規范、精煉。學生寫作中出現的用詞不準，語義不明，表達不暢的問題，本質上還是邏輯思維能力低下的問題。語言表達思維，語言形式與邏輯思維形式相互聯系；語詞表達概念，語詞表達判斷，句群或語段表達推理。語言表達上的問題，一方面是概念不明確、判斷不恰當、推理不正確造成的；另一方面是沒有準確把握語言形式與邏輯思維形式之間的關系。所以，在教學中，既要訓練學生掌握明確概念、恰當判斷、正確推理的能力，又要訓練其把握語言形式與邏輯形式之間的區別，選擇恰當的語言形式來進行表達。要明確概念，就是要明確概念的內涵和外延，明確概念的確定含義，進而選擇恰當的語詞來進行表達，這樣就能做到用詞準確；判斷要恰當，就是準確反映各種不同的事物情況，然后選擇恰當的語句進行表達，做到語義明確；推理要正確，就是推理準確反映事物之間的推導關系，從而做到因果明確，表達順暢，論證嚴密。
三、邏輯思維訓練的其他途徑及保證
（一）多渠道多方式拓展，加強課外學習和訓練
在課堂教學中進行邏輯思維訓練，時間有限，效果也有限。因此，要引導學生在課外多讀、多說、多寫，多方式、全方位進行訓練。
1.多讀。首先，讀邏輯書。要提高邏輯思維能力，最根本、最有效的方法是系統掌握邏輯思維的基本知識、方式方法和規律，要引導、鼓勵學生閱讀邏輯學著作，仔細體會邏輯知識在法律文書寫作中的作用。其次，品讀名家演講詞，辯護詞。這些著作大多富有很強的邏輯力量，能在閱讀中領悟論證的方法和技巧。第三，閱讀主流媒體的評論性文章，這類文章語言規范，論證嚴謹，觀點正確鮮明，貼近生活，不但能使學生在閱讀中形成嚴謹的思維模式，而且在思想素質上得到提高。第四、讀法律文書典范文本，通過閱讀分析，找出寫作邏輯思維的規律和技巧。
2.多說。要“會說話”，就必須首先會思考。開展各種形式的演講活動，目的是讓學生多開口說話。一是課前五分鐘演講活動是行之有效的訓練方式，按學號順序，每節課由2到3名學生進行演講，一學期下來每個學生都有幾次演講的機會，可以最大范圍的保證學生的參與度，使訓練效果最大化。課前五分鐘演講活動讓學生在最短的時間就某個話題表達自己的觀點，并且做到言之有物、言之有序、言之有理，這就促使學生在語言形式和材料選擇上下功夫，既做到語言精練，又做到材料典型，論證嚴密。二是演講比賽。可以是班級、年級、校級的比賽，先在班級“海選”，逐級選拔，做到人人參與，互相學習，共同提高。
此外，還可以組織各種形式的辯論活動。邏輯本是隨辯論而生并在辯論中發展，辯論活動是培養邏輯思維能力的重要方式。
3.多寫。寫作訓練是通用的教學訓練方式，讓學生多寫，就是要以寫促“思”，在構思和寫作的過程中鍛煉邏輯思維能力。
（二）提高教師邏輯思維能力，強化教師的邏輯訓練意識
首先，授課教師要提高自身的邏輯思維能力，具備一定的邏輯知識，掌握邏輯思維的方法，并且自覺運用于教學過程中；在教學中做到概念明確，判斷恰當，推理正確，表達嚴謹。這樣既能保證邏輯思維訓練的有效實施，還能對學生的邏輯思維起著潛移默化的作用。其次，要強化教師的邏輯訓練意識。只有教師有意識、有計劃、有步驟的對學生進行訓練，才能保證訓練目標的實現。
[ 參 考 文 獻 ]
[1]張靖.法律文書制作精解[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005.
Abstract:Legal norms are not only the basis of the construction and improvement of the legal system, but also the guarantee of the force of the law. The traditional view of the legal norms has an obscure grip of the nature of the legal norms, the analysis of its structure is so subjective and the opinion of its adaptive agent is not complete. We should have a good understanding of the logical relations inside these legal norms, and then the reconstruction of the legal norms would be carried out.
關鍵詞:法律規范;邏輯結構;邏輯關系
Key words:legal norms;logic structure;logical relation
中圖分類號:D90-051 文獻標識碼:B文章編號:1006-4311(2010)04-0109-02
法律規范的結構分析:
休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預測性。這種關于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或實質合理性)的詰問,面對形式與內容關系的辯證考量,價值合理性的優先選擇觀點得到了更多的支持,尤其是在中國,由于傳統型社會思維方式的延續與滲透,形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環境,法治文明的整體構建才更應將重心向形式合理性方面進行轉移,在這個過程中對于法律規范結構的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。
法律規范是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標準,或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。[1]法律規范所以區別于其他的社會規范,并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面,更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來,符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類,從法律的語言表現角度,存在法律規范文法結構;從法律體系角度,存在法律規范系統結構;從法律規范的組成要素的關系的角度,存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。
所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。
1傳統法律規范結構觀分析
1.1 傳統法律規范結構分析觀點
(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響,以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定,是指法律規范中規定使用該規范的條件部分,它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來,指出在發生何種情況或具備何種條件時,法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理,是指法律規范中為主體規定的具體行為模式,即權利和義務,它指明人們可以怎么做,應該怎么做,不能怎么做,以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁,是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。
(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響,以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。而每種又可以繼續細化,比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式,命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上,提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。
(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利,約束了哪些主體以一定的義務,以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件,包括主體自身條件和非主體自身條件,也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。
1.2 傳統法律規范結構觀弊端分析
這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面:
(1)對法律規范的性質把握失于模糊,都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人,不可容她存活”[2]用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的,也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。
(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀,未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質;法律不是發明物,而是人類的一種發現,法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物,而是一個客觀既定的本體論問題,它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。
(3)對法律規范適用主體的分析過于片面,未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍,僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的,法律規范所面對的既包括普通民眾,也包括立法者、執法者與司法者。
(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷,歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾,因果關系式的規范構成要素推導,與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點,結構依賴于每個構成要素,離開任何一個要素,結構都不復存在;各要素之間是共在關系,任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構,非同構不為存在”,[3]那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的,因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。
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(5)都只是對于法律規范間的關系的分析,是規范間結構的分析,而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的,往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整,譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系,二者必須結合起來,才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定,恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來,就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”[4]
2法律規范邏輯結構分析
由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現,具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張:“強制的問題并不是保證規則實效的問題,而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話,就是規范。”[5]法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中,分出“物理的世界”、“心理現象世界”和“客觀知識的世界”,“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造,但一旦被人陳述出來,就成為了一種本體性的客觀實在。[6]法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準,指出的是應為(當為)或須為的行為,法律規范必然具有效力,不是自然必然,而是邏輯上的必然,在規范邏輯世界中法律規定了行為標準,不存在例外情形;實效指的是行為標準實際被適用和服從,法律規范一般具有實效,這是事實上的概然,存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎,而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調,缺乏任何一個要素,結構都不復存在;反之,任何要素都不能離開其他要素而獨立存在,一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在,法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體,各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得,法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。
2.1 結構組成部分(要素)
在規范當中,邏輯關系的基本公式是:如果……,則……,所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分,分別是“條件假設”和“行為處理”,“條件假設”是“如果……”所表明的部分,“行為處理”是“則……”所表明的部分,也就是說如果出現和具備怎樣的條件,則可以怎樣行為,須得怎樣行為,或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構,即只存在一次邏輯關系,而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系,即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整,其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引,當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引,也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助,此外,當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候,規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。
法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構,從總體上來看有三次邏輯關系,而每次邏輯關系之間緊密聯接,每次邏輯關系都表現為條件關系,每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換,繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下:
圖1 法律規范三層邏輯關系
三者的關系是一種遞進關系,可分析如下:
(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(然則……,則……)
(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(否則……,則……)
下面對此作出具體說明:
第一次邏輯關系:
行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定,即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及:主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為,是作為還是不作為,如何作為和不作為的規定,即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關系:
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為,可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果,是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。
第三次邏輯關系:
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵;否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2.2 實例分析
以《中華人民共和國刑法》115條的規定為例:
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
此處的法律規范結構分析如下:
第一次邏輯關系:
行為條件――公民個人;
行為內容――不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為;
第二次邏輯關系:
適用主體――公民個人;
行為選擇――選擇為上述行為或不為上述行為;
行為后果――如果為上述行為,那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為,那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含);
第三次邏輯關系:
適用主體――司法裁審人員
適用條件――某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為;
行為后果――處該公民十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
按照以往的傳統要素觀點分析,此條規范的結構很難被分析的明確,有的學者為了所謂的邏輯周延,提出將此條規范拆解成兩個甚至多個規范,一次達致結構分析的目的,但結果確實適得其反,更是令人一頭霧水,法律規范的規范之力是輻射性的,任何的主體都一定被其所關涉到,而也只有保證和固守它的完整性才能使其更好的有效率的運作。
參考文獻:
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關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；
在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性。【1】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一。“在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作——一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序層
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻：
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[關鍵詞]：法學，邏輯推理，政策考量，實證主義法學，新自然法學
法不僅是思想，而且是活的力量。
——耶林
臺灣著名法學家楊仁壽先生在《法學方法論》一書開篇中提到了70年代震動臺灣學術界的誹韓案[1].楊先生評點此案時認為：舊律所規定直系血親之范圍僅限于“本宗九族”，逾此范圍，即非屬“法律上”的直系血親，而韓愈之相距39代的血親，由此不屬法律上的直系血親范圍。法官審理此案時，嚴格依法律進行推理，孰不知法律存在此漏洞，須進行解釋方可適用于此案。楊先生批評“此號判決仍在‘概念法學’（jurisprudenceofconceptions）陰影的籠罩之下，審判者一味專注于概念邏輯，只知‘運用邏輯’為機械操作，未運用智慧，為‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理論界和實務界重視法學方法的研究和運用。
法應用科學中最重要的一門是“法學”，又稱法解釋學或法規范學，其以法規范為研究對象，以確定規范的法意。法律用語多來自日常生活，因此必須加以闡明；對不明確的法律概念，必須加以具體化；對法規之間的沖突，必須加以調和。法解釋學的目的在于窮究法的目的，具體的方法可分為狹義法律解釋、價值補充和漏洞補充[3].而換一個視角來看，整個“法學”方法的運用過程，可概括為邏輯推理和政策考量的過程。
法律解釋方法中的文意解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋，體現了邏輯推理的過程，其更類似一種概念的數學，其運算結果的正確性取決于前提正確與否。邏輯推理提高了法學的客觀性，當出現不同的法律見解時，依邏輯推理亦可提供分辨優劣的標準，而正是通過邏輯推理，司法者將立法者的意圖外化，這是正確適用法律的前提。也正是這種高度客觀的推理形成的結論，具有穩定性，以便于社會對法律有穩定的預期，并維持社會的秩序。這種客觀的概念化的運作也提出了一個問題：對于法律的“善”與“惡”，法官有無審查權；對于立法者的目的，法官有無權力依據時更作出不同的闡釋？若依邏輯推理的要求，答案是否定的，推至極端，也正是由概念法學推導出的“惡法亦法”的結論，其認為法官審判過程像一部機器的運作，送入的是案卷，出來的是判決，從而嚴格限制法官的自由裁量權。
而廣義法律解釋中所包含的目的解釋、合憲性解釋、價值補充及漏洞補充，則體現了政策考量的過程。法律語言的模糊性使得法官解釋法律時不可避免地加入價值判斷，社會生活的變動及個案中的具體情況無疑也需要法官的自由裁量。這種政策考量的過程會依社會發展的要求而對社會秩序產生引導和影響，因此，司法官必須考慮立法者的目的，選擇符合立法者目的的判決。同時，價值考量也是使滯后的法律適用于發展的社會，從而實現正義的必要步驟。
法學方法論上的邏輯推理和政策考量與實證主義法學和新自然法學有著天然的聯系，后者是前者的理論基礎。
法律實證主義思想方法的特點是追求確定的知識。其以感覺經驗為基礎，以可操作的邏輯形式來檢驗或推導出概念和命題，其任務有兩項：認知法和注釋法。法的意思只能從實在的法律規定中引出，而不能從抽象的道德觀念或正義中引出。實證法學試圖把明確性、穩定性、一致性和非冗性等邏輯限制置于權威性法律資料之上，企望發現基本法律概念、基本法律范疇以及基本法律定理。純粹法學更將實證主義法學推向極端，認為法律是關于規范的科學，即以“具有法律規范的特征，使某種行為合法或非法的規范”為對象的科學。法學方法上的邏輯推理正是以實證主義法學為理論基礎，甚至推理的結果違反生活的邏輯，而其目的就是在于得到一個于法律上合理的結果。
新自然法學倡導自然權利、社會正義，其認為自然法包含本體論和認識論兩重意義。從本體論上說，自然法源于人的本性，是從人的本性中產生的有關人類的合適而正當的規則或理想秩序；從認識論上講，自然法是一種難以直觀發現的不成文法，只有依靠道德良知和社會經驗的逐步發展才能發現。因此，新自然法學以對思辯認識和實踐認識的區分而強調法學是一種實踐科學，以對事實和價值的一元論而強調法學是一種價值理論，以對歷史真理和正義的永恒追求而主張價值的超時空性。而法學方法上的政策考量正是以新自然法學為基礎的。政策考量的過程是：先依據現行法律的具體規定進行邏輯推理，當得出不合理的判決時，由法官援引另外的規則作出其它結論。援引另外規則的過程，即是一個目的、價值的衡量過程，可能根據法律的基本原則（如誠實信用等），也可能直接援引自然法上的正義、公平等標準。
在西方法律思想史的研究中，一般將實證主義法學與自然法學對立起來看待，然而，在邏輯推理-政策考量的過程中，二者卻天然地統一于司法實踐中，而這恰恰從反面印證了法學是一門實踐的科學這一命題。
法學方法論有重大的應用價值。在前文提到的誹韓案中，法官支持了韓愈39代直系親屬的告訴權，這種判決不符合生活的邏輯，既與立法目的相違，又浪費了司法資源，同時也有損于司法的尊嚴。而出現這一判決的原因正在于審判者仍處于實證主義的邏輯方法中，一味專注于概念邏輯，只知邏輯推理的機械操作，而不知運用利益衡量。司法實踐中，要嚴格邏輯推理過程，從而保證法的客觀性，但若過分僵化，得出“惡法亦法”的結論，則違背了法律的實踐性格和社會正義的標準，導致法的僵化，并與社會實際形成矛盾。因此必須以政策考量進行價值判斷，糾正判決的偏差。而這一過程更重要的作用是推動法學的發展，法官可在判例中運用政策考量認定案件，排除誠信原則的適用，從而使判例類型化，并逐步形成一種學說。大陸法系的權利失效原則、事實契約理論；英美法上越權原則的廢除及刺破公司面紗理論的形成過程中，均體現了邏輯推理-政策考量的過程，其在法學發展方面的作用是顯而易見的。
我國目前司法實踐中，概念法學不發達，政策考量也未引起重視。法官依實踐中智慧的積累雖然也能作出較好的判決，但對邏輯推理-政策考量這一思維過程作為一種方法的存在還未敏銳地認識到。究其源在于法律教育和法學研究中不重視基礎法學，對法律闡釋的方法未深入研究，以致法官對此誨莫如深。為此，一方面，需重視法律思想史等理論學科與應用學科的交叉研究，使得思想的力量推動現實的進步，以達到相對完善的境地；另一方面，法學方法論在法學教育上的重要性應被給予足夠重視。
參考文獻：
[1]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年1月版。案情概要為：1976年10月間，郭壽華以筆名“干城”在《潮州文獻》上發表的《韓文公、坡給與潮州后人的觀感》一文中稱韓愈不脫古人風流才子的怪習氣，因消磨于風花雪月而染風流病，使體力過于消耗，后誤信方士硫磺下補劑而卒于硫磺中毒。此文引起韓愈第39代直系血親韓思道不滿，向“臺北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人罪”。在一審及上訴審中，“臺北地方法院”和“臺灣高等法院”均支持了自訴人的主張，判定郭壽華誹謗死人罪成立并予以罰金處罰。
【關鍵詞】實踐邏輯；法律權威；政府權威
一、兩套邏輯的比較
村民在遇到糾紛時是傾向于找政府的，而不傾向于到法院“告狀”的方式來解決，這與郭星華、王平所提供的“農民法律意識與行為”的調查數據顯示的結果的是一致的：“選擇政府部門解決糾紛的結果達到或超過被訪者期望值的比例要高于司法部門。”
但這種調查結果和現實狀況是令法學家不滿意的，一個法學家看到農民去找政府解決“人命關天”的大案子，就會為農民的法律意識感到遺憾。正如韋伯在《論經濟與社會中的法律》指出的一樣：“法學家總是自認為是現有規范的代言人，也許，他們是解釋者或適用者。哪怕是最杰出的法學家也持有這種主觀的看法。這反映了現代知識分子的失望，即他們的信念受到了客觀上各種事實的挑戰，因而總是想把事實納入規范，進行主觀的評價。”
但從社會學的角度來分析農民的這種選擇就不會關注村民的法律意識淡薄問題，而是關注在社會時空的緊迫性和意識有限性的條件下，村民作出的這種選擇是符合“實踐的邏輯”。
實踐中的行動往往沒有我們想象的那樣理性，最多也就是如布迪厄所描述的“對其所處社會世界前反思的下意識。”但在法學家看到每一個活生生的案例的時候，總是習慣性地把“理論的邏輯”當作了“實踐的邏輯”。因為法學家看案例思考問題時，運用的是靜態的理論邏輯，靜態的理論邏輯沒有時空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解決方案，但回到實踐狀態中，就不僅要受到時空的逼迫和空間的限制，還受到情緒的干擾。
二、三種力量的制衡
既然找鎮政府來解決矛盾，那么是否意味著我國當代法律制度的不完善?其實不然，郭星華先生在《走向法治化的中國社會》一文中談到“法制與法治”兩者之間的區別時指出：“法制的產生，并不意味著法治的誕生。作為一種社會制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以與法治相結合，也可以與人治相結合。當法制與人治相結合時，法律權威是第二位的，政府權威是第一位的，法律制度是為人治理念服務的。在那里，調節國家行為的主要是政府權威，調節民間行為的主要是道德權威，法律權威只是起一種補充和輔助的作用。當法制與法治相結合時，法律權威是第一位的，是一種超越所有權威，包括政府權威，道德權威在內的社會權威，法律成了所有社會全體、社會個人的行為準則。”
如以法律的抽象命題來裁剪現實生活，一味強調遵循法律科學闡述的“原理”和只有在法學家想象的天地里才有的“公理”，這種失望是不可避免的。當事人的期望是以法律規定所包含的經濟和功利意義來確定的。然而，從法律邏輯來看，這種意義是“非理性的”。這并不是導致這種沖突的現代法理學所特有的缺陷，在更大的范圍內看，這種沖突是形式的法律思想具有的邏輯一致性與追求經濟目的，并以此為自己期望基礎的私人之間不可避免的矛盾造成的。
在基層政府，為了應對現實的壓力，法律走向了反形式主義的方向，原因在于法律成為協調利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以基層政府干部的利益（政績）和意識形態代替實體正義，還包括政府機關如何將法律目標納入其理性軌道，還包括農民對相關法律制度進行邏輯解釋的要求。正是這種基于自己利益行動的合理準則，每個基層政府干部在行動時，既考慮自己，也考慮到上級政府的行動。這種期望得到了客觀的證偽，雖然缺少法律的保障，這種秩序仍成為基層政府干部行動時思考的主題。
從以上的分析情況來看，農民個體的力量和法律的威力、和政府的權力相比似乎是無法較量的，但在農民自愿地將他們的問題呈現給政府來解決的時候，一方面表明了他們接受政府權威的意愿，但這并不表示他們對自身權利的完全放棄：他們試圖通過對基層政府的抗議來控制他們所面臨問題的解決過程。
行政干部期待更加明確、更加規范性的文件能幫助他們毫無爭議地去處理地方事務。事實正如所韋伯指出的“法律制度中的空白區不可避免：在將一般規范或者條文‘適用’于具體案件時，司法程序從來都不是一致的，或者說，從來不應該一致。”正是法律制度留下的空白，才給了糾紛各方產生爭辯的可能性，也給了他們發揮自身力量來判斷、影響糾紛解決過程的空間。
三、多重關系的交互
在鄉村社會，龐大的血緣關系使得農民不需要精心策劃、積極動員，就可以獲得巨大的抵制力量來影響基層政府對問題的處理。筆者所調查的Z村如同中國大部分村莊結構一樣，除了家族內部的層次性，還有同一層面及不同層面之間的互動，鄰里關系在鄉村社會中占有重要地位，且常常與親屬關系發生重疊；通婚關系則將鄉村社會與外部社會連接起來，村莊被納入一個更大的網絡中。
如果對黑格爾的那個著名的公式稍加改動，指出“現實的就是關系的”。在社會世界中存在的是各種各樣的關系——不是行動這之間的互動或個人之間主體性的紐帶，就是馬克思所謂的獨立于個人意識和個人意志而存在的客觀關系。
鄉村社區所熟悉的血緣、地緣關系在其中發揮著重要的作用，上百人的集體行動不需要任何人動員，不論我們用何種理論或規范來解讀鄉村生活中人們的客觀行動，但是我們能做到的是把鄉村社會看作一種客觀結構，可以從外部加以把握，可以從物質上觀察、測量和勾畫這種結構的關聯接合，實際上很難真正發現處于其中的人們的各種想法。而中國的司法實踐正是加上了主觀行動者對實踐的解釋，從而使法律的生命體現為不在邏輯而在于經驗。因此在緊密的鄉村血緣、地緣關系中，存在著不同于城市的司法實踐經驗。而這種實踐經驗正是法學家感到失望的地方。
總之，在任何情況下，如果我們將社會學的、經濟學的或倫理學的觀點引入到法律概念中去，法律觀點的準確性就會受到質疑。
參考文獻：
［1］馬克思·韋伯：論經濟與社會中的法律.中國大百科全書出版社，1989.9.1.
［2］薩利·安格爾·梅麗：訴訟的話語——生活在美國社會底層人的法律意識.北京大學出版社，2007.4.1.
［3］鄭也夫.沈原.潘綏銘.北大清華人大社會學說是論文選編.山東人民出版社，2006.11.1.
一、司法審判實踐理性的存在理由
(一)從法律推理的角度探究司法審判的實踐理性
法律推理是司法審判活動的核心,在當前社會現實中,甚至可以說司法審判就是法律推理的過程。司法審判活動是法律適用的過程,是以三段論的方式進行推理的。類似嚴格的科學公式,但司法審判不同于方程式,由于其只是運用了較為簡單的邏輯形式(主要是形式邏輯和辯證邏輯),復雜的數理邏輯等推理形式尚且不能完全達到確定性、唯一性的要求,司法審判就其邏輯性而言是否得出確切答案就更值得懷疑的了。具體而言,法律推理與一般科學推理的不同之處在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意見的規范命題,是在現有規范和價值的前提下尋求一種令人滿意并可以接受的結論,缺乏科學命題那樣的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是尋求利益沖突的最佳解決辦法,而最佳解決辦法有時并非等于完全正確的辦法。所以,法律邏輯并不是將形式邏輯簡單地應用于法律。法律職業者的思維不能完全形式化,在法律推理過程中司法人員應充分發揮主觀能動性,因為審判不是完全客觀的過程。(3)法律推理應受現行法律的約束。現行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件[4]。但實然的法律本質上是一種利益分配和價值判斷,而科學推理中忌諱任何主觀的價值因素,追求與客觀的絕對符合性。(4)從整個社會來看,法律推理還具有緊迫性,需要及時對當事人之間的糾紛作出裁決,但不能像科學證明那樣可以一直做下去,正如羅馬法諺所言:“遲到的正義已非正義。”時限“迫使”法律推理常常不能“盡興”地展開,所以,實踐理性表現出的非純粹邏輯性有時是一種司法的“無奈”。
以上從宏觀的法律推理的視角探究了司法審判的實踐理性,下面將進入法律推理的微觀層面進一步論證審判的實踐理性。首先是大前提———法律規范的找尋,其中涉及對法律的理解和少量的解釋,它具有不確定性,理由如下:(1)任何一個具體的實體法律規范都有它的立法宗旨和價值理由,法律規范命題都包含立法者的價值判斷[5]。價值要素的存在使法律規范不可避免地喪失了客觀性。(2)老子有言“法網恢恢,疏而不漏”,那是對理想的法治狀態的描繪,而法律文本使用的語言是有其局限性的。加之現實中發生的形形的事實不可能為法律規范所統攝,由此導致了法律漏洞和法律沖突的不可避免,故法律并不是神圣的“教條”,它是人類歷史社會的產物,人的認識能力面對無限的現實在一定的時空范圍總是有限的,至此法律規范就失去了它的確定性。(3)實然的法律是靜止的,而現實是條奔流不息的大河,立法總是滯后于社會發展的需要。實證研究要結合案件的社會性等因素進行綜合衡量,這往往無法事先預測結論,有相當的變量存在影響到法律推理。其次,法律規范的找尋涉及價值判斷,規范本身具有不確定性,而事實的認定也是如此,有司法人員的大量主觀意志滲透其中。在司法審判中,司法人員面對的是案件發生后的“遺跡”,發現事實的唯一辦法是通過挖掘證據去重構案件的事實,因此,證據的真實性無疑會影響到審判中對事實的認知。整個證據制度發展就是不斷從法定證明向自由證明轉化的歷史,現代兩大法系在事實認知方面都認識到審判中妄圖回避司法人員的主觀意志是不可能的,我們能夠做的只是把法定證明和自由證明結合起來。主觀意志的存在使得事實判斷充滿了不確定因素。
再者,單純的認定事實并沒有法律上的意義,必須經過法律的評價,在法律和事實之間搭建橋梁,即通過狹義的法律推理得出案件的結論的過程。這一司法人員的主觀過程是判斷得出的必要步驟。在狹義法律推理中,要想由一個具有普遍性的法律規范判斷和一個具體的事實判斷推出另外一個具體的法律規范判斷,法官必須首先判斷認定的案件事實是否屬于法律構成要件所指稱的法律事實類的一個分子,然后再判斷它們是否具有相同的價值判斷,價值評價是由事實判斷推出規范判斷的邏輯橋梁,是由一個具有普遍性的法律規范判斷和一個具體的事實判斷推出另外一個具體的法律規范判斷的邏輯中介[5]。價值判斷在狹義的法律推理過程中存在并發揮著不可替代的作用,使得這一看似擁有相當邏輯性的思維活動也被不確定性所覆蓋。卡多佐在《司法過程的性質》中將他所審理的案件分為三類:一是直接有明確規則可以適用的案件;二是規則不明確但可以通過推理予以明確的案件;三是疑難案件。在疑難案件的推理中,有多種可能的判決結論,而且每個結論都同樣有言之成理的或相當有說服力的理由來支持這種結論或者另一種結論[6]。疑難案件的司法審判的實踐理性是顯而易見的,前兩類案件也需要經過法官的一個司法論證過程,無不涉及法律規范與案件事實,而法律與事實都具有不確定性,根據不確定的前提是無法得出確定的結論的,此兩類案件的司法審判同樣具有實踐理性。
(二)從人文視角分析司法審判的實踐理性
近代以來,世界上很多地區尤其是西方國家在自然科學領域取得了重大成果,科學從歐洲中世紀神學的奴仆一躍而成為社會的主宰,統治了人類社會的各個領域,法律領域也不例外。司法人員在審判中運用科學的思維方式,堅信通過科學的法律推理能夠得到完全的固定、標準的結論,其思想依據就是絕對理性主義的認識論,其具體作用于司法實踐,反映在司法審判中就演變為審判結論的理論理性。然而,理性至上主義在給人類帶來豐富物質財富的同時,卻忽視了社會其他領域的發展,人自身就是被科學遺忘的重要對象之一。很多人文社會學科在近代都處于一種“科學霸權主義”的統治之下,但進入現代以來,其內部重新獲得了一種“人文性的解放”,如哲學領域在20世紀盛行的存在主義思潮,人文主義的復興是人文社會科學的發展趨勢。法律不只是一種科學,它同時還是一種人文學科,與其他人文學科尤其是哲學有很多類似之處,從人文視角看法律,我們能得到許多新的啟示。
法律不是嚴格的科學,它具有哲學氣質。哲學研究的對象是“問題”,而不是“難題”,不同之處在于“問題”是沒有答案的。兩千多年的哲學史表明,沒有任何哲學問題得到了解決,如對奴隸社會爭論的問題,現在仍有其研究價值。法律和哲學一樣,法律問題也常常屬于沒有答案的“問題”。法學是專門以法律現象為研究對象的學問,具有社會科學和人文學科的雙重屬性,即邏輯性和人文性。在司法審判中,司法人員常常忽視人文性的存在,但法律推理只可能從形式上檢測我們的思維是否違背基本的邏輯規律,而并不能保證一項判決的實質合理性,因為邏輯只是思考的工具和手段而非法律目的或價值本身。運用三段論推理只能保證思維形式的有效性,不能保證思維的內容或實質為真[7]。實踐理性就是人文性與邏輯性的辯證統一體,它本身承載著法律的價值和審判的目標,以理念的形式存在,而它又可以作為一種司法人員的思維方式,它的補充,使司法人員不過分沉浸于思維工具之中,而忘記司法審判的目的。就法律思維方式而言,法學的發展在一定程度上接受著哲學方法論的指導,但我們對哲學方法論的認識有偏差,誤把邏輯工具等同于哲學全部方法論,而哲學中人文性的分析方式在法律研究中卻被忽視了。哲學屬于人文學科,對人的關懷是其重要內容,而法學在借鑒哲學思維方法上,對哲學新發展的思想沒有予以很好的了解、思考。人文性的思維方式是我們在司法審判中應該借鑒的,司法人員不應該只是運用法律邏輯的思維方式進行審判,就像波斯納所說的:“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯———數理邏輯和謂詞演算之類的;那些是吸引另一類人的邏輯。”[8](P29)哲學的任務是解決人的終極關懷問題,法律的哲學氣質也表現在這個方面,司法審判是人的審判,審判著眼點不能僅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人員心中沒有對人的終極關懷,就很難做到案結事了,而這也不是科學能夠解釋得了的。司法審判的實踐理性與審判中對人的終極關懷的理念是聯系在一起的,實踐理性的理念可以將司法人員的注意力從法律邏輯本身轉移到當事人身上,使司法審判真正體現出人文關懷的特點。司法審判是一種智慧和藝術,不是簡單的科學推理,正如美國大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗。”在司法領域,沒有經驗的新手,即使有著再強的邏輯能力和法律專業能力,也很難作出一項好的裁決。優秀的司法人員的經驗也正在于他的人文情懷。
(三)審判的目標推動了司法判決的實踐理性
波斯納認為,法律是向前看的,“主要的問題不是法律的起源,而是法律的目標,對法官來說,最后的選擇原則應當是適合目的的原則”[8](P38)。司法審判的目標如何,對其實踐理性的成立與否意義甚大。任何人類活動都是有目標的,將目標予以歸納,一言以蔽之,無非真﹑善﹑美三者而已,科學(包括自然科學與社會科學)重求真,人文學科重求善與美。司法審判作為解決社會糾紛﹑社會問題的人類自覺的活動,它的目標也在這三者之中。司法審判無疑承擔著很多社會功能,其中最為直接的功能是糾紛解決,而在社會學意義上,糾紛(dispute)或爭議是特定的主體基于利益的沖突而產生的一種雙邊的對抗行為[9](P2)。所以,司法審判就要充分平衡雙方當事人的利益,而不能僅僅照顧到一方的要求,反映在司法審判目標上就是控辯皆服,這也是現代司法審判的主要的表面的目標,就像電影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“討個說法”,也就是要“心服”,這代表了中國老百姓的心聲,放眼各國,這也是歷史發展的趨勢。“服”是人的心理活動,是內在感情的流露,這不是理性能夠輕易衡量的。由此看來,如果司法判決只是以“求真”這一客觀標準為目標的話,是很難把握當事人感性的心理的。科學難以進入人的內心世界,而這一領域正是哲學等人文學科重點關注的對象,司法判決要達到“控辯皆服”的效果,既需要科學的邏輯,引導規范當事人的情感,又需要哲學等人文學科的幫助,引進它們對人內心世界的關懷。因此,可以得出這樣的結論,司法判決是以真、善、美三者為目標的人類思維活動,這與前面提到的司法判決的邏輯性和人文性的雙重屬性是對應的。
另外,也可以從其他角度分析司法審判的目標,如合法性與合理性,二者同時也是司法審判應遵循的基本原則。合法性首先能夠對法官的自由裁量權予以限制,預防司法的恣意。而法律解釋是法律推理合法性的一個重要環節,特別是法官在處理具體案件過程中對所適用的法律所作的司法解釋。以法律規定作為法律推理的前提,即法律理由決不是簡單的引用某個法律條文,即所謂“對號入座”。只有經過解釋后的法律規定,才能作為判決的法律理由[10]。我們前面論述過,法律的解釋過程主要是價值判斷以及其他因素綜合考量的活動,合法性并不能排斥價值等因素,而價值因素不具有確定性、唯一性,因此合法性的目標與司法審判的實踐理性是一致的。法律判斷僅僅滿足合法性是不夠的,需要經過合理性的衡量,合理性中的“理”是一個集合概念,認為僅僅依靠所謂“嚴謹”的法律的邏輯推理就能達到有“理”的裁判效果是很困難的,不只是法律推理的邏輯符合性屬于“理”的范圍,其他一些標準如平等、自由、效率、秩序等價值也是“理”所包含的內容,甚至司法人員的人文情懷也可以成為一種“理”,由此直接導致了司法審判的實踐理性。
二、司法審判實踐理性的價值以及指導司法實踐的探索
法律推理只是一種判斷的工具,如果我們陷入工具理性的漩渦,甚至忘記了審判的目標和法律價值的追求,就很難實現公正的裁決。故要綜合考慮各方面的影響因素,如法律的價值、法律的基本原則、利益的分配、風俗習慣、倫理道德等非邏輯因素,這些因素的加入使司法審判的實踐理性更為突出地表現出來,而司法人員對審判的實踐理性的認識也會推動他們對影響案件的各種因素的綜合考量,這是一個相互促進的過程。司法審判實踐理性作為一種理念有著其特有的價值,運用得當會對司法審判的公正性產生極大的影響,具體而言,審判實踐理性的價值至少有以下幾點:(1)有助于“案結事了”,使司法審判達到良好的社會效果。司法審判實踐理性的理念并不主張對抗式的糾紛解決方式,那種方式非但不利于解決社會成員的糾紛,恢復被破壞的社會關系,相反還有可能引發新的社會矛盾。實踐理性強調對當事人雙方的尊重與體諒,在很大程度上克服了民事訴訟執行難的問題,同時它又突出了對個案中的實質正義的追求,有利于維護社會秩序的和諧和政治秩序的穩定。(2)長期以來,法律思維方法的特殊性被忽視,法律思維方法只是一般邏輯推理方法的簡單套用[11]。而將法律推理與價值判斷融為一體,綜合各種因素得出司法判斷,也就是科學性與人文性結合,是法律人獨具的被實踐證明有效的全面的宏觀層次的法律思維方式,是適應審判實踐理性而產生的處理法律問題的路徑,它借鑒了科學與人文學科的優秀的方法論成果,對于公正裁決的得出能夠發揮巨大的作用。同時,它也對司法人員的素質提出了新的要求,即必須具備人文素養,而不只是法律專業能力。(3)司法審判實踐理性問題的提出,借助利益衡量和價值判斷等工具,秉持人文性的思維,有利于平衡司法審判中的各種矛盾關系,在對立的多種雙重范疇中找到平衡點和統一性,達到“雙方皆服”的公正結果。審判的實踐理性是最強調平衡藝術的,主張審判的科學性與人文性的互相規制、互相影響,用卡多佐的話可以十分貼切地表明二者的這種相互制約的關系:“在一種邏輯與另一種邏輯之間,通過指導人們作出選擇,正義對邏輯起著作用,情感對理性起著作用。而反過來,通過清除情感中那些專斷恣意的東西,通過制約否則的話也許過分的情感,通過將情感同方法、秩序、融貫性與傳統聯系起來,理性又對情感起著作用。”[12](4)實踐理性的提出有助于解決大部分“同案不同判”的問題。審判的實踐理性作為一種法律理念,認識到司法上的完全統一是做不到的,而且過分一致性為追求可能產生不好的審判效果。它關注“個案正義”,這一目標并不要求類似的案件都作出基本一致的判斷,就如同世界上沒有兩片相同的樹葉。不同的案件只能做到案情類似,不可能達到完全相同的程度,因此,現實中很多“同案不同判”的問題并不是因為違法作出了錯誤的裁決,而是不可能存在“同案”,為了實質正義的目標,“同判”也是不必要的。(5)實踐理性對于當今的司法改革實踐能夠給予觀念性的啟示,它不拘于形式,關注正義在每一個案件中的具體實現,以實質正義為主要追求,可以使司法程序具有更強的靈活性、開放性,促進司法審判制度,即訴訟制度的進一步發展完善。現在已經可以看到因無形的實踐理性觀念引起的司法程序的一些改革,如在民事訴訟中法官更加注重調解,在刑事訴訟中一些國家發展了辯訴交易制度等。
司法人員在審判中秉持實踐理性觀念的同時,還必須運用與之對應的思維方式,即前面提出的科學性與人文性并存的思維方式,這是比較宏觀的方式,在具體案件中還需要較細微的方式,可以稱之為“商談模式”,系指在案件審判結論得出之前,司法人員、雙方當事人以及民眾之間的“商談”,幾場情境同時進行。此思維方式有助于審判達到“雙方皆服”的訴訟效果,對于司法公正而言有獨特的作用。“商談”有其前提,只有建立在平等而自由的商談基礎上的合意才能為政治決定奠定合法性,其才可以構成人們認可與接受法律推理結論的根據[3]。“商談模式”對當事人乃至民眾的想法表示了充分的尊重與考慮,同時又彌補了司法人員認識的缺陷與偏差,可以與合法性的司法目標或原則一道,共同有效地防止司法的專橫。“商談模式”在司法審判領域中的普及推廣是可行的,順應了社會發展的潮流和方向。人們比以往任何時候都更重視以交流與合作來促進社會的發展,更重視相互尊重與寬容的價值,這不僅是文明的進步,更是法治的進步[9](P7)。但“商談模式”還是比較抽象的。這里,筆者提出一種“反向制約”的思維方式。有人認為,司法審判經過嚴格的法律推理得出的判斷應該是公正的判斷,但這只是一種司法程序的公正,并不必然帶來公正的結論。要使當事人心服,司法程序和司法結論都是必不可少的。但經過良好的程序仍得出偏頗結論的例子在現實中頻頻發生,其原因就在于要經過程序,即大小前提的認證、具體的推理過程,最后得出結論,其實是一種程序對結論的制約,可以稱為“正向制約”,那么我們何不“倒行逆施”以結論來制約程序,即“反向制約”。近年來,中國刑法學界已逐漸認識到了“反向制約”的價值。從中可以看出,結論比程序更容易影響當事人的公正感,“反向制約”的路徑繞過一般推理結論得出之前要經過的多個步驟、繁復的認證尋找過程,直奔結論,避免了程序的自我束縛,更接近于當事人的心理,最終作出公正的裁決。“交談模式”與“反向制約”的思維方式實質上體現了審判中對人的關懷,與宏觀的科學性與人文性并存的思維方式是統一的,都是源自于司法審判實踐理性的理念,三者從宏觀、中觀、微觀的不同角度,共同致力于法律的公平正義在現實中的實現。
論文摘要:是否采納物權行為理論是物權立法當中的一個重要問題。而是否采納最終取決于本國的法律環境。因為不同的法律環境在實現法律的價值上可能會有不同的外觀(邏拜)體系作為支撐，所以，我國是否應該采納物權行為理論，應該從我國的已有的民法理論出發，運用體系化的方法來尋找是否存在物權行為的生存空間。
在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。
一、民法之體系化特征
一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規范本身為目的，而非以實現社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統治下，法律與社會現實發生了脫節，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協調、解決，這一目的是通過對行為的調整來實現的.而對行為調整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。
然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現平等、公平、正義，即很難實現法的安定性價值。因此，由法律的本質所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內部協調統一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內容和形式的統一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協調、統一、完整;在內容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內容是相互依賴不可分割的。形式必須以內容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產物。
就我國而言，物權行為作為一項法律制度，其存在與否，應當在我國民法思維及理論學說的環境中進行體系化的思考，應從邏輯體系和價值體系兩個方面進行思考。因為相同的價值追求，在不同的思維方式及不同的理論學說的環境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。
二、物權行為與邏輯體系
1.物權行為理論與公示公信原則
公示公信是物權法的基本原則，這一基本原則是基于物權的性質而設置的。因為如果我們認為物權是相對于債權的對物的絕對權、支配權，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權就應公示，而且此公示，一經依法定方式進行，就產生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當事人和第三人在內的任何人，此時物權變動才確定地發生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區不同，我國大陸卻不承認物權行為，筆者認為公示生效要件主義和物權行為有著內在的密切聯系，只承認物權公示生效要件主義而不承認物權行為，會給整個體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權行為理論的各部分內容來分析二者之間的關系。
首先，分離原則(物權行為的獨立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認在作為原因行為的債權行為之外有一個獨立的物權合意。物權合意的認定、存在是法律中的一個事實問題，而這個事實間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統上物權與債權的嚴格區分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實現私權的變更，必須通過當事人相應的意思表示。這一點，即使在法國、日本這些不采物權行為的國家也是如此。在《法國民法典》當中，沒有民法總則的存在，沒有物權和債權的嚴格區分，因此《法國民法典》在對物的權利和對人的權利的實現上實行一體主義，即對人權和對物權都是通過一個行為、一個意思表示—“債”而實現，債的實現對物的權利也就實現了。同時也就進一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權和債權的嚴格區分。作為兩種嚴格區分的私權，其產生、變更需要不同的法律事實，對于法律行為而言，也就需要兩個獨立的意思表示。具體到物權，物權的變更需要物權的意思表示，且由于物權的特性，這個意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進行公示，因此公示和意思表示是形式和內容的關系，只有具備一定的形式，內容才能實現，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權合意為基礎的，是物權行為理論的應有之義，也是貫徹意思自治原則的體現。而我國物權法只采公示生效要件主義，而不采物權行為，抽去了內容，只保留了形式，就等于把私權的實現交給了事實行為，有違私法本質。因此，采生效要件的公示原則就應承認獨立的物權合意，因為作為生效要件的公示原則實質上是物權合意成就法律行為的形式要件。
其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。有人認為物權行為的獨立性是一個事實問題，而無因性僅是一個價值問題，進而認為承認物權行為的存在并不必然導致承認無因性。但筆者認為公示公信原則是物權行為理論的應有之義，而無因性其實就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認物權行為不承認其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。
物權公示公信主義在某種程度上可被稱為物權取得的“結果主義”，因為在此原則之下依法定方式公示的物權變動具有應受普遍尊重的公信力，包括對原權利人的約束力。也就是說人們只需了解物權變動的結果，而無義務去追究物權變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護，而這也正是物權行為抽象原則的含義。可以說物權公示公信原則是物權行為無因性理論的技術前提，且這一技術前提的體現就是公示公信的權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定效力指的是以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有為正確權利人占有的原則。在凡承認物權公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權變動根據的效力外，都無一例外地規定了權利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產的登記以及對動產的占有分別規定了權利的正確性推定，然而在對第三人保護的問題上卻使用了不同的邏輯。根據《征求意見稿》的規定，對于不動產的登記，推定登記名義人享有該項權利，進而對于善意信賴此項登記的第三人亦應予以保護，包括可以對抗真權利人，而這里的善意只是法理或誠實信用原則對權利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當代德國民法中的物權行為無因性的含義。因此，我國物權法《征求意見稿》中關于不動產登記的公信力及第三人的保護上達到了邏輯上的自足，而在實際上也采用了物權行為的無因性理論。然而，在動產領域卻出現了邏輯上的問題。物權法《征求意見稿》也規定了動產占有的推定力，但立法意上卻說此規定是為了保護占有人的利益，而對第三人的保護卻另有善意取得制度。筆者認為這在邏輯上存在問題。首先。物權公示作為物權法之基本原則，不動產登記與動產占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產占有和不動產登記應同等對待，在保護交易安全上應具有同等之效力，我國物權法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產占有的權利推定是物權公示公信力的體現，占有作為動產法定之公示方式，應取得普遍之公信力，包括對真權利人的約束，對于善意依賴占有公示而與占有人交易之第三人應予以保護，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實現并達到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護了占有人的利益，但其主要功能應是保護交易的安全，此亦是物權公示原則功能上的邏輯體現。
鑒于物權行為無因性與物權公示之公信力的邏輯關系，本文認為我國應承認物權行為無因性，同時依法理或誠實信用原則對無因性之效力進行監督，以排除對惡意之第三人的保護。
2.物權行為與無權處分
無權處分是一長期困擾法學理論界和實務界的制度，真可謂是法學上的精靈。然困擾之原因在于不明無權處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環境下進行。有學者認為，我國(合同法》第51條的規定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規定，該條規定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認為，冒然用《法國民法典》的規定來解釋我國的無權處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環境和法國有著很大的不同。就財產法來說，在財產法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統，有著明確的物權和債權的概念上的區分，進而有支配權和請求權的區分，然而法國民法上只有物權的觀念，而沒有物權的明確的概念，也就沒有支配權和請求權等概念的區分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯系。 我國民法繼受了德國民法傳統，在財產權上有債權和物權的明確劃分，同時以權利的作用為標準又有支配權和請求權的劃分。支配權，是指權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利;請求權指的是權利人得要求他人為特定行為的權利。物權(包括準物權)屬支配權，債權屬請求權。在支配權，不論對于物權、準物權還是其他類型的支配權而言，有一項最重要的權能就是處分權。所謂的處分權就是對得以支配的標的物的權利狀態或者說權利本身(對于準物權而言)進行的“讓與、設定負擔(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權、債權、知識產權等的處分。而對物權的處分，就是對某特定標的物的權利狀態的讓與、設定負擔、變動和拋棄，亦即發生物權法上的效果。而此一處分的含義也是物權本身所包含的(物權本身包含占有、使用、收益、處分四項權能)。因此，由于物權概念的明確規定，支配權的明確定義，欲發生對某特定物上的既有權利的變動，必須有處分行為的發生。因為只有處分行為的標的才是對物的既有權利，只有處分行為才能實現對物的既有權利的變動。那么在這里以物權為標的處分行為，就是物權行為。在德國法上，與處分行為對應的負擔行為，就像債權與物權對應，請求權與支配權對應一樣。其實，在邏輯上三者確實存在一定的關系。請求權是對人權，債權屬請求權，也屬對人權，而負擔行為也是對人的權利狀態的改變。人們進行一項負擔行為的目的是為自己設定一項義務，同時產生一項新的請求權，而不會產生既有權利的變更。因此負擔行為，只涉及債，其標的是人的行為而不是特定的權利。債權行為屬負擔行為，單純的債權行為不會發生對物的既有權利的變更。
由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權與債權、請求權與支配權的嚴格區分，決定了處分行為和負擔行為的存在。欲發生物權的變更，必須有處分行為(物權行為)的發生。而處分行為和負擔行為的區別可以總結為以下兩點:①緣于處分行為和支配權的邏輯關系，處分行為的標的需特定化，而負擔行為緣于和請求權的邏輯關系，沒有此限制;②處分行為的標的既然是(物的)既有權利，因此其生效需以對既有權利有處分權為要件，而負擔行為的對人權性質，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規定，經過當事人追認，并不能解釋為作為負擔行為的買賣合同有效，而應是作為處分行為的物權行為有效，這是由民法的體系化決定的。
三、物權行為與價值體系
1、分離原則(獨立性)與意思自治
私法自治是市民社會的最高價值體現，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現。亦即通過法律行為制度肯認意思表示發生法律效果，實現民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責任為前提與保障。承認分離原則，也就承認了物權行為獨立于作為原因行為的債權行為而存在.承認了法律行為在作為私權的物權領域中的作用。有人認為，物權行為的獨立性只是一事實問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同。現實社會中的法律材料抽象為法律當中的概念，那么該概念即具有規范性，而不再是一個單純的事實問題、描述問題，而具有了規范性、價值性。物權行為也是如此。物權行為是對現實生活交易過程的抽象，而作為一個法律概念又具有規范性，是民法的最高價值—意思自治在物權領域的集中體現。
2.抽象原則(無因性)與交易安全
在物權行為的區分原則和抽象原則的關系上，筆者認為固然承認區分原則是承認抽象原則的基礎，但是，承認區分原則并不必然導致抽象原則。區分原則是可以獨立存在的，抽象原則是一個價值選擇問題。現代民法理論公認，抽象原則的主要功能在于保護交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個民法體系當中在保護交易安全方面是采物權行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點不敢作簡單的茍同。這一問題應重新審視善意取得的性質。筆者認為，善意取得和物權公示公信原則存在一定的邏輯關系，善意取得關涉物權變動，其中含有物權變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權，所以善意取得從性質上講應屬于法律行為(物權行為)。然而善意取得作為特殊的物權行為，在物權變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據民法典體系形式與內容的關系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價值的實現。事實上也確實如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權處分人須依原物權人的意思而占有標的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權而具有權利外形且受讓人善意的情況下卻保護不周。采物權行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點:(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護;(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點，可以歸結為意思自治的弊病，而現代民法誠實信用已經成為“帝王條款”，對意思自治進行了全面的修正與監督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護，這是現代民法的制度設計的應有之義。對于第二點，無非就是指在標的物所有權轉移之后，出賣人發現原因行為撤銷或無效的情況下，物權行為因不受債權行為影響，故買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當得利的規定，請求返還其所受領之利益，亦即出賣人由物權請求人的地位降為債權請求人的地位。如果從純理論上講，對債權人可能不公平。但是在現代社會，現代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因為現代社會物的價值主要是交換價值，而不在于物本身的使用價值，正是在這種背景下，日本學者我妻榮先生得出了債權處于優越地位的結論。這就意味著所有權在很大程度上已經成了一種觀念性的權利。人們對物的享有利益常常可以為金錢所代替。再從不當得利返還請求權性質上講，按照大陸法系的規定，不當得利的返還是原物或者原物的變體(基于該物產生的價值)。按照這一規則，如果原物存在且受讓人不存在破產的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權與物權請求權的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產的情況下，出賣人當然只能請求物的變體，即金錢債權。所以，筆者認為，無因性理論對出賣人的態度，在現代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。
關鍵詞：有限理性論；立法技術；食品安全法；理性主義；法律適用
中圖分類號：DF36 文獻標識碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07
引子：《食品安全法》的“天之問”
在現代漢語中，“天”具“位置的頂部”、“自然的”、“主宰者”等10多種含義。由于天具有位置頂部、自然的、主宰者等屬性，所以，在中國，往往把那些具有重大的、基礎性的、生死攸關的人或事視為“天”。如，司馬遷在《史記?酈生陸賈列傳》中寫道：“王者以民人為天，而民人以食為天。”那么，什么是食之天?它經歷了從量的要求到質的要求的階段；而在對食品的質的階段，在《食品安全法》之前，它又經歷了從“無病”的標準到“衛生”的標準兩個階段。
基于“以人為本”的科學發展觀，《食品安全法》取代《食品衛生法》，說明“安全”取代“衛生”成為“食”之“天”，這是當代中國人對天人關系的一個新認識。但是，對于《食品安全法》而言，當它確立“安全”為“食之天”后，它必須說明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者說，《食品安全法》中的“食品安全”的含義是什么?
《食品安全法》第99條作為對“食品安全”含義進行界定的條款，它規定：食品安全“指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。
從表面上看，《食品安全法》已解決了“食品安全”之“天”的問題，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”，但實際上，《食品安全法》對“食品安全”的含義并不符合形式邏輯對概念進行定義的一般要求。因為，在形式邏輯中，對概念進行定義一方面要求采用“屬加種差”的方式，另一方面不能用否定判斷來進行定義。而在《食品安全法》對“食品安全”的規定中，作為肯定判斷的部分，“符合應當有的營養要求”并不符合“屬加種差”的形式，而“無毒、無害”、“對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”則采用了否定判斷的形式。
可以看出：一方面，對于《食品安全法》而言。“食品安全”是該法之天，“食品安全”的含義又是“食品安全”這一概念之天；但另一方面，對食品安全的定義與形式邏輯有關概念定義的基本規則存在著兩個方面的不相符合。
對此，也許有人會解釋說：從立法過程看，《食品安全法》是食品營養、食品衛生、食品安全、食品標準等方面的技術專家的經驗與智慧的結晶，對這些領域的專家們來說，他們的思維方式是“問題中心主義”，因此《食品安全法》的出發點和評價標準是“問題中心主義”，根本不能以邏輯為標準來評價《食品安全法》的問題。但是，以“問題中心主義”來解釋《食品安全法》在兩個方面與邏輯規則不符合的做法是站不住腳的，因為：第一，雖然技術專家的思維原點是“問題”，但并不意味著他們可以違反邏輯規則；恰恰相反，技術專家所提出的方案或建議之所以能有效解決現實問題，是因為他們在思維過程中遵循了邏輯的規則；第二，預防是法律的功能之一，法律之所以具有預防功能，它的必要條件是該法律能夠遵循邏輯規則，從而對消極后果具有預見性。雖然參與《食品安全法》立法的技術專家的思維方式的原點是“問題”，但他們思維的終點是制定出一部能有效預防食品安全事故的法律，這就要求參與《食品安全法》的技術專家源于問題中心主義，卻又要超越問題中心主義，并接受邏輯規則的拷問。
依據邏輯規則，《食品安全法》必須接受的拷問是：既然《食品安全法》對“食品安全”的規定不符合概念定義的邏輯規則，那么，這是因為該法存在常識性的邏輯錯誤(以下簡稱“解釋方案一”)還是出于立法技術的考慮(以下簡稱“解釋方案二”)?
一、基于立法技術是解釋《食品安全法》“天之問”的最優選擇
對于《食品安全法》有關“食品安全”含義不符合形式邏輯規則這一事實，解釋方案一和解釋方案二是兩種不同的甚至是對立的解釋方式。從理論上說，這兩個方案都是可能的。但是，由于“食品安全”對于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解釋方案一來解釋《食品安全法》對“食品安全”的規定不符合概念定義的邏輯規則，那么也就意味著《食品安全法》的“天”塌陷下來。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》豈有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不說如何實施此法，該法的存在都將不太可能。對于經歷“蘇丹紅事件”、“阜陽奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等嚴重食品安全事故卻又無《食品安全法》可依的中國來說，雖然有《食品安全法》并不一定就能“保障公眾身體健康和生命安全”，但是，“保障公眾身體健康和生命安全”畢竟沒有失去法律保護的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味著“保障公眾身體健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公眾身體健康和生命安全”這一目的而言，以“出于立法技術的考慮”這一方案來解釋《食品安全法》的“天之問”是最優選擇。
二、《食品安全法》出于立法技術考慮的可能形式
既然“出于立法技術的考慮”是《食品安全法》“天之問”所遇邏輯困境的的最合理解釋，那么，《食品安全法》究竟是出于什么樣的立法技術考慮呢?要回答這一點，必須首先把握立法技術是如何考慮的?它可能有哪些形式?
(一)科學化是立法技術的根本考量
立法技術的方式和類型總是通過人們有關立法技術的那些觀點得以挑明。對于立法技術，我國立法學家周旺生教授認為，作為“制定和變動規范法文件活動中所遵循的方法和操作技巧的總稱”，立法技術的意義和作用在于“使立法臻于較高水平，使立法更科學，使立法能正確地調整社會關系和準確、有效、科學地反映執政階級的意志”。在這些意義與作用中，科學化是“使立法臻于較高水平”和“使立法能正確地調整社會關系和準確、有效、科學地反映執政階級的意志”得以實現的保障；所以科學化是立法技術的根本作用。
雖然科學化是立法技術的根本作用，但是，“在中國立法的發展成為法治鏈條中一個最好環節的同時，立法技術卻一直不能受到重視，……大量法律……不能實施，執法、司法、守法存在的一系列弊
端直接同立法技術落后、所立法先天不足、難以實行或無法實行相聯系。”
無疑，周旺生教授對于我國立法技術的定義、作用和現狀的評價是客觀和中肯的，并且被我國從事立法技術研究的學者普遍接受和應用。但是，與周旺生教授對《立法法》“未能就立法技術設定哪怕稍微系統一些的制度”表示失望不同，我們認為，這是值得慶幸的。慶幸的原因不在于立法技術不重要，也不在于《立法法》不應以系統的方式對立法技術進行規定，而在于：既然立法技術的作用之一是科學化，那么，在中國現有的法學研究的成果對方法論意義上的“科學化”缺乏反思的情況下，與其要求《立法法》有關立法技術的制度設定得“稍微系統一些”，不如首先要求法學界對方法論意義上的科學化展開反思，并把這些反思成果應用到立法技術當中。
(二)基于理性主義與有限理性論是立法技術科學化的兩種形式
雖然立法技術的科學化同樣也是周旺生教授的主張，但是在立法技術的科學化與立法技術的系統化的關系上，他并沒有對“科學化”與“系統化”之間的區別給予足夠的重視。實際上，這兩個概念區別很大。科學化的核心是科學，科學服從于真理標準，系統服從于整體性標準。而系統為了達到整體的協調，當小系統、子系統或要素的最優的危害大于系統的最優時，它寧可犧牲小系統、子系統和要素的最優。也就是說，對于系統來說，當科學有助于系統的整體性協調時，追求科學的真理性是被鼓勵的，當科學的真理性危害了系統的整體性協調時，科學的真理性標準就會被犧牲。具體到中國的立法系統來說，立法技術作為立法系統的構成小系統，只有在立法技術的科學化有助于立法系統乃至法律體系整體的協調時，立法技術的科學化才會被重視。
那么，立法技術科學化在何種條件下才能有助于立法體系和法律體系的整體性協調呢?從上述對于科學化與系統化區別的分析中可以看出，對于系統來說，雖然科學作為要素的最優(即符合真理標準)并非系統的最優(即整體的協調)的充分條件，但它卻是必要條件，即：如果立法技術本身是不科學的，那么立法體系乃至法律體系就無法實現整體的協調。
如果說立法技術科學化是立法體系乃至法律體系整體協調性的必要條件，那么掌握方法論意義上的科學則是立法技術科學化的必要條件。因為，立法技術的科學化就是使科學的方法成為立法技術的基礎。方法論意義上的科學是科學哲學的重要內容，所以要掌握方法論意義上的科學，訴諸科學哲學無疑是合適的。現代意義上的科學是近性主義啟蒙運動的產物，因此，以理性主義為基礎的科學哲學是現代意義上的科學哲學的第一階段，萊布尼茲、培根、笛卡爾都是這一時期著名的科學哲學家。但是，以康德的《純粹理性批判》為“純粹理性”劃定界限為標志，后經現象學和存在主義對理性主義進行本體論反思，再經弗洛伊德的心理學、西蒙的管理科學以及行為金融學、會計學、政治學、史學、數學、經濟學等對理性主義進行方法論的反思，以“完全理性”為基礎的理性主義哲學被“有限理性論”所修正。當基于完全理性的理性主義走向有限理性論時，科學哲學也完成了從基于理性主義的第一階段走向基于有限理性論的階段，波普爾、庫恩是此階段的著名科學哲學家。對于科學哲學基于理性主義與基于有限理性論的區別，波普爾認為，有限理性論既不反對理性主義基礎上的科學主義，也不反對科學實證主義原則，而是反對把“證實”作為科學實證主義的原則和方法。他認為，衡量一種理論科學地位的標準不是“可證實”，而是“可證偽性”或“可反駁性”。
既然方法論意義上的科學經歷了從理性主義走向有限理性論、科學實證主義從證實主義走向證偽主義，那么，它對法律、制度的建構將產生何種影響?波普爾和哈耶克的觀點無疑具有啟發性。針對邊沁的“增加共同體的幸福”的功利主義立法原則及烏托邦式的理想社會，波普爾認為，一個開放的社會，它的制度合理性不在于給公眾提供多少好的、善的、幸福的東西，而在于禁止那些惡行。作為波普爾的同事，哈耶克對制度構建中的“理性主義設計論”與“進化理論”的比較與波普爾具有一致性，他認為“進化理論則說明制度必定可以促使個人最有效地使用其智慧，以及應當怎樣建構制度以及減輕壞人為害的程度。后者更接近于認定‘人容易出錯并且有罪’的基督教傳統，而前者的完美主義思想則與基督教傳統水火不容”。這兩人的觀點表明：法律、制度的建構方法存在著以理性主義、證實主義為基礎的以增加善或幸福為目標的立法方法和以有限理性論、以證偽主義為基礎的“以減少惡”行為目標的立法方法之分；而他們兩人皆主張后者。
雖然波普爾的理論在科學哲學中有重要影響，但是他基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型制度建構的理論并未被法學界所普遍重視。導致這種情況的原因倒不是他的理論和觀點不重要，而是由于作為法學研究的兩個基本流派，自然法學派與實證法學派之爭其實質仍然是理性主義的內部之爭，實證主義學派不過是以技術理性主義來取代自然法學派的價值理性主義而已。正因為法學研究游離于有限理性的研究之外，加上雖然波普爾從方法論意義上的科學觀點出發，說明了法律、制度的構建方法有基于理性主義、證實主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進一步從立法技術上對這些方法論加以說明，所以，迄今為止，國內外都缺乏與有限理性論相關的法學成果。正是由于缺乏對理性主義的反思，所以，當實證法學派主張法律的科學化時卻對波普爾的科學哲學尤其是他的以有限理性為基礎的以禁止惡行為目標的法律構建方法充耳不聞；當新自然法學派在面對實證法學派對古典自然法“缺乏確定性”的指責、從而在富勒那里提出判斷法律是否具有道德性的8項標準時，這8項標準仍然是為了增進法律的道德性，而不是為了減少法律的不道德性。
因此，當我們以“出于立法技術的考慮”來解釋《食品安全法》的“天之問”時，不僅必須注意到“立法技術的考慮”有基于有限理性論與基于理性主義兩種形式，而且還需說明這種立法技術的考慮是基于有限理性論還是基于理性主義。
三、基于有限理性論與基于理性主義的立法技術特征之比較
如上所述，雖然波普爾從方法論意義上的科學觀點出發，說明了法律、制度的構建方法有基于理性主義、證實主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進一步從立法技術上對這些方法論加以說明。所以，當人們要說明《食品安全法》立法技術究竟是基于理性主義的立法技術考慮還是出于有限理性論的立法技術考慮時，得首先掌握基于有限理性論的立法技術與基于理性主義立法技術的區別，然后才能評價這兩種立法技術對解釋和完善《食品安全法》的效果，從而為《食品安全法》解釋和完善選擇最合適的立法技術類型。
(一)基于理性主義的立法技術的特征
“立法技術”只存在于“立法”的語境當中。在
“立法”的語境中，人類是“立法”的主體，在西方，人類獲得“立法”主體的地位始于理性主義啟蒙運動之后。在理性主義的基礎上，立法技術經歷了自然法時期“價值化”與實證法的“去價值化”兩個不同的階段。在自然法的價值化階段，立法技術的要領是：法并不僅僅表現為成文法，還可以表現為不成文法；成文法也不僅僅表現為制定法，還可以表現為非制定法(即判例法)；人類依理性制定法律的目的是保障人的權利，人的權利包括生命、健康、自由或財產，或自由與平等。立法技術在實證法那里的“去價值化”并不是“去一切價值”，而僅僅是去價值中的道德價值，它強調的是實用價值，因此實證法“去價值化”的立法技術的要領是：立法的目的或者是增加共同體的幸福，或者是者的命令，或者是“作為初級規則與次級規則的組合”，初級規則科以義務，次級規則授予權利，而法律的科學化和技術化是實現這些實用目的的工具。
雖然實證法自認為是自然法的替代者，而且新自然法學家也認為實證法導致了“法哲學的安樂死”，它說明實證法的立法技術與自然法的立法技術存在巨大差異，但兩者的共同點在于：都以理性主義為基礎。那么，基于理性主義的立法技術具有哪些特征?在“立法技術”概念有廣義與狹義之分的條件下，基于狹義被廣義包含的考慮，這里僅討論狹義立法技術的特征，而狹義的立法技術包括語言與邏輯結構兩方面的立法技術。
1.立法目的的語言具樂觀主義特征――“增加善”理性主義的根本特征就是對人類自身所擁有的理性認識能力持樂觀主義態度。由于樂觀主義是一種對一切事物采取正面看法、看不到風險的觀念，因此，在法律領域，樂觀主義就表現為：把“增進善”(包括道德與功利的善)而不是“減少惡”作為法律的直接目的。例如，受理性主義的樂觀主義影響，霍布斯、黑格爾、馬克思是西方討論過“惡”的歷史作用的主要思想家，其中，霍布斯是專門而且直接從法的角度來討論法律源起和目的與惡的關系的人，他認為法律是惡人之間達成的契約。但是，即使是霍布斯，也沒有把“減少惡”作為法律存在的目的。把法律與善結合是西方法律思想的一貫傳統，無論柏拉圖、亞里士多德、奧古斯丁，還是洛克、邊沁，都把善視為法律的目的和作用。受樂觀主義的法學理論的指導，1960年代前西方各國的制定法，除非制定法中沒有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增進善為立法目的，這些立法目的往往是以“為了保護……”、“為了促進……”、“為了提高……”等方式來表示的。所以，即使是美國這種判例法國家，《美利堅合眾國憲法》作為其為數不多的制定法，它的立法目的也被明確規定為：“為建立一個更完善的聯邦，……增進一般福利……”。
2.法律的實質邏輯結構的特征法律的邏輯結構雖然包括實質與形式兩方面，但是由于實質決定形式，所以以“增善”為立法目的的立法技術的特征主要表現在法律的實質邏輯結構方面。又由于法律的實質邏輯結構包括假定條件、行為模式和法律結果等3個方面，因此，以“增善”為目的的法律實質邏輯結構的特征又進一步表現為：
(1)假定條件要具確定性和全面性“確定性”要求法律的規定是“明確而肯定”；“全面性”要求法律對“正面與反面”進行規定。“增善”的目的之所以要求假定條件的立法技術具有全面性和確定性，是因為理性主義、樂觀主義使然。
(2)應為、可為和勿為是行為模式基本可選方式假定條件的全面性必然要求對行為模式假定是全面的。
(3)法律結果包括肯定與否定兩方面這種特征既是假定條件全面性的要求，也是行為模式可選性的必然結果。
(二)基于有限理陛論的立法技術特征
與基于理性主義的立法技術的特征可以有現成的成果加以借鑒不同，除了波普爾和哈耶克提出以“減少惡行”為立法目的的法律制度構建方法外，我們并無更進一步的基于有限理性、以減少惡行為目標的法律制度構建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性論對立法技術的特征進行研究具有開拓性。
1.立法目的的語言具謹慎樂觀主義特征――“減少惡”
與理性主義認為人能完全認識一切對象不同，有限理性論則認為人只能依據經驗、以試錯的形式來確切知道什么是惡的，所以，如果說“增善”是樂觀主義在立法目的上的語言表現，那么，雖然謹慎的樂觀主義同樣認為立法是有意義和目的的，但立法的目的并不一定會“增善”，但卻可以“減少惡”。
2.法律實質邏輯結構的特征
雖然無法從經典中直接得出有限理性論的立法技術對于法律的實質邏輯結構的系統表述，但是，一些人的觀點無疑有助于把握有限理性論的立法技術對法律的實質邏輯結構的要求。例如：
(1)黑格爾的辯證邏輯對有限理性論下法律假定條件確定性方式有一定啟示作用
對于有限理性下有關概念的邏輯問題，有必要提及黑格爾的邏輯學。雖然黑格爾高度評價亞里士多德的形式邏輯，認為，“從亞里士多德以來，邏輯學未有過任何進展”、“是值得驚嘆的”，但是，黑格爾認為，由于人的思維是形式和內容的統一，因此，有必要把亞里士多德忽視內容的形式邏輯進行改造，這種改造“不是把它改造成為一個分類正確、沒有一部分被遺忘，并且依正確秩序表達出來的一個系統的整體，而是要使它成為一個有機整體”。正是黑格爾的這一改造，使得在形式邏輯中“肯定=肯定”的同一律被改造為否定之否定規律，即“否定之否定=肯定”。黑格爾的“否定之否定=肯定”的辯證邏輯規則使人們對于概念的把握并不僅僅通過肯定的形式進行，也可通過否定方式對概念進行把握。由于黑格爾認為他所改造的辯證邏輯作為一個有機整體，“在其中每個部分被視為部分，而只有整體作為整體才具有真理”，所以，黑格爾辯證邏輯揭示了在經驗世界中，邏輯的基礎是有限理性而不是完全理性。在黑格爾的辯證邏輯的基礎上，否定之否定表示肯定。因此，對一個概念的確定式表達可以通過否定之否定的形式來實現。它說明，在有限理性條件下，對于法律實質邏輯結構中假定條件的“確定性”要求而言，確定并不是直接通過肯定來實現的，而是通過否定之否定的方式來實現的。青年黑格爾派的費希特在《自然法基礎》中的“自我設定非我”原則就是黑格爾辯證邏輯的應用。
(2)波普爾科學哲學中的證偽論對有限理性論下有關假定條件全面性的方式有一定的啟示作用
對于有限理性條件下人們進行人類知識增長的方式，科學哲學家波普爾有著非常重要的說明。他認為，由于人的理性認識能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么東西是好、真的；另一方面，人卻可以借助有限的理性能力，通過試錯、證偽的方式，知道什么是惡的或錯誤的。
波普爾的證偽論的意義在于，對于法律實質邏輯結構中假定條件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定條件必須對“善的”與“惡的”方面全部規定，但必須對那些通過試錯法明確知道為“惡的”方面進行全面規定。
(3)波普爾、哈耶克以減少惡行為目的的法律制度建構方法對法律實質邏輯結構中的行為模式和法律結果兩方面具有啟示作用
如上所述，波普爾和哈耶克提出了有限理性條件下以減少惡行為立法目的的法律制度建構方法。對法律實質邏輯結構的立法技術而言，這種法律制度的建構方法對行為模式的立法技術的啟示作用在于：既然減少惡行是使用這一方法所要達到的目的，那么，對于那些已經通過試錯法被確定為惡的行為就必須以“勿為”的模式進行禁止。合乎邏輯地，這種法律制度的建構方法對法律結果的立法技術的啟示在于：在有限理性的條件下，既然減少惡行是立法所要達到的目標，而且“勿為”是必須的行為模式，那么，行為者的的行為如果觸犯了法律中有關“勿為”的規定，當然地，它的法律結果就是否定性的，受處罰是行為者所必須承受的法律結果。這種法律結果的立法技術不僅符合基于有限理性論的法律制度建構的方法，而且與法律的威懾功能具有一致性。
四、基于有限理性論是《食品安全法》立法技術的最佳選擇
既然《食品安全法》對“食品安全”含義的規定違反形式邏輯是出于立法技術的考慮，并且上述的分析已經說明：一方面，立法技術有理性主義與有限理性論兩種不同的考量方式；另一方面，基于理性主義與基于有限理性論的立法技術在特征上有區別。那么，哪一個基礎上的立法技術才能有效地解釋為何《食品安全法》對“食品安全”含義的規定違反形式邏輯的規則呢?
從立法技術的角度而言，作為《食品安全法》“天之問”的最佳解釋方案，需要滿足的3個方面的條件：第一，它能說明《食品安全法》對“食品安全”含義的規定的合理性；第二，它能有助于發現《食品安全法》所存在的缺點；第三，為有效克服《食品安全法》的缺點提供有針對性的方法。以下圍繞這3個條件來討論理性主義立法技術與有限理性論的立法技術的解釋效果。
(一)理性主義立法技術作為解釋方案的效果
1.不能解釋《食品安全法》中“食品安全”含義所遇到的“天之問”
要求假定條件的確定性是理性主義立法技術的特征之一，是由于理性主義立法技術的基礎――“理性主義”決定的。所謂理性主義，就是主張世界有一個同一的本原，且這個本原就是理性。這一主張以形式邏輯同一律為其哲學基礎。所以，當立法技術以理性主義為基礎時，它必然要求遵循形式邏輯的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式來規定。顯然，理性主義的立法技術不僅不能說明《食品安全法》以否定判斷的形式來界定“食品安全”含義的正當性，相反卻證明它不具正當性。
2.無助于發現《食品安全法》的立法缺點
除了依據理性主義的立法技術可以輕易發現《食品安全法》對“食品安全”的界定違反形式邏輯的同一律是一個缺陷外，我們很難找出《食品安全法》還存在什么缺點。因為經過對比，《食品安全法》無論是在立法目的語言表述，還是在法律的形式與實質的邏輯結構方面，都與理性主義的立法技術的特征一致。更為重要的是，在經歷了“三鹿奶粉事件”后，針對這一事件中所反映出來的問題，《食品安全法草案》作了8個方面的修改，按照理性主義的立法技術，想發現《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。
3.難以有效克服《食品安全法》對“食品安全”含義界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以確定(即明確而肯定)的方式來定義“食品安全”，當《食品安全法》自始至終貫徹理性主義立法技術中的確定性要求時，由于理性主義條件下確定化的路徑自身的缺陷，使它不僅不能“保證食品安全”，反而會背離《食品安全法》的立法目的。以下的分析將說明這一點。
在理性主義的立法技術下，確定性的路徑是如何實現的呢?這需要提到自然法與實證法學派之爭。實證法之所以要以實證法取代自然法，原因就在于實證法認為自然法因它的形而上學性而不確定。為了克服自然法的不確定性，實證法一方面主張法律的去價值化，另一方面主張法律的科學化和技術化。即以法律的科學化和技術化來實現法律的確定化。我們看到，《食品安全法》中確實存在著法律問題科學化和技術化的傾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含義從1個方面修改成3個方面。在這3個方面的規定中，相對于《草案》中“食品按其預期用途使用、食用時不會對消費者產生危害的保證”的規定，正式文本中“無毒”、“無害”、“急性”、“亞急性”和“慢性”的規定是確定的，這種確定性給這些規定帶來明顯的技術色彩。《食品安全法》以確定化來實現全面化、以技術化來實現確定化的特性隨處可見，如，當《食品安全法》基于食品安全事故的預前考慮、在實體法方面規定“食品添加劑的使用應當在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠”時，它清楚地體現了《食品安全法》為實現對食品安全假定的全面性和確定性這一目的而采用的方法技術：把《食品安全法》從單純的法律問題轉化為科學和技術問題。
不可否認，相對于法律的價值化和形而上學化，法律的科學化和技術化本身較具確定性；但是，法律的科學化和技術化本身同樣存在著風險，即：《食品安全法》的科學化和技術化有可能導致這種確定性的立法技術與《食品安全法》立法目的背離。“三鹿奶粉事件”最鮮明地體現了這一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以發生，根本的原因是奶農、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因為奶農和奶站鉆了質量免檢制度和食品營養標準的空子。在這兩個空子中，最根本的空子是食品營養標準的技術性規定。因為，即使沒有免檢制度，從技術上說，對三鹿奶粉檢驗的結果也仍然符合當時的食品營養標準。之所以導致牛奶中加入有毒害物質在技術檢驗上仍然符合標準，是因為食品的營養標準技術化過程中必然存在片面性：依《食品安全法》，專供嬰幼兒等特殊人群的主輔食，必須符合食品的營養標準；而依我國的食品營養標準，判定食品是否符合營養標準，有4個核心指標，其中蛋白質含量是一個最重要的指標；判斷食品中蛋白質含量是否達標的依據是蛋白質中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量。“三鹿奶粉事件”呈現了以技術來實現法律的確定性可能導致的邏輯困境：為了保證食品安全，故制定《食品安全法》――為了使《食品安全法》具有確定性，故使《食品安全法》的規定具有科學化和技術化――科學化和技術化導致片面化：“食品安全”的含義之一是“應當符合營養標準”――在現有的食品營養標準中，蛋白質含量是4大核心指標之一――蛋白質含量的指標是氮含量――三聚氰胺有助于增加氮含量――牛奶中加入三聚氰胺――牛奶不安全。
在制定法的歷史中，立法技術與立法目的背離的情形已屢見不鮮，比如，希特勒政權嚴格按照立法程序和立法技術制定法律，卻成為發動法西斯戰爭的借口；會計法立法技術實現了科學化和技術化，但會計失真事件越加嚴重；金融法的立法技術
越科學化和技術化，但金融危機的程度越重。“三鹿奶粉事件”為立法技術與《食品安全法》的立法目的背離的危害提供了注腳。
立法技術在《食品安全法》中所呈現邏輯困境的根源不在于立法技術的確定性要求，而在于這種確定性要求以理性主義為基礎。在理性主義的基礎上，當科學化和技術化作為使法律規定確定化的途徑，在增加法律確定化的同時，也會使法律片面化。對于理性主義基礎上的科學和技術確定性所導致的片面化趨勢，批判主義哲學家馬爾庫塞有著經典的表述：“法律的科學化和技術化作為提高法律確定性的途經，它與法律的全面性是矛盾的。”
正是由于這種矛盾，導致了在理性主義條件下，當立法技術以科學化和技術化來實現法律的確定性時，這種立法技術雖然可以克服《食品安全法》對“食品安全”含義方面出現的缺陷，但會引來更大的缺陷：第一，立法技術的確定性與全面性相矛盾；第二，立法技術與立法目的相背離。
(二)有限理性論的立法技術作為解釋方案的效果
有限理性論的立法技術特征決定了它作為《食品安全法》立法技術的解釋方案可以達到以下效果：
1.能有效解釋《食品安全法》“天之問”中所遇到的邏輯困境如上所述，違反形式邏輯中有關概念定義的邏輯規則是《食品安全法》的“天之問”遇到的邏輯困境。由于形式邏輯是以理性主義為基礎的，所以它實質上是違反形式邏輯規則背后的理性主義的。但是，當《食品安全法》立法技術的基礎建立在有限理性論之上時，《食品安全法》“天之問”所遇到的邏輯困境也就不復存在了。因為依據有限理性條件下立法技術的要領，邏輯并不惟一表現為形式邏輯，還有辯證邏輯。在辯證邏輯中，否定之否定同樣是肯定。所以以否定的形式對概念的含義加以界定符合辯證邏輯的要求。即：有限理性論的立法技術能有效解釋《食品安全法》的“天之問”。
2.有助于使有限理性論立法技術下的“食品安全”概念直接成為《食品安全法》的立法目的雖然有限理性論的立法技術可以有效說明《食品安全法》對“食品安全”含義界定的合理性，但是，由于“食品安全”與“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”這些要素之間的關系并不是“屬＋種差”關系，所以，這些要素并不是“食品安全”的充分必要條件，而僅僅是必要條件。即具備這些要素之后并不必然“保證食品安全”，同樣，“食品安全”也不必然“保障公眾身體健康和生命安全”。它說明：當《食品安全法》以“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”來定義“食品安全”時，即使《食品安全法》得到有效實施，也不一定能實現《食品安全法》“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的。從這個角度說，雖然“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”作為《食品安全法》的立法目的符合理性主義的立法技術對于立法目的的要求，但由于僅具有必要條件而沒有充分必要條件，所以這一立法目的與《食品安全法》對“食品安全”的定義并不一致，并因這種差異使得這一立法目的僅僅是善良而美好的愿望而已。
那么，在“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的條件下，《食品安全法》可以實現的立法目的是什么?在此，美國1906《聯邦食品和藥品法》的立法目的有著借鑒意義，它明確規定該法的立法目的是“旨在防止摻假、錯誤標識，或者有毒、有害食品、藥劑、內服藥品及溶液的生產、銷售或運輸，規范交易行為，并用于其他目的”。由此可以看出，美國1906《聯邦食品和藥品法》的立法目的采用了有限理性論的立法技術，即不是以“增加善”而是以“減少惡”作為直接的立法目的，并通過直接“減少惡”以達到“增加善”的間接目的。
可見，在“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”是“食品安全”含義的條件下，基于有限理性論的立法技術，中國的《食品安全法》應是“防止有毒、有害，不符合應當有的營養標準要求，對人體健康造成任何急性、亞急性或慢性危害的食品的生產、銷售和運輸”。
3.不僅有助于發現《食品安全法》在實質邏輯結構方面的缺陷，而且為克服這些缺陷提供完善的方法
如果說，按照有限理性論條件下立法技術的要領可以有效回答《食品安全法》的“天之問”的話，那么，按照此要領，不僅可以發現《食品安全法》在實質的邏輯結構方面存在的缺陷，而且為這些缺陷提供了完善的方法。
(1)為克服《食品安全法》在假定條件方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術的要領，首先可以通過試錯法確定惡的或錯誤的情形，然后把這些惡的或錯誤的情形在法律中明確而全面地加以規定。按照這一技術要領操作，可以發現：針對“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8個方面的問題，雖然《食品安全法》有些方面的修改使假定條件的確定性改善，但有些方面的確定性水平還有待改進。具體表現為：食品安全含義、食品免檢制度的假定條件確定性得到改善。如，通過“三鹿奶粉事件”，人們發現，以“食品按其預期用途使用、食用時”并不能保證不會“對消費者產生危害”，因為“三鹿奶粉事件”中的嬰幼兒所受的毒害就是按預期用途使用和食用的情形下產生的，針對這一點，《食品安全法》明確規定食品安全的含義之一必須是“無毒、無害”，相比之下，“無毒、無害”的規定比“食品按其預期用途使用、食用時不對消費者產生危害”的規定確定得多。針對“三鹿奶粉事件”中食品免檢制度導致奶制品被加入有毒三聚氰胺卻長時間未被質檢部門檢測到的情形，《食品安全法》直接廢除了食品免檢制度，它明白無誤地告訴食品生產和經營者：在食品安全的檢驗上，沒有誰可以例外。沒有例外意味著確定性。
但是，假定條件確定性在食品安全標準和食品添加劑兩方面存在缺陷。例如：
第一，對食品添加劑假定條件的確定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因為它被加入有毒的三聚氰胺。針對這一情況，《食品安全法》一方面對食品添加劑的生產實行許可證制度，另一方面規定食品添加劑“應當在技術上確有必要且經過風險評估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。就確定程度而言，“必須”要高于“應當”。更為重要的是，依據有限理性論，人們對“安全可靠”的認識并不確定，而對于“不安全”有更多的確定性。所以，基于有限理性論的立法技術，對食品添加劑的使用的規定應改為：“食品添加劑必須在技術上確有必要且經過風險評估證明不會導致不安全，方可列入允許使用的范圍。”
第二，對食品安全檢驗標準假定條件的確定性缺陷通過“三鹿奶粉事件”，讓人們明白了食品安全標準的重要性。為此，《食品安全法》第19條規定，食品安全標準為強制性標準。并且在第21條規定：“國務院衛生行政部門應當對現行的食用農
產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，統一公布為食品安全國家標準”。無疑，對食品安全標準規定為強制性和統一食品安全國家標準，符合基于有限理性論的立法技術對確定性的要求。但問題在于：就“三鹿奶粉事件”來說，即使由國務院衛生行政部門對現行的食用農產品質量安全標準、食品衛生標準、食品質量標準和有關食品的行業標準中強制執行的標準予以整合，形成統一的食品安全強制標準，并按統一的食品安全強制標準來進行檢驗，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被檢出有毒害，反而還被證明是有營養的。這說明：如果食品安全標準的不科學，那么，這樣的強制性食品安全標準不僅不會保障食品安全，而且還會導致更大的不安全。所以《食品安全法》第18條對此加以明確：“制定食品安全標準，應當以保障公眾身體健康為宗旨，做到科學合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科學合理”呢?換言之，是基于完全理性論還是基于有限理性論更有助于科學合理地制定食品安全標準呢?迄今為止，在標準化的問題上，研究的重點只集中在標準化的目標與原理、標準化理論的初步構建、標準化的經驗介紹等方面，尚無討論標準化的方法論研究成果，更不用說有人關注到標準化存在基于有限理性論與還是理性主義之別。標準的作用無非是為人的行為提供確定性的指導，因此，從確定性而言，依據波普爾的科學哲學理論，在有限理性的條件下，否定性的標準將比肯定性的標準具有更強的確定性。從這個意義上說，要提高食品安全標準的科學性，國務院衛生行政部門在整合現行食品安全強制標準時，有必要強調基于有限理性論，盡可能地以否定性的形式制定食品安全的標準。例如，可規定為：食品(如牛奶)中不得檢出三聚氰胺等一切有毒、有害物質。
(2)為克服《食品安全法》在行為模式規定方面的缺陷提供方法按照有限理性論的試錯法能夠清楚認定惡的觀點，對《食品安全法》行為模式的立法技術來說，既然已能確知導致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿為”的方式來禁止這些惡的情形的發生。例如，通過“蘇丹紅事件”、“三鹿奶粉事件”這些有毒食品的事件帶來的血的教訓，人們雖然尚無法知道現有的這些措施能確切帶來食品的安全，但可以確切地知道：不法分子正是鉆了食品添加劑相關規定的空子，才導致這些事件的發生。因此，按基于有限理性論的行為模式的立法技術，必然要求《食品安全法》以“勿為”的方式規制食品添加劑的生產與使用，因此，《食品安全法》的相關規定應修改的內容為：
第43條，以“不經過許可不得生產食品添加劑生產”取代“食品添加劑的生產實行許可制度”。
第44條，改為：“不向國務院衛生行政部門提交相關產品的安全性評估材料并經過國務院衛生行政部門對相關產品的安全性評估材料進行審查，任何單位或個人不得申請利用新的食品原料從事食品生產或者從事食品添加劑新品種、食品相關產品新品種生產活動。國務院衛生行政部門應當自收到申請之日起六十日內組織對相關產品的安全性評估材料進行審查；對符合食品安全要求的，依法決定準予許可并予以公布；對不符合食品安全要求的，決定不予許可并書面說明理由。”
第45條，改為：“食品添加劑在技術上無必要，或雖有必要但不經過風險評估證明安全可靠，不得列入允許使用的范圍。國務院衛生行政部門應當根據技術必要性和食品安全風險評估結果，及時對食品添加劑的品種、使用范圍、用量的標準進行修訂。”
(3)為克服《食品安全法》法律結果規定方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術，要求法律明確、全面禁止那些確認為惡的情形，一旦法律關系中的主體的行為違反了這些禁止性的規定，那么，這些行為的法律結果必然是否定性，并將受到處罰。
因此，基于有限理性論的立法技術要求：第一，“處罰皆明文規定”成為《食品安全法》法律結果根本的立法技術，而“法無明文禁止皆自由”則是“處罰皆明文規定”的立法技術補充。這一點與現有的立法技術理論有區別，因為在已有的立法技術理論中，有關法律結果的立法技術有“處罰皆明文規定”和“法無明文禁止皆自由”兩種形式的立法技術，這兩種形式是并行的，而不是根本與補充的關系。第二，基于有限理性論的立法技術不僅要求“處罰皆明文規定”成為食品安全法對法律結果進行規定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文規定的處罰要以《食品安全法》中明確而全面的禁止性規定為根據。
《食品安全法》對法律結果的規定集中體現在第九章對法律責任的規定中。它說明《食品安全法》有關法律結果的立法技術基本符合基于有限理性論的立法技術對法律結果的要求――“符合處罰皆明文規定”是法律結果的根本性立法技術。
但是，《食品安全法》有關處罰的各種規定中，仍然存在許多缺陷：它的這些處罰并沒完全以《食品安全法》的假定條件和行為模式中明確、全面的禁止性規定為根據。主要表現在：
第一，《食品安全法》許多“明文規定的處罰”的根據并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“應當”。例如，第44條只是規定利用新的食品原料從事食品生產或者從事食品添加劑新品種、食品相關產品新品種生產，“應當”經過安全性評估，但第85條卻規定“利用新的食品原料從事食品生產或者從事食品添加劑新品種、食品相關產品新品種生產，未經過安全性評估”必受處罰，這些處罰包括行政、民事和刑事3方面。像第85條這種處罰與行為方式不一致的情形還很多，第87條受處罰的許多情形在假定條件和行為模式方面都是以“應當”而不是禁止性規定。因此，建議在《食品安全法》的修改時把這些“應當”改為“禁止”。
第二，有些《食品安全法》中的禁止性規定并未規定處罰措施。例如，第38、39、67條中有關“不得少于二年”的禁止性規定，卻沒有處罰。因此，建議修改時補充這方面的處罰。
(三)小結
在理性主義條件下，立法技術的確定性與全面性之間存在著內在的沖突，這種沖突最終導致立法技術與立法目的背離。立法技術的確定性與全面性之間的內在矛盾源于理性主義的局限性。在有限理性論取性主義的情況下，無論是從立法技術的效果看還是從避免立法技術與《食品安全法》的立法目的相脫離上看，應基于有限理性論的立法技術來解釋《食品安全法》。
五、結論
