開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟程序的內在價值，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

我國現行民事再審程序構筑的價值是基于“實事求是、有錯必糾”的原則，意在使每一個案件都能得到正確處理，使每一個錯案都能得到徹底糾正。但縱觀我國民事再審制度的實踐，卻并不盡如人意，究其原因是立法者觀念及價值取向的偏頗造成的，具體表現為：

1.偏重糾錯與裁判的穩定性的矛盾。即過分強調錯誤裁判的救濟性，忽視了訴訟程序的安定性和民事法律關系的穩定性。

2.絕對的客觀真實與訴訟公正的相對性的矛盾。即過分強調裁判的絕對正確性，“有錯必糾”，忽視了訴訟公正的相對性。訴訟程序是一把雙刃劍，一方面可以保障訴訟公正，另一方面程序自身的局限性又會帶來訴訟公正的相對性。

3.側重實體正義與程序正義欠缺保護的矛盾。即過分強調追求實體權利的實現，忽視了程序正義的應有價值。再審程序是特殊程序，其設立目的應當是在保障程序公正的基礎上實現實體正義。筆者認為，再審程序的提起不應以事實問題為理由，而應限于法定的程序瑕疵。

筆者認為，再審程序作為保障司法公正的特殊救濟程序，其設計必須注意制度價值整合，重新確立訴訟價值。首先，民事訴訟目的應當追求“當事人目的”，在這個意義上民事訴訟所要發現的真實，應當是當事人所依賴的事實，是當事人所選擇的真實。其次，民事訴訟再審價值，應是確保當事人程序利益的實現，確保程序內在價值的完全實現，確保當事人在公正的氛圍中行使其權利，這樣是比較符合客觀實際的，也是真正有利于實體的客觀公正的。再次，樹立兼顧糾正錯誤裁判與保持生效裁判穩定的指導思想，找準兩者之間的平衡點，在再審程序中，程序安定應優于法對正義的追求。

第2篇

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。{5}{6}協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【注釋】

[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協議；管轄協議；證據交換協議；舉證時限協議；普通案件簡易程序審理的協議；證據契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執行契約等等。

[2]如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。

[3]美國的ADR制度改變了這一現象，也可反向佐證這里的論點。

【參考文獻】

{1}公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

{2}吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

{3}唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

{4}張衛平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業（J）．中國法學，2004，（3）．

第3篇

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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第4篇

內容提要: 以失權為核心的舉證時限制度正面臨著困境。本文對證據失權的正義性提出了質疑。文章認為，證據失權本質上不同于答辯、管轄權異議、上訴等失權，因此不能用上述失權的必要性和合理性來說明證據失權的正當性。證據失權與實體公正存在不可調和的矛盾，失權會造成實體公正失落。我國目前的失權制度甚至也不符合程序公正的要求。美、德等西方國家其實并未真正實行嚴格的證據失權。改造目前的舉證時限制度，用費用制裁替代證據失權，是走出困境的方法。

一、引言

為了彌補我國民事訴訟法對證據規定得過于原則、簡單的缺失，為了滿足訴訟實務中規范當事人和法官運用證據的行為的需要，為了在全國范圍內建立統一的民事訴訟證據規則，最高人民法院于2001年12月頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》），并于2002年4月1日開始實施。從總體上看，《證據規定》取得了積極的效果，并為我國將來的民事證據立法提供了實證方面的經驗，但另一方面，《證據規定》在實施過程中也暴露出了一些問題。

《證據規定》是自民事訴訟法實施以來首次頒布的關于民事證據的系統的司法解釋，涉及到民事證據制度多方面的內容，包括舉證責任的分配與倒置、自認、證明標準、舉證時限、非法證據的排除、人民法院依職權調查搜集證據的范圍、審查判斷證據的規則等。其中，真正成為熱點問題的是舉證時限制度。這是因為它最具有制度創新意義、最具有顛覆性、爭議最大、實施中遇到的阻力最大。

所謂最具有制度創新意義，是指舉證時限是一項全新的制度，它的設置改變了長期以來我國民事訴訟法中一直實行的“隨時提出主義”，使訴訟主張和訴訟資料的提出由原來的隨時提出改為適時提出；所謂最具有顛覆性，是指舉證時限的設置不僅改變了我國民事訴訟的理念，使其從原來注重實體公正轉變為更為關注程序公正，而且改變了整個民事訴訟的制度，其影響遠遠超出證據制度本身，對第一審程序、第二審程序和再審程序都產生了重大而深刻的影響；所謂最具有爭議，是指無論是在起草《證據規定》的過程中，還是在該規定頒布實施之后，對是否應當規定以證據失權為核心內容的舉證時限制度始終存在著認識上的分歧，反對意見不絕于耳；[1]所謂實施中阻力最大，是指一些法院和法官對證據失權將信將疑，不敢實施甚至不愿實施，他們寧肯尋找各種理由讓超過舉證時限的證據進人訴訟，而不是按《證據規定》的要求將它們拒之門外。在一些案件中，一審法院以舉證時限屆滿為由將逾期提出的證據予以排除，二審法院卻讓本該失權的證據進人訴訟，撤銷原判后將案件發回重審。有的法院通過調查研究后提出，舉證時限雖然是一項好的制度，但它與中國的現實國情還存在著“水土不服”問題，所以證據失權在當下應當慎用和緩行。[2]有的法院在貫徹落實《證據規定》時提出當事人逾期提出的如果是一般證據，可讓其失權，如果是關系到訴訟勝敗的關鍵證據，不采信該證據將導致裁判結果顯失公正的，則應當讓其進人訴訟。[3]

舉證時限制度的實施遇到了重重困難和阻力。人們在問：這項制度究竟怎么了？它本身是一項合理的、先進的制度，只是我國目前的經濟、文化和法治發展程度還不具備實施這一制度的條件，還是該制度本身的設計就不盡合理？如果舉證時限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本質的？還是全局性的、根本性的？在實踐中應當如何對待這項制度？是隨著中國社會向市場化、法治化邁進而逐步加大實施的力度，對證據失權由松到緊？還是應當不僅暫緩實施這項制度，在相當長的一段時期內將該制度擱置，而且將來也沒有必要實行證據失權？對這一制度究竟需要進行修正與改良還是應當推倒后重構？

實施還是擱置，修正還是廢止，舉證時限制度現在似乎正面臨著生死存亡的嚴峻考驗。

二、證據失權正義嗎

舉證期時限，是指當事人須在法律規定或法院指定的期限內向法院提交證據，逾期不提交就喪失提交證據權利的一項制度。舉證期限由兩部分構成。其一是一定的期限，即由當事人商定或法院指定的一定的期限，在該期間內，當事人可以向法院提交證明其訴訟主張的證據。其二是法律后果，即指逾期舉證所產生的法律后果。《證據規定》對逾期舉證規定了失權的后果，即當事人在舉證期限內不提交證據材料的，視為放棄舉證的權利，對當事人逾期提交的證據材料，除對方當事人同意質證外，人民法院審理時不組織質證。當事人在舉證期限屆滿后提供的證據不是新證據的，人民法院不予采納（第34、43條）。

上述兩項內容中，證據失權被認為是舉證時限制度的核心。失權意味著原來享有權利的喪失，證據失權是指當事人向法院提供證據權利的喪失。

失權在民事訴訟中涉及的范圍很寬，幾乎凡是涉及當事人權利的規定，都伴隨著或寬或嚴的失權。包括答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權、提出證據失權等。有學者認為，失權雖然導致了當事人訴訟權利的喪失，但卻是具有正義性的制度安排。“民事訴訟中的失權的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同。……訴訟效率和時間的經濟性與民事訴訟失權制度的關聯點在于，欲求訴訟時間的經濟性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實施的時間上予以限制。訴訟時間的耗費主要是訴訟主體行為時間的耗費，包括訴訟主體行為實施的時間耗費和等待行為實施所耗費的時間，即訴訟行為的預備期間。訴訟主體行為的實施是基于民事訴訟法賦予的權利或權力，如果要加以限制，其中一個方法就是使權利者和權力者失去權利或權力。”[4]

筆者認為，盡管從訴訟效率和程序正義的角度看，實行失權制度有其合理的緣由，盡管失權在民事訴訟中乃至整個法律制度中普遍存在，盡管就一般情形而言失權是一項具有正當性的制度安排，但證據失權不同于一般失權，是一個非常具有特殊性的問題。在失權問題上，我們有必要區別對待，我們似乎不能用答辯失權、提出管轄權異議失權、上訴失權、申請再審失權來證成證據失權的合理性和必要性，也不能因為一般的失權是符合正義要求的，便由此得出證據失權是具有正義性的制度安排的結論。

在民事訴訟中，設定答辯失權是合理的，答辯作為一項訴訟權利，可以行使也可以不行使，當事人對此享有充分的處分權。從訴訟實務看，被告在收到起訴狀后，只有在認為有必要進行答辯時才需要作出答辯。但是，并非所有的訴訟都需要和值得答辯，在一些案件中，原告是依據法律的規定或合同的約定提出訴訟請求的，原告主張的事實也是真實的，并且提供了相應的證據證明，如那些債權債務關系明確的借款合同糾紛。對此，被告往往會感到沒有什么好答辯的。在此情形下，被告作出不答辯決定完全是一種可以理解的選擇。

對提出管轄權異議設定失權也具有合理性，因為只有在當事人認為受訴法院無管轄權、存在管轄錯誤的時候才有必要提出管轄權異議，但管轄錯誤在民事訴訟中并不具有普遍性，如果當事人認為管轄正確，顯然是沒有必要提什么異議的。

對上訴和申請再審規定失權也基于同樣的理由，當事人只有在認為一審判決或原審判決存在錯誤時才有必要提起上訴或申請再審，而實際上多數當事人并不需要或并不會提起上訴，[5]申請法院再審的人數更是要少得多。

當事人未在規定時限內行使上述權利，從表面上看，當事人是失權了，但實際上是當事人主動放棄了自己的權利，這類失權是符合當事人的意愿的，因此很難說是對不及時行使權利的當事人的制裁。對上述權利規定失權的合理性還在于：法律已為當事人行使權利規定了合理的期限，對當事人來說，是否行使這些權利，當事人是能夠自己決定，能夠自己控制的，當事人一般不需要求助他人，也不需要依賴他人的配合來行使這些權利。

提供證據的權利則不同。首先，我們在討論證據失權時，已經存在一個前提，這就是證明對當事人來說是必要的，而不是可有可無的，并且當事人已經向法院表明了他們提供證據的意愿，當事人是在自己的主張的事實受到對方爭執時，或者為反駁對方主張的事實而提供證據的。

其次，行使提供證據的權利也比行使其他權利復雜。在訴訟開始時，證據并不都是現成的。原告是提起訴訟的一方，一般來說，他總是有備而來，因此在證據問題上會做充分的準備，但是，即便如此，原告也可能會因為遇到新的問題而需要進一步收集證據，如被告出人意料地提出了一種新的抗辯理由，原告為反駁被告提出的新理由及證據，需要重新收集證據。被告是被訴的一方，雖然被動性的地位不等于說被告在證據問題上一定就毫無準備或準備不足，但與原告相比，他往往需要更多的時間來準備證據。為了使證據能夠提交于法院，當事人往往需要其他人的協助，如當事人所依據的證據是證人證言時，當事人要說服證人，使他愿意出庭作證，當證據為第三人所占有時，取得證據還需要經過第三人的同意。

再次，對于答辯失權、上訴失權等，當事人自己能夠理解，法官也不會覺得有什么不妥，但對于證據失權，不僅當事人難以接受，法官也會隱隱約約地感到不妥。產生雙重困惑的原因在于：證據失權一方面會給當事人帶來極其嚴重的后果，另一方面也會使法官面臨著沉重的壓力。在實行證據裁判主義的訴訟制度中，當事人關于案件事實真偽的陳述，關于請求與抗辯的主張能否得到法院的采信和支持，全在于證據，所以在當事人享有的諸多訴訟權利中，證明權與當事人的利益關系極大。提供證據的權利是否會喪失，往往直接決定其勝訴還是敗訴。所以，證明權成為當事人最為看重的一項權利，如果僅僅由干超過了一些時間，提供證據的權利就喪失，原本應當勝訴的案件卻因此而敗訴，當事人會覺得無法理解，會感到極度不公正。

從法官的角度看，雖然有些法官嚴格執行《證據規定》，將逾期提出的證據毫不留情地關在門外，但也有一些法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。[6]一些法官不愿意嚴格適用證據失權是可以理解的。因證據失權判決當事人敗訴與依據舉證責任分配判決當事人敗訴不同。法官在訴訟中雖然不喜歡動用舉證責任下判決，但他們在運用舉證責任解決糾紛時至少不會有思想上的負擔和良心上的壓力。因為他們已經保障了當事人舉證的權利，是當事人實在舉不出證據時才不得已判決他們敗訴的。由于證據失權而判決一方當事人敗訴則不然，法官是明知如果接受當事人逾期提供的證據裁判結果可能會根本不同，明知拒絕接受證據裁判中對事實的認定極有可能與實際發生的事實截然相反，明知拒絕接受證據會使真正的權利人敗訴而使違法或不誠信的對方當事人從判決中獲利。因而，那些素來以實現社會的公平與正義為己任的法官會感到來自良知的沉重壓力，即使作出失權的決定有司法解釋上的依據，在法律規定法官可以自由裁量決定是否失權而不是必須失權時，法官們常常回避作出失權的選擇。

所以，證據失權與其他失權是有重大區別的，在其他失權中，當事人未在規定期限內行使權利實際上往往是由于他們有意不行使這些權利，是自愿的放棄這些權利，而證據失權則是當事人是要行使舉證的權利，只是因為這樣或那樣的原因未能及時地提出證據而已。而未能按期舉證，有時又是由于他人的不協助、不配合。其他方面的失權一般不會給當事人的實體權利帶來直接的損害，而證據失權幾乎總會從根本上損害當事人的實體權利。

三、證據失權與實體公正

設置舉證時限雖然總體上有利于提高訴訟的效率，但效率的取得卻是往往以犧牲實體公正為代價的，在程序公正因證據失權而得到凸現時，實體正義卻不可避免地失落了。

使訴訟前真正享有權利的人的權利能夠得到確認，使權利被損害者能夠獲得救濟，使違約、侵權等違法行為人承擔相應的民事責任，可以說是任何訴訟制度都努力追求的目標。盡管相反的情形—真正具有權利的人提起訴訟后反失掉了權利，侵害他人權利者卻被免除了責任—總是難以絕對避免，但這至少是各國訴訟制度希望能夠盡量避免的。

設置舉證時限是為了促使當事人在合理的時間內向法院提供證據以避免訴訟拖延，是為了保證法院的集中審理能夠順暢進行，是為了促進訴訟和提高民事訴訟的效率。這些目標無疑都具有正當性。

然而，舉證時限是與證據失權聯系在一起的，逾期舉證將被視為當事人自動放棄了舉證的權利，法院對當事人逾期提出的證據不再組織質證，除非存在著屬于新證據和視為新證據的例外情形。證據失權實際上是一種證據排除功能。如果被排除的證據是對訴訟勝負性命枚關的證據，那就勢必導致訴訟結果的逆轉，使法院裁判中認定的事實完全不同于訴訟前發生的真實情況。也就是說，排除重要證據既會使當事人通過訴訟保護自身合法權益的希望落空，也使法院無法實現以訴訟保護當事人合法權益的目的。另一方面，也會使法院通過訴訟維護民事法律秩序的目標嚴重受挫。所以，證據失權與實體公正之間存在著不可調和的矛盾。

對逾期提出的證據予以排除實際上是基于程序法方面的理由。因而證據失權涉及到程序公正與實體公正的關系問題。就程序法與實體法的關系而言，實體法是主法，程序法是幫助實體法實現的助法，程序法是為實體法服務的，這樣的觀念曾長期支配著人們的法理念，在此理念的支配下，實體公正被認為是第一位的，程序公正則是第二位的，程序公正是服務于實體公正的，當兩者發生沖突時，程序公正應讓位于實體公正。后來，人們的觀念逐漸發生了變化，人們開始認識到程序法具有獨立性，程序公正也不是僅僅為實體公正而存在。在理論研究中，甚至出現了認為程序法比實體法更重要，程序公正比實體公正更具有決定意義的學說。例如，認為程序保障才是民事訴訟的真正目的。在訴訟中，程序公正不僅具有獨立于實體公正的內在價值，而且程序公正的意義超過了實體公正，因為實體公正具有相對性，程序公正具有絕對性，因而只要堅持做到了程序公正，從程序中產生的實體結果也應當視為是公正的。認為程序法具有獨立地位，強調程序公正的內在價值和重要意義，這些都無可厚非，我國長期存在重實體輕程序的思想和傳統，審判實務中對程序公正缺乏應有的重視，因而，強調程序的內在價值和獨立價值，突出程序公正是有其必要性的。但有時候真理與謬誤的差別僅在一線之間，重實體輕程序固然不可取，但若反過來重程序輕實體同樣是不可取的。重程序輕實體對我國訴訟制度帶來的危害與重實體輕程序相比恐怕是有過之而無不及。對于合法有理而陌生于訴訟程序的當事人來說，他們寧愿選擇重實體的訴訟程序，而違法但熟悉程序的當事人卻寧可挑選重程序輕實體的訴訟程序，因為在這一程序中他們可以指望借助程序上的優勢來擊敗對方。

大陸法系國家包括民事訴訟在內的各類訴訟中均強調依法審判，法官被要求按照實體法的規定對當事人的爭議作出裁判。民事訴訟是要解決當事人之間的民事實體權利義務糾紛，這一過程從當事人的角度來說是圍繞著實體法規定的要件事實進行主張、抗辯、舉證、質證、辯論的過程，從法院的角度看則是適用實體法、對實體法規定的要件事實存在與否進行確認進而作出判決的過程。在訴訟過程中，難免要遇到程序方面的問題和解決程序方面的爭議，也需要適用程序法，但這些畢竟都服務于解決實體問題的爭議。離開了實體法和對實體爭議的裁判，訴訟制度便失去了實質內容，便空殼化了。實體公正在訴訟中具有重要地位，沒有哪個國家的訴訟制度敢聲稱它只關心程序公正而對實體公正不感興趣。單純追求程序公正違反了裁判的本質，會使訴訟制度失去存在的理由，是對訴訟制度的自我否定，因為如果只要程序公正，通過抽簽或拈閹來解決糾紛顯然是更公平、更富有效率的選擇。

為了達成民事訴訟制度的目的和實現實體公正，便需要努力發現真實，查明訴訟前當事人之間實際發生的行為或事件，而這一任務的完成主要依賴于當事人的舉證活動和法院對證據的審查核實。對當事人來說，舉證是極為重要的一項訴訟權利，這一權利能否得到充分實現，直接關系到當事人的實體權利能否獲得保護。既然我們的訴訟制度鼓勵當事人運用訴訟維護其合法權益，既然我們的訴訟制度聲稱要保護當事人的合法民事權益，就沒有理由不充分重視和保障當事人舉證的權利。

當法官窮盡了法律所允許的手段，但仍然無法獲得案件的真實情況時，作出一個符合程序公正要求的判決是無可厚非的，社會可以理解、當事人可以接受。但是，如果有條件查明案件事實卻不去查明，當事人明明有證據卻以程序上的理由限制其提出，能夠實現實體公正卻以達到程序公正為滿足，則很難為當事人理解和被社會所認同。[7]

對以證據失權為理由作出有悖實體公正的判決，法官也會感到巨大的壓力，這樣的判決常常會與法官的正義感和良知發生沖突，所以，在審判實務中，不少法官對逾期提出的證據是否實行失權猶豫不決，往往是經過反復斟酌后讓其進人訴訟。

四、證據失權與程序公正

在實體公正與程序公正的沖突中，證據失權是偏向于程序公正的選擇。從德、法等國民事訴訟制度關于證據失權的規定看，盡管該項制度無法從實體正義中找到其正當化的依據，但至少可以用程序公正的理論來證成其合理性。上述國家的證據失權是建立在對當事人提供充分的程序保障的基礎之上的，在已經為當事人收集和證據提供充分程序保障，已經給當事人充裕的時間舉證的情形下，當事人不能按期舉證便是其自己的問題了，應當由當事人本人對延誤期間的行為負責，即使由于證據失權而敗訴，那也是咎由自取。

如果說西方國家的證據失權至少可以從程序正義方面獲得正當性依據的話，那么，我國目前的證據失權制度，卻很難從程序正義的角度來說明其正當性。由于制度設計方面的缺失，即使單用程序公正的標準來衡量，也很難說當下的證據失權是符合程序正義的要求的。

（一）證據失權與答辯失權

凡是規定證據失權的國家，沒有不同時規定答辯失權的。答辯失權需要與證據失權一并規定或者說答辯失權是證據失權的前提的原因在于，被告提出答辯是形成爭點從而明確證明對象的必要條件。

從訴訟的進行和發展看，訴答階段在前，舉證和證據調查階段在后，當事人需要依據訴答階段的情況來確定證明的對象，然后再圍繞著證明對象來收集和提供證據。從防止突然襲擊的觀點看，首先也是需要防止當事人在開庭審理時突然提出一個新的爭點來襲擊另一方當事人。所以，如果實行失權制度，就應當實行包括答辯失權在內的統一的失權制度，如果只對證據實行失權，而不對答辯實行失權，將造成非常不合理的結果。因為這種“單邊”的失權制度會形成只許被告用等到開庭時才提出答辯意見來對原告實施意外打擊，卻不允許原告針對被告新提出的爭點收集和提供證據反駁，這顯然違反了民事訴訟法規定的當事人訴訟地位平等的原則，也違背了“武器對等”意義上的程序公正。

《證據規定》第32條雖然要求“被告應當在答辯期間屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，但并未規定未在答辯期內提出答辯會產生何種法律后果。根據起草者的解釋，“本條規定主要還是倡導性條款，因為除了上文所述在答辯期間屆滿前不提交答辯狀將喪失提出管轄權異議的權利以外，被告的其他訴訟權利并不因為不提出答辯狀而受到任何影響。……根據本條的規定，被告不提出答辯狀并不會產生答辯失權的效果，因此，本條沒有規定答辯失權。”[8]

只規定證據失權顯然是存在程序上漏洞的，在訴訟實務中，已屢屢出現一些聰明的被告利用這一缺陷通過等到開庭再提出答辯來擊敗原告。[9]

（二）證據失權與準備程序

準備程序是為庭審作準備的審前程序，是用于整理爭點和證據的程序。通過這一程序明確雙方當事人爭議的焦點，并圍繞著爭點促使當事人舉證和組織證據交換，將爭點和證據固定下來，為開庭審理時的質證和辯論做好充分準備。規定證據失權應以準備程序的存在為前提條件，因為在進人庭審后不允許當事人提出新的證據是由于在準備程序中已經為當事人舉證提供了充裕的時間。如果沒有準備程序與舉證時限相配套，規定證據失權就有可能造成對當事人舉證權利保障不足的后果。

從比較法的角度看，西方主要國家的民事訴訟制度實行證據失權也是以審前準備程序的實施為前提條件的，無論是美國還是德國、法國、日本，法律中都規定了審前準備程序。

我國最高人民法院頒布的《證據規定》設置了審前的證據交換制度，該制度的主要內容是：法院對證據較多或復雜疑難的案件，組織當事人在答辯期滿后開庭審理前進行證據交換。在證據交換中，當事人收到對方證據后認為需要提出新證據進行反駁的，法院應當再次組織證據交換。證據交換的時間可以由雙方協商一致后經法院認可，也可以由法院確定。證據交換的次數依案件具體情況而定，但一般不超過兩次。最后一次證據交換之日舉證時限便屆滿。

從《證據規定》關于證據交換的規定看，它具有與國外審前準備程序相同的功能，可以認為，在組織證據交換的訴訟中，當事人是具有相當充足的時間來向法院提供證據的，由于可以進行兩次甚至兩次以上的證據交換，當事人圍繞著爭點進行的證據交鋒也是相當充分的。但問題在于，證據交換并非是每一案件都有的程序，非但適用簡易程序的案件一般不實行證據交換，適用普通程序的案件也并非都實行證據交換。是否實行證據交換，取決于案件是否證據較多或是否疑難復雜，這一標準具有較大的彈性和不確定性，因而使是否實行證據交換主要取決于法官的判斷。

對于那些未實行證據交換的案件而言，舉證時限的存在是有可能妨礙當事人充分舉證的。我國未像法國和美國那樣設置當事人自動交換的程序，當事人的證據都是向法院提交的，除非在開庭前實行證據交換.否則當事人往往不知道對方的“武器”是什么，而等到知道對方的“武器”時，舉證時限已經屆滿。

也許有人會說，不實行證據交換的案件都是適用簡易程序的案件，而簡易程序原本就用于審理那些事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件。但問題在于，我國目前基層法院適用簡易程序的比例是相當高的，全國的適用率接近70%，有些收案多的法院超過90%。這種狀況與立法者的預期差距很大，對一審程序，立法者規定了普通和簡易兩種程序，普通程序規定得比較完整，對當事人的程序保障也較為充分，因而按照立法者的設想基層法院在審理第一審案件時，原則上應采用普通程序，只有簡單民事案件才可適用簡易程序。大規模適用簡易程序意味著用簡易程序處理的案件中可能包括一些事實并不清楚、權利義務關系也并非一目了然的案件。對這些案件原本是需要實行證據交換的。

（三）證據失權與法官釋明

釋明，又稱闡明，是指法官在民事訴訟中為了明了訴訟關系，通過就案件的事實問題和法律問題向當事人發問的方式，促使當事人作出進一步陳述或者補充訴訟資料和證據資料。指導當事人舉證，是法官釋明義務的一項重要內容。規定舉證方面的釋明義務是非常必要的。由于不具備律師強制的條件，我國民事訴訟法并未要求當事人必須聘請律師訴訟，在訴訟實務中，有相當一部分當事人由其本人進行訴訟。這樣的當事人一般都既缺乏法律知識，又不熟悉訴訟程序，他們對舉證責任的分配和舉證的規則很陌生，如果法官不做舉證方面的釋明，很可能造成一些當事人僅僅因為對舉證責任分配的誤解或者不知如何舉證而敗訴，其結果是本來應當勝訴的當事人只是由于不熟悉證據規則而未能獲得正義。這樣的結局顯然是有悖我國民事訴訟制度的宗旨的。

考慮到我國的這一現實國情，《證據規定》明確要求法官在向當事人送達案件受理通知書和應訴通知書時，向當事人送達舉證通知書，在通知書中載明舉證責任的分配原則和要求，可以向人民法院申請調查取證的情形等。《證據規定》還規定了法院指定和當事人協商這兩種確定舉證時限的方式。

但問題在于，雖然《證據規定》設定了兩種確定舉證時限的方式，但實踐中采用的多數是由法院指定。造成確定方式單一化的原因在于：首先，第一審民事案件大多數是由基層人民法院管轄的，而基層法院審理一審民事案件大部分適用的是簡易程序，適用簡易程序案件的一般流程是只開一次庭，[10]原告起訴，被告答辯，接下來便開庭審理，很少在開庭前安排一個用于確定爭點、固定證據的審前準備程序，缺乏這樣的程序，原、被告在開庭前連見面的機會都沒有，自然無從來協商確定舉證時限。即便是適用普通程序的一審案件，法院多數也是采用指定的方法來確定舉證時限，這有兩方面的原因：其一是《證據規定》第33條的內容也使得法院傾向于采用法院指定的方式來確定舉證時限。根據該條的規定，法院應當在送達案件受理通知書的同時向當事人送達舉證通知書，舉證通知書除了應當載明舉證責任分配的原則與要求，可以向人民法院申請調查取證的情形外，還應當載明人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果而對于當事人協商確定舉證期限，則是“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”一個是“應當”，一個是“可以”，“應當”是要求調整對象做出積極行為的強制性規范，而“可以”則是一種帶有授權性質的任意性規范，因此法院在具體操作時選擇指定的方式解決舉證期限問題是完全可以理解的。其二則是我國法院在審判方式改革中實行“立審分離”，立案工作由立案庭負責。受理案件后，向當事人送達案件受理通知書、應訴通知書和舉證通知書是立案庭的工作職能之一，所以立案庭會隨著舉證通知書的發送為當事人指定一個舉證期限。

采用法院指定的方法，確定舉證時限的時間便被定格在向當事人送達受理通知書和應訴通知書之際。法院受理案件后就指定舉證時限雖然可以使舉證時限早日確定下來，但在受理案件的初始階段就確定舉證時限的合理性還是有疑問的。因為在這一階段，法院所能夠獲得的案件信息是非常之少的。法院還未收到被告的答辯狀，而法院從原告的起訴狀中所獲悉的，只是原告方的訴訟請求，所依據的事實和理由，證據和證據來源，但由于被告尚未答辯，法院并不清楚雙方當事人爭議的焦點是什么，不清楚雙方爭議的究竟是事實問題還是法律問題，或者兩者兼而有之。

具體地說，在這一階段指定舉證時限帶來的問題是，法院在舉證通知書中對當事人所做的舉證指導只能是脫離本案的一般性指導，而不是根據本案的實際情形所作的具體的、有針對性的指導。例如，原告起訴請求法院判令被告歸還所借的款項。法院在舉證通知書中須載明舉證責任分配的原則和要求，法院在作這方面的指導時，只能根據這類案件的舉證責任分配的一般情形告知原告應當對雙方對借款意思表示一致的事實和原告將出借之款交付給被告的事實負舉證責任，[11]應當向法院提供這兩方面的證據；而對于被告，也只能籠統地告知他應當對答辯所依據的事實負證明責任，最多也只能大致地告知被告可以主張清償、提存、抵銷、混同這些引起債消滅的事實并負相應的舉證責任。但被告的答辯存在著多種可能性，他可能主張原告交付給他的款項并非借款而是貨款或租金，或是原告為履行合伙義務而提供的出資款，也可能提出訴訟時效已經屆滿的抗辯。

爭點是隨著當事人向法院提出訴辯主張及依據的事實和理由逐步明晰的。即使是情節相對簡單的案件，法官也只有在認真閱讀原告的起訴狀和被告的答辯狀后才有可能了解雙方爭議的案件事實是什么。情節復雜的案件，要在進人審前準備程序后，通過整理雙方的主張，交換必要的證據，才能夠將爭點凸現出來和固定下來。所以，在向雙方當事人送達案件受理通知書和應訴通知書時就同時送達舉證通知書，并在舉證通知書中告知當事人所負擔的舉證責任并指定舉證期限可能是一種過早告知和指定的行為。法院在未了解本案的爭點是什么的情況下就指定了舉證期限，多少帶有無的放矢的意味。這種指導的實效性也會因此而減損。例如，假如被告提出的是時效方面的抗辯，其舉證責任的分配就會與法院原先告知的舉證責任分配大異其趣。時效抗辯意味著被告已承認原告主張的借款事實，因而該事實由于被告已作出訴訟上的承認成為無需證明的事實，原告不再需要為此提供證據。另一方面，時效抗辯使得本案的爭點成為原告主張權利是否超過訴訟時效。針對被告的抗辯，原告可能會提出曾向被告催要過借款或者被告曾答應償還欠款、被告曾支付過借款利息這些引起時效中斷的事實。此際舉證責任的分配及當事人應當提供的證據，已與先前大不相同。

注釋:

本文系國家社會科學基金項目《民事證據法原理與中國社會主義初級階段的民事證據立法》的階段性成果（項目編號：01BFX025）。

[1]最高人民法院在起草《關于民事訴訟證據問題的規則》的過程中，對舉證時限形成了兩種方案：一種方案將舉證時限的截止期定在開庭審理前，要求當事人一般應當在開庭審理前完成舉證對當事人在二審中提出新證據請求變更或撤銷一審裁判的，除非有正當理由，法院不予接受，視為該當事人在一審訴訟期間已放棄舉證的權利，由其承擔舉證不能的法律后果。另一種方案雖然也要求當事人在開庭審理前完成舉證，但將舉證時限的截止期定在法庭辯論終結前，在此之前提交證據法院都應當接受，如因此而造成對方當事人增加費用，則應給予補償。在二審中，允許當事人提出新證據，由此造成案件被改判或者發回重審的，一審裁判不算錯判，提出新證據的一方應負擔對力一當事人由此而多支出的費用

[2]《證據規定》實施1年后，江蘇省高院民一庭在全省范圍內對《證據規定》實施情況組織了一次調研，并形成了《關于撮高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定）實施情況的調研報告》。調研中發現：各地法院普遍感到鑒于普通群眾訴訟能力的限制，逾期提出證據的現象非常普遍，如果法院嚴格按照“新的證據”的規定來實施，那么很多案件的判決會與客觀事實發生沖突，敗訴方就會認為法院判決不公，到處上訪，申訴；而如果法院遷就一方，對此證據加以認定，對方又會認為法院違反《證據規定》判案，是違法審判。法院處于兩難境地。《調研報告》建議：考慮到目前當事人的訴訟能力、法官的整體素質及法院司法所處的大環境，對于逾期證據的把握應當從寬。參見丁巧仁主編：《民事訴訟證據制度若干問題研究》，人民法院出版社2004年版，第480頁。

[3]這一觀點是安徽省高級人民法院民庭在研討《證據規定》時提出的。這一觀點具有合理性，有助于實現實體公正與程序公正的衡平，但有時候判斷某個證據是否是關鍵性的證據并非易事，尤其是對于間接證據。

[4]張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》l999年第6期。

[5]從l999一2003年的統計數據看，我國民事案件的平均上訴率接近20%，大約每5份一審判決、裁定中，有一份被提起上訴

[6]王亞新教授認為，造成審判實務中適用證據失權寬嚴不一的根本原因在于“對于我國民事訴訟是否真正需要引進這樣的制度、是否應該接受作為其基礎的理念，至少在實務界存在著隱而不顯卻相當嚴重深刻的意見分歧。本應適用舉證時限的法官中，有人的心里話是中國現階段的國情下并不該實行這樣的制度。”參見王亞新：《修訂民事訴訟法需要關注的一個重要問題》，載《法學家》2004年第3期。

[7]在審判實務中，一些因證據失權而敗訴的當事人認為法院的裁判不公，向當地的黨委、人大申訴，黨委和人大也不理解法院的做法，要求法院依據當事人提供的證據作出公正處理。

[8]主編：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第182一187頁。[9]參見周輝：《從本案談建立強制答辯制度的必要性》和宋大琦：《從打事實到打證據到打規則》這兩篇文章中的案例，載2003年5月13日《人民法院報》和《比較法研究》2003年第3期。

第5篇

關鍵詞：公益訴訟；理論意義；現實意義

近些年來，以環境污染和食品安全事故為代表的危害公共安全的事件頻頻發生，但由于公益訴訟在我國立法上是個盲區，使得法律對一些損害國家利益和社會公共利益的行為無能為力。新民訴法將公益訴訟引入法律，有利于保障訴訟民主，增強民事、經濟法制的可訴性，也有利于保證我國社會的和穩定可持續性發展。

一、民事公益訴訟的界定

公益訴訟起源于古羅馬。公益訴訟是和私益訴訟相對而言，公益訴訟是為保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定外，市民均可提起。①所謂公益訴訟是指以保護社會公共利益為目的的訴訟。公益訴訟不同于私益訴訟之處在于前者保護的對象為涉及公共利益的事項。②我國民事訴訟法第55條規定："對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。"從這個定義可以看出，在我國民事公益訴訟是指 法律規定的機關和有關組織，對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為以自己的名義向法院，由法院追究違法者法律責任的活動。雖然新民事訴訟法對公益訴訟的規定比較原則、比較概括，關于公益訴訟的內涵，公益訴訟的邊界和公益訴訟的主體資格，受案范圍以及訴訟濫用的防范等方面仍存在極大地爭議，但這一規定無疑為我們長期以來受阻的民事公益訴訟帶來了曙光，在我們的社會生活和理論研究方面具有重大的意義。

二、新民事訴訟法規定民事公益訴訟制度的意義

（一）理論意義

盡管，我國的新民事訴訟法關于民事公益訴訟的規定僅僅停留在原則性階段，對民事公益訴訟的規定都是概括性的，不具體的，但是這是多年來我國的公益訴訟制度向前邁出的重要一步。這對我國公益訴訟制度的研究和發展具有重要的意義。正如最高人民法院副院長江必新所言"訴訟利益正由'原告的私人權益向'公共利益私人利益平衡'過渡"。正是因為有這些不足，才會使我國公益訴訟制度的研究有更加廣闊的空間和平臺。這有利于學者們根據我國現實生活中的實際情況來研究并努力探索和建立適合我國國情和實際的公益訴訟制度。

（二）現實意義

民事公益訴訟的現實意義主要體現于它對社會公正目標的實現上。社會不公已是普遍的認識，中國社會亟需對正義的建構。而要實現社會正義，就必須關注社會弱勢群體，正如羅爾斯第二正義原則中的第一條所說的那樣，要實現最少受惠者的最大利益。③要實現社會正義，就需要為弱勢群體而戰，而公益訴訟將是"戰斗"的強大武器之一，它往往與弱勢群體緊密地聯系在一起。④從我國《民事訴訟法》第2條規定來看，民事訴訟的基本目的是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理案件，以實現解決社會糾紛、維護社會秩序，促進社會公正的實現。北京大學法學院黨委書記、副院長、博士生導師潘劍鋒教授說："設立公益訴訟程序，總的來說能更好地保護公共利益。在現實中，環境污染和食品安全事故不斷發生，公益訴訟制度能有效制止公益侵害，保護公益損害的受害人并防止損害擴散。"公益訴訟的設立能夠有效發揮社會監督作用，對于維護社會的公正、公平具有不可替代的作用。具體來說民事公益訴訟促進社會公正目標的實現主要體現在以下幾個方面：

1、民事公益訴訟有助于對國有資產的保護。

國有資產是一個國家得以存在，國家機器得以運轉的重要物質基礎。我國國有資產在國民經濟中占有較大優勢，國有資產的流失也是相當驚人的。例如，侵害國家經濟利益的案件急劇增加，據國家國有資產管理局的統計和測算，近幾年國有資產以年均5%的速度流失，平均每天都有上億元的國有資產流失，許多國有資產流失案件令人觸目驚心，卻因種種原因無人主張權利，無法進入司法的管轄和監督。⑤民事公益訴訟制度的設立無疑為侵害國有資產利益的案件帶來了曙光，為這類案件的訴訟和辦理提供了法律依據。彌補了因法律制度不健全導致的法治漏洞，進一步加大了對國有資產保護的力度。

2.民事公益訴訟有助于保護環境，節約資源和改善我們的生態環境。

黨的十報告明確的把生態文明建設放在突出地位，融入經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設各方面和全過程，努力建設美麗中國，實現中華民族的永續發展。天藍、地綠、水凈的美好家園是我們共同的生存基礎。但是在我們的日常生活中，一些企業單位或個人為了追求經濟效益，無視對環境的保護，對周邊環境造成了污染，侵害了當地人民群眾的權益，同時也對社會公共利益構成了極大的威脅。比如2011年，中海油與美國康菲公司合作開發的位于渤海中部的蓬萊19-3油田發生的"渤海溢油事故"。2011年7月5日，漏油致840平方公里海域水質被污染。因此，民事公益訴訟的確立無疑為我們帶來了希望，不僅可以對那些侵害他人，公共利益的企業或個人進行有力的打擊，也可以使我們的有關行政部門依法進行監督和管理，有效的糾正相關企業或個人的侵權行為。從而為我們大眾構建宜居的自然環境和社會環境。

3.民事公益訴訟有利于保護廣大消費者的合法權益，維持市場經濟秩序的穩定。

近些年來，假冒偽劣商品、虛假廣告、欺詐性商品等侵害消費者權益的侵權事件時有發生，這些事件往往具有群眾性的特點，侵犯的往往是多數消費者的合法權益。比如2008年9月11日，爆發的"三鹿三聚氰胺事件"，侵害了眾多消費者合法權益，也損害了社會公共利益。但是目前對于消費者的保護除了有關行政部門對經營者的監督外，就是消費者協會的受理消費者投訴，這使得消費者在面對涉及多數消費者的大眾型侵權案件時，往往得不到有效的救濟或應有的損害賠償。這是因為經營者，特別是對于那些大企業、公司來說，他們不僅具有經濟實力來應訴和聘請最好的律師，而且對于處理這種類型的糾紛也具有豐富的經驗。相對于他們來說，我們廣大消費者明顯就處于弱勢地位。每當消費者的合法權益受到侵害時，如果不是特別嚴重的情況，他們都會選擇沉默或忍氣吞聲。有時，即使他們鼓足勇氣向法院提出了訴訟，但是最終會因種種原因如忍受不了長期訴訟帶來的一系列問題等而不得不撤回或接受對自己不利的和解。民事公益訴訟的確立為廣大消費者帶來了勇于維權的信心和希望。當他們的合法權益在在受到侵害時，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。這有利于保護廣大消費者的合法權益，使那些侵害消費者合法權益的侵權行為無處遁形。

民事公益訴訟制度的確立是我國在民主與法治的道路上邁出的重要一步，對于正處于法治與民主化道路上的中國而言，對于正在尋求如何有尊嚴的活著的每一個社會個體來說，具有重要的意義。有利于保護我們每個社會個體的利益和社會公共利益。

注釋：

①周楠著.羅馬法原論[M] .北京：商務印書館，1996，886.

②江偉主編.民事訴訟法[M] . 北京：中國人民大學出版社，2013，155.

③何懷宏.公平的正義[M] . 山東：山東人民出版社，2002，120.

④賀海仁.公益訴訟的時代困境及其內在價值[J] .法學論壇，2012年第4期.

第6篇

「關鍵詞民事證據，經驗，規則

在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合國情的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。

根據理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“、傳統和學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。[11]

“經驗法則是人們在長期生產、生活以及實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。

在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。

根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。

因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。[13]

有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。

這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。

因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。[16]在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。

學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。

二、經驗的演繹：證據法的應有內容

通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。

事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。

將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。

歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。

證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：

第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。

第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。

第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。

綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。

證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。

三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡

證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。

我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……。”此外，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發點是對法官的不信任。”[24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。

證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性進行而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Dau bertv. Merrell Dow Pharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。[29]

在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。

同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excited statement）等類型的例外情況。[31]對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。

最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wig more認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matter of exPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possession of proof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（ pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinary human expe-rienc.）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯系是不可推翻的，實際上起到轉移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯系沒有固定化，不能起到轉移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執行公務，飯店菜碟里面出現了蒼蠅可推定飯店廚房衛生差等。證據法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經驗和社會的主流價值觀，使我們的證據法與社會的保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。

綜上所述，為了實現證據規則與法官自由裁量的平衡，在證據法當中還應當增加如下內容：經驗法則的宣示條款；關于法官在什么情況下有權具體分配證明責任及如何分配證明責任的規則；有關事實上的推定的規則等。

注釋：

[①]全文可見：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=9214.

[②]在訴訟法研究會民事訴訟法專業委員會主辦的第五屆全國民事訴訟法理論研討會暨民事證據法（專家建議稿）論證會上，肖建國副教授、章武生教授提交了他們所起草的《民事證據法》（專家建議稿），報導參見jc.gov.cn/person al/ysxs/fnsx3/fnsx2954.htm.

[③]全文可見：law-walker.net/detail.asp？id=363.

[④]jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx1/fnsx986.htm.

[⑤]參見何家弘：《司法證明方式和證據規則的沿革—對西方證據法的再認識》，httP://civillaw.com.cn/we論hang/defaultasp？id=9590.

[⑥]基于對法律形式主義的反對，演繹法近年來受到了頗多攻擊。但是，正如波斯納法官所說的那樣，對演繹法的抨擊主要集中在演繹法的過分運用之上，即將單純的邏輯演繹作為法律推理的單一方式。但是，對于演繹法在法律推理當中的重要作用，沒有人會提出異議。參見[美]理查德？A.波斯納：《法問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第50頁以下。

[⑦]卡多佐法官在《司法過程的本質》一書中指出，美國法官對法的淵源的尋求并不能僅僅局限于先例，遵循先例的類比推理（即他在書中所說的的方法）只是美國法官發現法的淵源的其中一種方法，為了尋求正義，美國法官還應當擺脫邏輯的束縛，用其它方法尋找法的淵源。事實上包括類比推理在內的這些方法，其目的均在于尋求法的淵源，即“三段論”的大前提，然后與事實小前提相結合而得出裁判的結論。

[⑧]我國傳統上將推理納入邏輯學的研究范疇當中，所謂推理即邏輯的推理。根據西方通用的《韋氏新大學詞典》對推理的注釋，推理的內容包括以下幾個方面：1.按照邏輯的方法而思維，或者依論據或前提之理由而推考或按斷；2.支以理由，解釋以及辯論證明之，折服之，或感動之。因而推理便指：（l）討論者之行為或方法；（2）所列或所表之理由，或辯論程序。如果以這個界定與我國對推理的理解相比較，我們便可得知，西方此詞的含義遠遠大于我國對推理定義的外延。

[⑨]參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，商務印書館1986年版，第3頁。

[⑩]近年來許多大陸法系國家的法官也開始通過審判對成文法進行補充與修正，例如在德國，法官在裁判案件時總是傾向于適用法典，但在一定情況下，他們也會造法，例如，德國聯邦關于Lebach案的判決就創立了“普遍隱私權”。但是，嚴格依法裁判，對成文法進行文義解釋仍然是大陸法系國家司法過程中的最為普遍的做法。參見宋冰：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第462~468頁。

[11]在我國，對經驗法則的作用有不同的理解，有人將經驗法則納入司法認知的范疇，有人則將經驗法則作為證據演繹的大前提，作者同意后一種觀點。

[12]參見畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》1999年第2期。

[13]當然，被立法者上升為證據規則的不僅僅是經驗，還包括其它因素，例如政策。如之所以否定刑訊證據，除了在經驗上刑訊而獲得的證據不準確之外，還考慮到保護人權的基本政策。

[14]參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第6頁。

[15]參見羅爾斯：《正義論》，轉引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第2頁。

[16]參見江偉、吳澤勇：《證據法若干基本問題的法哲學分析》，《中國法學》2002年第l期。

[17]絕對工具論的始作俑者是英國19世紀功利主義哲學的典型代表邊沁。他認為：“實體法的唯一正當目的，是最大限度地增加最大多數社會成員的幸福”，“程序法的唯一正當目的，則為最大限度地實現實體法。”參見Gerald JP二tema， princi-ple of Unility and law of procedure：Bantham‘s Theory of Adjudication，p 1393，in Georgia law Reviewll（1977）

[18]在當代英美學者的論著中，主張程序至上論者為多數，他們的觀點在內容上各有側重，但他們都堅持一個共同的基本立場，這就是：法院的審判只要按照公正的程序進行，就能夠保證審判結果的公正性。參見肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社，第471頁。

[19]參見江偉徐繼軍：《民事訴訟法修訂的若干基本問題》，《中國司法》2004年第2期。

[20]這里所說的直接作用是指案件待證事實真偽不明情況下不利后果的承擔。但證明責任除了直接作用之外還存在間接作用，那就是通過證明責任的分配牽扯提供證據的責任在當事人之間來回移動，客觀上促使當事人將盡可能多的證據呈至法庭。這種間接作用幾乎在所有案件中都會發生。但我們主要從證據演繹的角度來分析法官判斷證據的過程，因此更主要地考慮到證明責任的直接作用。

[21]參見[德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。

[22]參見章武生等：《司法化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2……年版，第234~235頁。

[23]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第275頁以下；張衛平、陳剛：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1997年版，第83頁以下。

[24]參見[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第433頁。

[25]參見章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第243一245頁。

[26]英國1999年《統一民事訴訟規則》第425條第4項給“專家‘，下了一個定義，”專家“是指在特殊領域具有知識（knowledge）與經驗（experience），從而使得他在法庭所陳述的意見能夠為法庭所采納的人。

[27]951 FZd 1128（gth Cir 1991）

[28]See，bert Black，et al，Science and the Lawinthe Wake of Daubert：A New search for scientific Knowledge，72 TEXLRE V 715，782（1994）

[29]在大陸法系國家，由于缺乏對鑒定結論進行質證的有效手段，法官總是傾向于相信鑒定結論，在司法實踐中，事實上對鑒定結論預先設置了較高的證明力。對此，德國學者奧特馬？堯厄西尼感嘆，鑒定人太容易從法官的“助手‘，轉變為法官的”主人“了。參見[德]奧特馬？堯厄西尼：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第289頁。

[30]英美法系最初制訂詳盡的證據規則是為了防止證據材料對陪審團的誤導。但是，在陪審團審判日漸式微的今天，詳盡的證據規則依然存在，并且在英美法系的訴訟中發揮著重要作用，其根本原因在于法官也會被誤導。參見米爾建R達馬斯卡：《漂移的證據法》，李學軍劉曉丹、姚永吉劉為軍譯，中國政法大學出版社2003年版，第l“頁以下。

[31]參見徐繼軍：《傳聞證據規則在美國紐約州法院的適用））（上、下），分別載于《環球法律評論》2003年冬季刊與2004年春季刊。

[32]參見張志銘：《中國的法律解釋體制》，梁治平：《法律解釋問題》，法律出版社1999年版，第178頁。

[33]參見江偉：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2003年版，第178頁。

[34]Wig more on Evidence（Textbook），p444

[35]參見常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第428一429頁。

第7篇

關鍵詞：正義；關系；內在價值

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0130-02

引言

“法”-古體字為“■”，據東漢時期許慎著《說文解字》記載：“■，刑也，平之如水，從水；■，所以觸不直者去之，從去。” “法” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人們行為是否符合“公平”這個準繩。而“律”據《說文解字》解釋：“律，均布也。”意指是要求人們普遍遵守行為規范，以使行為協調一致。所以法和律就詞義來看，皆有公平、正義、統一的行為準則這個含義，所以法本身就含有正義的意思。

法的價值是為了保障利益，維持正義，沒有社會的公平正義，沒有合理的利益分配，就沒有社會的和諧穩定。法與正義密不可分，它是實現正義的手段，法的價值之一就在于實現正義。《法學階梯》中曾提到：“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學；法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分。”因此，要認清法與正義的關系，首先應當認清什么是正義。

一、對正義的認識

一般情況下，人們很容易從經驗上判斷正義和非正義，例如當一個黑人受到歧視時人們普遍認為這是不正義的，一個人做了好事還受到受益人的責難，這也是不正義的，等等。盡管如此，我們卻很難給正義下個能為人們所普遍接受的定義。這就好像我們生活在時間中，卻很難說清楚時間究竟是什么。當然，很難給正義下定義的原因是較為復雜的。有學者總結到，這其中的原因在于正義作為人類最基本的價值理念，是極為抽象和形而上的，所以很難給正義下一個全面而標準的定義[1]。筆者對此較為贊同。有人可能會認為，探討很難給正義下定義的原因無濟于事，但筆者[1]認為對這個問題的分析和探討，將有助于人們去認識正義最本質的內容，從而更加合理地理解正義的含義。經過仔細分析，筆者認為可將上述原因分為兩點。

1.正義本身是一個非常抽象的詞語。美國著名法學家博登海默在他的《法理學：法律哲學與法律方法》中給“正義”一個十分經典的評價：“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無窮，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”。這很好地形容了正義的多變性與抽象性。從不同的角度出發，學者們給正義提出了截然不同的定義。主要有以下幾種：一是正義意味著各得其所；二是正義意味著一種對等的回報；三是正義指一種形式上的平等；四是正義指某種“自然的”，從而也是理想的關系。五是正義指法治或合法性；六是正義指一種公正的體制。基于正義一詞的抽象性，其外延是十分廣泛的，不同的學者基于自己不同的背景、經歷、學識，對正義的理解都會有細微甚至是巨大的差距，這使得人們幾乎不可能在這個問題上達成完全的一致，這是原因之一。

2.正義的內容與社會發展階段有關。毋庸置疑，任何社會都有其相應的社會正義，如果沒有正義，社會的運作將變得混亂不堪，從而失去社會秩序，最終走向土崩瓦解。但同樣不可否認的是，在不同的社會發展階段，人們所持的正義觀也是不同的。正義觀是一個社會的上層建筑，它是由一定的經濟基礎決定的。而經濟基礎又是由社會的生產力發展階段所決定的。因此，符合社會當時生產力狀況的正義觀就能普遍被社會成員所接受，同時法律作為體現和維護社會正義的工具如果能很好地體現和維護這種正義就很容易在社會中施行，不會遇到過大的阻力。反之，與社會生產力相悖的正義觀就無法被人們理解和接受。但是，社會生產力隨著人類社會整體的進步是不斷發展的。當生產力發展到一定階段，導致生產關系的變革時，由經濟基礎決定的上層建筑也必將發生變化。這時，曾經被人們認為是合情合理合法的正義觀也必然會部分甚至全部被摒棄，嶄新的、符合生產力發展要求的正義觀將逐漸在人們心中樹立并為社會大眾所接受。當然，這種過度應當是由統治階級通過立法、行政、司法的手段而平穩實現的。這就是為什么在奴隸社會奴隸被看作工具是正義的，而在今天的資產階級社會是不正義的，或者在資產階級社會剝削是正義的，而在社會主義社會是不正義的。因此，在不同的社會發展階段，生產力發展水平不同，社會的正義也是不同的，同時，統治階級作為社會的統治者，其意志對社會的正義觀也有極大的影響，這使得正義觀也具有一定的階級性。這是很難給正義提出一個放之各種社會皆準的定義的另外一個原因。

雖然給正義下一個標準的定義是十分困難的事情，在不同的階段正義具有不同的內容，但這并不意味著正義是一個無底洞，是人們無法描述的一樣觀念，起碼在特定的某種或者某幾種社會階段中，正義的內容應該是有其不變的內容，即其底線的。否則就無法解釋為什么在不同的文明社會殺人、搶劫等等都是非法、非正義的。因此，現代社會正義的最基本的底線是建立在尊重人的尊嚴之上的，其基本內容是人權。

二、法與正義的關聯

在過去的許多個世紀里，西方法學家和思想家從多種不同的角度研究法與正義的關系。這種不懈的研究，表明了西方法學家具有一種“重視法與正義的關聯”的態度，這種態度經歷了漫長的歷史演進。重視法與正義的關聯的源頭可以追溯到古羅馬希臘時期，并由亞里士多德基本奠定下來。接著，這種關聯在17、18世紀經歷了肯定環節，從19世紀到二戰前又經歷了否定環節。二戰結束后，拉德布魯赫實現了重視法與正義的否定之否定環節，使得對立面在互相爭論中得到統一。

西方對于法與正義的關系的認識主要有兩條路徑：一是自然法學的“正義優先于法”的理論。在自然法學派看來，正義與法是始終保持一致的，正義是法與非法的衡量標準，法律是正義的體現，法律的價值就在于體現和維護正義。徒有法律外殼的法在自然法學派的眼里并不是法，即惡法非法，法在任何時候都不能凌駕于正義之上。二是實證法學的“法律之內正義”理論。在實證法學看來，法是判斷是否正義的唯一標準。真正有效的法是國家制定的實體法，只有與實體法一致的理念才談得上正義。既存的法律規范設定了正義的范圍和內容，不承認任何超越法律之上的正義存在[2]。

三、正義對法的作用

1.正義對法具有評價作用。正義作為一種法價值對其他法價值具有優先性正義意識和觀念，無論在西方還是在東方，都是人類一種基于內在沖動而產生的源初的美好的追求，它是社會的一種首要價值，即無論對于“效率、自由、秩序、利益等”法律的價值而言都具有優先性[3]。因此，筆者認為法是正義的產物。前文已述及，雖然正義的概念在不同社會階段，在不同的統治階級的意志支配下，具有一定的不確定性，但是正義的含義并不是不確定到人們無法認識它，尤其是在特定的社會階段，特定的社會生產力發展狀況下，在一個相對穩定的統治下，正義的含義應該是相對確定的。這時，社會的普遍正義觀對法就會產生評價。符合這個階段的普遍社會正義觀的法律就成了人們口中的“良法”，反之，則成為“惡法”。無論承認“惡法是法”還是“惡法非法”，惡法對社會、對統治階級的統治都是消極的，而“良法”則對社會秩序的維護具有積極的作用。事實上，任何長期存在的法律制度都有一個堅定的正義基礎，并接受他們評價，因為人們無法單憑暴力長久維持非正義的法律制度。另外，眾所周知，法律從制定下來時就落后了，并不可避免地存在空白或漏洞，而此時，正義作為社會大眾普遍接受的價值觀就在一定程度上發揮著法律原則的作用，使得立法的失誤得到糾正和彌補。因此，正義對法律的評價作用是十分重要并不可或缺的。

2.正義為法律進化提供強大的推動力。在人類社會歷史長河的潮起潮落中，社會正義觀不斷發生著變化，但是有一點是毋庸置疑的，那就是社會正義觀是隨著社會的進步，生產力的發展而不斷改變和進步的。法律作為正義的產物，體現和維護正義，因此只要社會在進步，正義觀就會進步，同時正義便會對法律進化產生強大的推動力。因此，在一定程度上可以說，法律不斷發展、進步、完善的過程，實質上正是正義不斷指引、推動、驅使的過程，法律實質方面和形式方面的進步都與正義的推動密不可分。

首先，正義的發展，推動了法律內在價值轉變，從奴隸時代、封建時代的特權、壓迫以及國家本為到現代社會的自由、平等、權利、個人本位，正義推動了法律精神的進化。

其次，在一個人治國家，法律即使存在也并不具有其應有的地位，統治者自由的意志才是凌駕于包括法律在內的所有一切的最高意志。統治者可以憑借其一時的情緒和意志宣布適用還是不適用某一法律，也就是說統治者可以今天說法律是有效的，可是他明天認為這個法律對其不利又說它是無效的，他可以自由的給人民設定法律并沒有規定的義務，也可以給予某些人特權，所有一切都取決于他當時的想法，法律可以說接近于形同虛設。而在一個法治社會，情況卻是截然不同的，在這樣的社會，法律的效力高于一切，統治者不能僅憑其一時的興致改變法律賦予人民的權利義務，改變人們該做什么或不該做什么，哪怕他認為這一刻他的想法比現行法律更加合理，更有利于國家。人治國家和法治國家之所以會有如此大的差別，很重要的一個原因是隨著社會的進步，人們正義觀也進步了，統治者意識到法治比人治更被人民的青睞和接受，也更有利于其統治。此外，正義的法律由于符合社會心理，在人民心中自然而然的樹立起權威，使人們從內心深處信服于法律。綜上，正義促進了法律形式和實質上地位的提高。

再次，法治的實現還依賴于將基本權利規定于法律之中，使得人民的權利真正有法可依，此外，對權力的控制也必不可少，否則政府及其官員就會因為濫權和腐敗而破壞法律賦予人們的權利，導致這些權利名存實亡。正義則使得法律在這些方面取得極大的進步，從而使法律的內部結構更加完善，主要表現在以下幾個方面：一是正義觀推動了憲法的產生。二是正義推動了控權行政法的產生與完善。三是正義推動了程序法質與量的提高。四是正義催生了專門針對國家機關的訴訟形式：憲法訴訟和行政訴訟，用正義之劍糾正不良立法和不良行政。

最后，正義有力地保障法律的實施。法律最重要的價值在于正義，它是體現和維護正義的工具，與正義疏離的法律將受到人們心理上極大的排斥從而失去其生命力。而正義的法律則能深入人心，使人民發自內心的信仰并服從法律。

四、法對正義的實現作用

“正義只有通過良好的法律才能實現”，“法是善良和正義的藝術”。這些古老的法學格言和法的定義表明法是實現正義的手段。法律作為正義的產物，其最重要的價值就在于維護和實現正義。正義的形式和內容多種多樣、不勝枚舉，因此法律所維護的正義也是多樣的。筆者認為，總結起來，可以將法律維護的正義歸納為兩個方面，即實體正義和程序正義。

首先，法律保障實體正義主要表現在法律賦予人們權利，規定義務，使人們知道什么可以做，什么不能做，并規定各種社會資源的分配，以維護社會的基本公平。法律的這個功能由實體法來實現，如刑法、物權法、合同法、公司法、土地管理法等。

其次，法律保障保障程序正義的實現。2009年發生的唐福珍因拆遷而自焚的案件在社會上產生強烈的反響。我國的拆遷制度雖稱不上完善，但也賦予了被拆遷人廣泛的權利，為什么在這起事件中，被拆遷人還是會因為不滿城管的拆遷行為而自焚并最終釀成慘劇呢？實體法雖然通過規定權利義務，規定社會資源的分配來維護實體正義，但僅有這些所謂的實體正義，很多時候并不能使正義得到真正的維護，因此實體正義只構成正義的半張臉[4]。因為，如果法律只規定實體的權利義務，而不告訴人們如何通過自己的行為行使權利并要求他人履行義務，那么實體正義也將成為鏡中花、水中月。很顯然，沒有程序，實體法所確立的正義將無法實現。這就是法律為什么不僅規定了所有權，還賦予所有權人以物上請求權；不僅在刑法中規定了死刑，還在刑事訴訟法中規定死刑只能由中級以上人民法院判決，還規定了死刑復核程序；不僅規定經營者不能知假賣假，還規定執法人員在搜查時必須出示證件等等。由此看來，程序正義和實體正義就猶如一棵樹的樹干和枝葉，實體正義離開了程序正義就如同一棵樹沒有樹干為枝葉汲取能量，整棵樹就將枯萎，實體正義也將失去其存在的意義。現行的法律框架下，程序正義主要通過刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法來保障，某些實體法也會設置少量的程序性規定。在“唐福珍案件”中，實體法規定了實體正義，甚至相應的行政法也規定了執法人員在進行拆遷時應當遵守的程序，其中就包括禁止暴力拆遷。雖然官方只確認了被拆遷人的暴力抗拆，但即便如此，也不能否認城管拆遷隊在執法過程中可能存在的暴力拆遷的行為。俗話說“一個巴掌拍不響”，如果執法人員在執法中在執法中遵守程序，這樣的慘劇就會更少的發生，社會也將更加穩定、和諧。因此法律保障程序正義還有重要的前提，即正義的法制，法治。

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第8篇

近年來，社會發展對法律制度不斷提出新的要求，程序和程序法的價值等問題受到越來越多學者的重視，但程序工具論并未得到徹底地批判，“重實體、輕程序”的狀況并未得到根本的轉變。現在依法治國已經成為我國的基本治國方略，而行政法治是實現依法治國的根本。行政實質上是實體行政與程序行政之統一，行政法治是實體公正與程序公正相統一之行政法治。（楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.17.）因此，我們必須批判絕對的“程序工具論”，重新認識和建構行政程序的價值體系，并確立行政程序之獨立價值。

一、程序的哲學涵義及其啟示

所謂程序是指一定的運動過程及其構成運動的因子或因素之間內在關聯之總和。從程序的這個哲學概念可以看出，程序蘊含著運動的方式、步驟，時限和順序。方式、步驟是程序空間上的要求；時限和順序則是其時間上的要求。任何物質或現象在時間和空間上的延續和伸展皆是程序。程序的哲學概念給我們以如下啟示：程序總是在一定時間內，在一定的場所中存在的運動和活動，程序無所不在。考慮世上任何事物都應該用到程序的觀念。“無程序就無事物本身，程序就是事物存在和運動的方式。”（湯維建。關于程序正義的若干思考[J].法學家，2000，（6）。）

我們所要了解的程序是法律意義上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以說沒有程序就沒有法，正是程序決定了法治和任性之區別。傳統法學對法律程序概念的理解是片面的，這表現在把法律程序與訴訟程序劃等號，例如《中國大百科全書。法學卷》解釋說“凡規定實體法有關訴訟手續的法為程序法或訴訟法。”（中國大百科全書。法學卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1984.80.）此即認為訴訟程序即為法律程序。現在，這種觀點已被絕大多數學者所拋棄。從法學角度并結合程序的一般意義，我們認為法律程序即是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式。對這一定義可作如下理解：首先，法律程序針對的對象是法律行為。包括立法行為、司法行為、行政行為、訴訟行為以及其它法律行為。因而相應地存在著立法程序、司法程序、行政程序和訴訟程序等等。其次，法律程序是由時間要素和空間要素構成的。和其它任何程序一樣，法律程序離不開時間和空間要素，它是時間的延伸和空間的延展的統一。最后，法律程序是一種法定的程序，也就是說法律程序并不同于事實程序。它是由法律規定的，具有強制力的，必須予以遵守的。

程序往往是相對于實體而出現的，有必要闡述一下程序與實體的關系。如前所述，傳統法學“重實體而輕程序”，認為程序無足輕重，從屬于實體，從而抹煞了程序之獨立價值。隨著社會之發展，人們對程序的認識也不斷發展。程序的重要性和獨立性日益受到學者的重視。有學者提出“雖然我們承認兩者是形式與內容之關系，但是我們也應當注意把握法律程序的相對獨立性，不能輕易地說形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序這種‘形式’相對于法律實體內容而言具有相對獨立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的評價標準。程序上的合理性判斷，無需借助于法的實體內容就能夠獨立進行。第二，法律程序與實體法并不同步發展。實體法內容的優劣程度也并不必然決定法律程序內容之優劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相對穩定性和歷史的延續性。（張文顯。法理學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相對獨立性讓我們進一步反思實體與程序的關系定位：程序可以獨立于實體內容之外，雖然這種獨立性只是相對的。程序并不是實體的附屬物。當然，我們在此探討并重視程序及程序法自身的獨立價值，決不能從一個極端走向另一個極端，否認二者的聯系。我們認為實體和程序之間，實體法和程序法之間是一種互相依賴、互相保障、互為目的和手段的辯證統一關系。“實體和程序的互相依賴表現為：有實體，必然有程序；有程序，也必然有實體。二者總體上是相伴而生的。實體與程序法之間的互相保障關系表現為：沒有程序，實體便將無法實施；而沒有實體，程序將無從依據。”（李佑標。試論實體法和程序法的關系[A].訴訟法理論與實踐[C].中國法學會訴訟法學研究會編。35.）也就是說實體與程序既是互相獨立的，又是相互聯系的，二者具有同等的價值。我們認為這才是對待實體與程序關系所應持有的理性態度。

二、行政程序的涵義及其獨立性

以上從程序的哲學含義入手，論述了一般法律意義上的法律程序的概念、內涵及法律程序之相對獨立性，并對實體與程序關系作出了理性的定位。行政程序作為法律程序的一種，理應具備一般法律程序之共性。但是從行政法之角度來看，行政程序又具有其獨立之個性，行政程序與實體的關系在表現形式上也有其獨特個性，因此十分有必要闡述一下行政程序的概念和內涵。

行政學或行政管理學也要研究行政程序，但與行政法學研究之角度不同。在行政學中，行政程序的定義是“處理行政事務過程中必須遵守的一系列前后相繼的工作步驟”。（關保英。行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學出版社，1999.17.）從這個角度研究行政程序，我們稱之為行政過程或行政決策過程可能更為妥當。而行政法學上研究行政程序則是從法律的角度來研究，強調程序的法定性及其法律上的意義。

“世界上大多數糾紛都是由詞語引起的”。在法律界和法學界，對法律要領把握和理解的不同，常常是引起爭論和討論之根源。（楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，關于行政程序和行政程序的概念也存在著分歧。在國外，有三種觀點：一是認為行政程序就是行政訴訟程序，把行政程序等同于行政訴訟程序；二是認為行政程序包括行政行為程序和行政救濟程序；三是認為行政程序是行政機關行使行政權所遵循的法定程序。受國外行政法觀念的影響，國內對行政程序的內涵也尚未有統一的說法，基本上也有三種觀點：一是認為行政程序是貫穿行政行為（包括行政立法，行政執法，行政司法）的全過程，包括事先、事中應遵循的程序及事后的補救程序（行政訴訟程序）；二是認為行政程序即行政訴訟程序，“程序法為訴訟活動所專有”；三是認為行政程序是行政主體實施行政行為時必須遵循的方式、步驟、時限和順序之總和。（有關行政程序定義的不同觀點，見楊海坤，黃學賢。中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陳麗芳。論行政程序對行政自由裁量權的控制[J].河北法學，2000，（4）；張曉光。現代行政程序價值的透視[J].浙江省委黨校學報，1998，（2）。）

結合前面對法律程序的論述，綜合評價國內關于行政程序定義的幾種觀點，我們認為，第一種觀點將行政訴訟程序包含于行政程序之中，掩蓋了訴訟程序和行政程序的區別，范圍過大，很少有人持此觀點。第二種觀點既抹煞了行政程序即是訴訟程序的區別，又忽略了行政行為程序，通過對法律程序定義的分析可知此觀點難以站得住腳。而第三種觀點則已成為國內的通說，如有學者認為“行政程序就是由行政行為的方式、步驟和時間順序構成的行政行為之過程。”（羅豪才。行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.264.）還有學者認為行政程序“是行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序”。（姜明安。行政法學與行政訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有學者認為“行政程序是指行政主體作出行政行為依法必須經過的過程、次序或步驟”。（葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.118.）

綜合上述學者對行政程序的定義，表述雖各不盡相同，但基本觀點是統一的，都認為：第一，行政程序是行政行為之程序，行政程序總是相對于行政行為而言的，一方面它與行政行為不可分離，另一方面，它又只能是行政行為的程序而不是其它行為的程序；第二，行政程序的主體是行政主體，雖說行政相對人有參與行政程序的權利，但行政程序是調整行政主體在實施行政行為過程中的程序，其主體只能是行政主體；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可無，而是行政主體及其工作人員在實施行政行為過程中所必須遵守的，否則將承擔法律上之責任；第四，行政程序是由行為的方式和步驟、時限和程序所構成的，這兩個方面構成行政程序的空間表現形式和時間表現形式。

在了解行政程序的概念之后，我們應當關注行政程序與行政實體的關系。前面所述一般法律程序與實體的關系及其相對獨立性，同樣適用于行政程序。但是在行政程序與行政實體的關系方面，又具有行政法上的獨特個性，這種個性是由行政法之特點所決定的。從法的表現形式角度，“實體法規范與程序法規范往往存在于一個法律文件之中”。“在行政法領域中，……行政程序法即行政主體實施行政行為之程序法規則，成為行政法特有的一類行為規范”。（周佑勇。行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非訴狀態的民事關系中，遵循行為人意思自治原則，不可能也無必要規定當事人的行為程序法；在非訴狀態下的刑事關系中，若規定罪犯應按一定程序作案，那更是荒謬的。但在行政關系中，由于行政主體的特殊地位，國家需要對其規定一定的行為程序，這既是民主與法制的要求，也是科學與效率的需要。因此在各種行政管理法律中，往往既有行政實體法規范，又有相應的行政程序法規范，且二者通常交織在一起，共存于一體。從行政行為角度，任何行政行為都是實體內容與程序形式之統一，任何行政行為都是實體行政與程序行政之統一。在行政主體行政管理活動中，行政主體運用行政職權為相對人設定實體上的權利與義務，同時，行政主體又必須依法定的程序來實現實體權利與義務。

也許正是因為從法的表現形式和行政行為的角度來看，行政實體與行政程序緊密相關，不可分割，在“重實體，輕程序”觀念的影響下，行政實體代替了行政程序，行政程序的獨立性及其獨立價值被完全抹煞。應當認識到，行政程序是現代行政法的重要內容之一，行政法治的實質就是依法定程序行政。行政程序作為規范行政權、體現法治形式合理性的行為過程，是實現行政法治的重要前提，而行政程序發達與否是衡量一國行政法治程序的重要標志，因此現代行政法中，行政程序具有極其重要的法律地位。雖然行政程序與行政實體相輔相承，密不可分，但行政程序畢竟不能等同于行政實體，更不能忽視行政程序之獨立性，不能抹煞行政程序之獨立價值。

三、行政程序價值的反思與重構

行政程序價值，也即是行政程序的法律價值。在已出版的各種教材和專著之中，僅有少數學者對行政程序價值作了論述。如有學者認為行政程序價值包括以下幾方面的內容：第一，公正性；第二，準確性；第三，可接受性；第四，效率性。（葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.125-127.）另有學者認為行政程序具有以下幾個方面的價值：一是擴大公民參與政權行使的途徑；二是保護相對人程序權益；三是提高行政效率；四是監督行政主體依法行使職權。（姜明安。行政法學與行政訴訟法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）還有一些學者在談到行政程序價值時認為“程序即是法”，一味強調程序正義，程序之價值只在于程序正義。而更多的學者則是在其著作中避免直接論述行政程序的價值，而是將行政程序價值之內容分散于行政程序的目標模式、功能、原則和基本制度之中。

綜上所述，我們認為學界在論述行政程序價值之時存在以下問題，一是對行政程序價值概念之理解不當，造成程序價值與程序功能、目標模式等概念的混淆，如將“擴大公民參政權”、“保護相對人程序權益”等功能方面的內容視為價值的內容；二是將程序自身所應當具備的特性或是應當達到的要求視之為程序的價值，如將準確性、可接受性等作為程序的價值；三是對行政程序價值體系的建構不完整，對行政程序價值所具體包含的內容在列舉上不全，且有的相互包含或重合，表現在：一是認識到行政程序對于行政實體的價值，即程序的工具價值，卻沒有認識到行政程序也具有非工具性價值；二是雖也認識到了行政程序的非工具性價值，但認為其非工具性價值僅僅就是程序正義。這也許是受了一些學者對民事訴訟程序或是刑事訴訟程序價值研究的影響。在民事訴訟或是刑事訴訟中，程序特指訴訟程序，學者研究程序之價值實際上就是研究訴訟程序的價值。而大多數學者認為訴訟程序的價值就是程序正義，從程序設計的內容上可表述為正當程序。（司法界以及研究刑訴、民訴的學者在論及程序的價值時，實質是把司法訴訟程序等同于法律程序，所以他們所論述的程序的價值實際上就是訴訟程序的價值。而在行政法學界，行政程序是不能和行政訴訟程序劃等號的。因而只論及程序正義是片面的。）很明顯，行政程序并不是行政訴訟程序，而認為行政程序的價值就是程序正義也是不妥當的。

鑒于大多數學者避開行政程序的價值而論述行政程序的目標模式或是行政程序的功能，有必要區分這三者的關系以突出研究行政程序的價值的意義。行政程序目標模式，是指一國行政程序法因理想效果設計而確定的主要立法目的及其整合規則，以及由此呈現出來的總體風格和特征，是行政程序價值取向或價值模式的法律化。（應松年。比較行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，簡言之就是行政程序所發揮的作用。我們認為行政程序的價值是一個最抽象的概念，只有在這一概念的指導之下才能夠更好地研究行政程序的目標模式、原則、基本制度和功能。理性的邏輯思維過程是這樣的：首先在設置行政程序之前就應該設想將要設置的行政程序它應當保護和促進哪些價值，其自身又應該具有哪些價值；其后，根據現實的需要，立法者可以對眾多的價值取向進行選擇，強化某一方面的價值，這種選擇將使一國的行政程序法形成一定的目標模式；然后，在一定的目標模式下確立行政程序功能，確立行政程序的原則，制定行政程序的基本制度，具體制度，具體程序規則；最后，在具體運用程序規則的過程中，去評價和判斷行政程序。由此可見，行政程序的價值是處于第一位的，最最抽象的概念，它對于行政程序的設置具有至關重要的意義。

下面將試從一般法律價值入手建構行政程序的價值體系。

1.法律價值。價值本是哲學的一個基本范疇。價值是作為主體的人和作為客體的外界物的關系中表現出來的客體對主體的效應。而在法學研究中，很難給法律價值下一個準確的定義，按照法理學界的通說，我們可以從三個方面來理解這一術語。第一，是指法律在發揮其社會作用的過程中能夠保護和增加的價值如秩序、自由、民主、正義、效率等等。法律發揮社會作用的目的就在于對這些價值予以保護并促進其增加。這種價值構成了法律所追求的理想和目的，因此可以稱之為法的“目的價值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品質。此意義上的法之價值可稱之為“形式價值”，是指法律在形式上應當具備哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的價值評價標準，即是對眾多價值的評價和選擇，是在幾種法律價值發生沖突時，如何評價取舍。

2.行政程序價值。行政程序價值是相對于行政實體價值而言的。前已談到行政程序不是可有可無的，對行政法、行政行為而言行政程序至關重要，具有其相對的獨立性和存在的必要性，行政程序之價值正是基于此而存在的。那么，行政程序的價值到底包括哪些內容呢？我們認為相對于行政實體而言，行政程序價值包括程序的工具價值和程序的獨立價值兩大類。應該說學界對于行政程序的工具性價值已經有了足夠而全面的認識，我們現在批判絕對的“程序工具論”，但絕不能否認程序的確具有工具性價值。程序法具有為實體法服務的天然使命。從實體與程序、行政實體與行政程序的關系之中，我們已經認識到，實體與程序密不可分，離開了行政實體，行政程序難以獨行，離開了行政程序，實體也將無從依附。鑒于行政主體運用行政權力作出行政行為之首要和最終目的就是為相對人設定實體上的權利與義務，其過程也是通過行政程序的一步步向下開展而達到行政實體的實現，我們不能否認行政程序之對于行政實體具有工具價值。鑒于這一工具性價值不是通過程序自身表現出來的，而是相對于行政實體表現出來的，我們亦可稱之為“行政程序的外在價值”。

關鍵是，我們不能認為行政程序只具有工具性價值。很明顯，除了相對于行政實體所表現出來的工具性價值也即外在價值之外，行政程序自身還具有其獨立于實體之外的價值即行政程序的獨立價值，鑒于這種價值是行政程序自身所表現出來的，我們也可以稱之為“行政程序的內在價值”。因此，只有從行政程序的工具性價值和行政程序的獨立價值兩個方面去建構行政程序價值體系，這個體系才是科學而完整的。鑒于學界對于行政程序的工具性價值已經有了足夠的認識，我們在此沒有必要贅述，下面將重點闡述我們對行政程序獨立價值的認識。

四、行政程序的獨立價值

行政程序的獨立價值就是行政程序自身所具有的內在價值。它既不同于行政實體價值，也不同于行政程序的工具價值而是獨立于二者之外的價值。作為法的內容之一種，行政程序理應具有法的一般共性，比照一般意義上的法的價值，行政程序獨立價值也可以從三個方面來理解：一是行政程序的目的價值，二是行政程序的形式價值，三是行政程序價值評價標準。作為價值評價標準，其實質上是對價值的評判與選擇。行政程序價值內容不是惟一的，在眾多的目的價值之間、形式價值之間、目的價值和形式價值之間都存在著價值的判斷，在價值出現沖突時還存在價值的選擇問題。可見，價值的評價標準是內含于目的價值和形式價值之中的，是在動態的程序運行中表現出來的，所以我們將著重從行政程序的目的價值和形式價值兩個方面來論述行政程序的獨立價值。

1.行政程序的目的價值。行政程序目的價值即行政主體在實施行政行為的過程中通過嚴格的程序規則所要保護和促進的價值。對于此概念可以從以下兩個角度分析之：第一，目的價值在行政程序確立之前就應當被確立，并在此目的價值之指引下來設立行政程序。立法機關或是行政機關在設定行政程序之前就應當有一個價值取向，設想將要設定的程序規則應當保護和促進哪些價值，并把此價值設立體現于行政程序之中。第二，目的價值在行政程序的具體運用過程中體現出來，并指引著行政行為的具體作出。目的價值實際上就是行政程序的精神實質。行政主體在實施行政行為時應當考慮其行為是否符合行政程序的精神實質，是否保護和促進了程序的目的價值。

行政程序的目的價值構成了行政程序所要追求的社會目的，反映著行政程序創設和實施的宗旨，它居于價值體系的主導地位。行政程序的目的價值內容到底包括哪些價值呢？一般認為法所追求的價值內容包括正義、效率、民主、自由、秩序、個人尊嚴等等，行政程序的目的價值也不例外。

（1）正義。正義又可稱之為公正、公平等等。正義是法所要追求的首要價值。“正義是至高無上的，而社會正義是首要的正義。”（[美]羅爾斯。正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，1988.73.）依公共利益本位論，行政程序所追求的正義應當是一種社會正義。行政法調整的是一定層次的公共利益和個人利益之間的關系，在二者之中，公共利益占本位，當二者發生矛盾時，應當以公共利益優先。而公共利益體現的是一種社會正義。我們認為，行政程序在設定之前、設定之時，其所追求的正義是一種社會正義，以符合公共利益；但是一旦行政程序確立之后，在個案之中，行政程序追求的則應當是個體之正義，應力求去維護相對人的權益。因為相對人畢竟是處于相對弱勢的地位，只有在個案中嚴格依法定程序追求個人正義，才可能在總體上維護公共利益以實現社會公正。從另一個角度講，行政程序所追求的正義應當是過程之正義。正義要實現，而且要以人們看得見的方式實現，這是一個法律原則。惟有如此才能讓公眾確信法是正義的，從而增強法的公信力并樹立法的權威。過程之正義正是強調“意義在于過程之中”。實現程序的過程也即實現正義的過程，這里并不強調實體上是否一定正義。

（2）效率。效率也是法的價值的重要內容。哲學意義上的效率是指人的活動中的輸出量與輸入量的比值。此處說的效率是行政效率，它是效率在行政管理領域的具體化。它是指一定行政行為在單位時間和空間所產生的社會效果與在此行為過程中所付出耗費之比率。可以說，效率價值既是行政程序時間性的體現，又是對行政程序在時間上的限制。對于行政法而言，效率重要性尤為突出。因為行政主體的人力、物力、財力和時間都是有限的，因而就有必要提高行政效率，這對公共利益的維護和個人利益的保護都是有益的。這就要求我們耗費最少的行政資源去實現最大限度的公共利益，具體而言，要通過設立一套科學的、合理的行政程序來提高行政效率，實現社會公正。

以上從正義與效率兩個方面來論述行政程序的目的價值。但是正義和效率并不總是統一的，當二者相沖突時，應當如何取舍呢？這就牽涉到價值評價的問題。有學者認為行政法在處理效率與公平之間關系時應該“效率優先兼顧公平”，其理由就在于行政法是以公共利益為本位，其所追求的是最大限度的公共利益，并認為“效率優先兼顧公平”原則應當成為行政法制實踐中合理處理正義與效率關系的指導思想。（有關行政法上效率與正義的論述。見葉必豐。行政法學[M].武漢：武漢大學出版社，1996.周佑勇。行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2000.關保英。行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學出版社，1999.）當然，行政程序目的價值不僅僅包括正義和效率這兩個方面，還包括民主、自由、秩序、個人尊嚴等一般的法的價值。但我們認為正義和效率是行政程序目的價值之根本，因而詳細論述之。

2.行政程序的形式價值。行政程序的形式價值，簡言之，就是行政程序自身所應當具備的“善”的品質，或者說行政程序本身就應當是正當的程序。對行政程序的形式價值也可以從兩方面予以理解，其一，行政程序形式價值是由行政程序的目的價值所決定的，并最終去體現和實現目的價值。設置一套完美的行政程序使之具有善的品質，就是為了保護和促進目的價值，否則，無論程序自身在設置上多么完美，多么善，也只能是毫無意義；其二，對行政程序形式價值之評價可以脫離于實體之外僅就程序規則本身作出判斷，看其是否具有善的德性。對行政程序規則的評價可以直接就規則本身是否合法、是否合理、是否科學做出判斷，而不必依靠實體。應該說行政程序形式價值內容可以用一個字來概括即“善”，具體而言就要求程序是“正當程序”。“正當程序”源于“自然公正原則”，自然公正原則完全是一個程序性規則。它的內容包括：第一，任何人不得成為審理自己案件之法官；第二，處理糾紛不能偏聽偏信；第三，決定對當事人不利的事務時，應預先通知當事人并給予其發表意見的機會。就行政法而言，行政程序之正當性要求程序的合法性、合理性、科學性、公開性。

（1）合法性。行政法治之實質就是依法定程序行政，因此一個“善”的行政程序必是由法律明文規定的行政程序。程序的合法性要求一方面要有事先即已設定的可以在實施行政行為時予以依照的法定程序，另一方面要求行政主體在做出行政行為時必須且只能嚴格依照法定的程序，不得在行政法明文規定之外自創程序或者破壞程序。

（2）合理性。行政程序不僅應符合法律要求，還應當做到客觀、適度，符合行政法的一般法律精神。程序的合理性，要求在設定行政程序的時候應符合法律的目的，考慮到行政主體和行政相對人的不同地位和特點；在具體運用中，應在合法之前提下，根據具體情況選擇合理之程序。

（3）科學性。程序的科學性是就程序規則在內容、結構、語言上的要求。在內容上應當真實，合乎實際；在結構上，程序規則各個組成部分在其組合搭配和排列順序上應該層次清楚，內在聯系緊密而構成一個個有機的整體；在語言上應當既準確無誤，又簡明扼要，既嚴謹一致，又樸實無華，明白易懂。

（4）公開性。行為程序調整的對象雖是行政主體，但是不能秘而不宣，應當以一定的形式廣泛公開，以便于相對人了解，便于提高行政效率，增強行政行為之可接受性，也有利于監督行政主體行使職權。具體而言程序的公開性一是要求作為行政行為法定程序的公開；二是要求行政主體行政活動的公開。

第9篇

關鍵詞：創業板；退市制度；投資者保護

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.12.55 文章編號：1672-3309（2013）12-126-02

從2009年10月30日第一批28家企業上市，創業板市場急速發展，已擴充至355家。作為中國多層次資本市場的重要組成部分，創業板上市公司以“高股價、高市盈率、高募資”的“三高”現象一直飽受大眾詬病，種種亂象導致股民對于創業板的不認可，被稱為“圈錢”的市場。2012年5月，深圳證券交易所《深圳證券交易所創業板股票上市規則》（以下簡稱《規則》），將新退市方案落實到具體條款，創業板《規則》的實施也已經一年多，究竟成果如何？其中還存在哪些不足之處？應該怎樣有效的保護投資者的利益？仍是值得探討的問題。

一、現行創業版退市制度分析

（一）豐富了創業板退市標準體系，縮短退市時間

創業板退市措施大部分沿襲了主板市場的退市程序和緩沖機制，在各個環節設置了寬限期，這在一定程度上縱容上市公司，導致退市一拖再拖，最終影響的是投資者的利益。在新執行的退市制度中，縮短退市時間，加快退市速度，上市公司一旦達到退市標準，則直接終止上市。

新增“公司最近三十六個月內累計受到交易所三次公開譴責”這一退市規則，交易所將直接參與退市程序，在退市處理過程中，交易所擁有操作權和實質性的決定權，能夠將證監會與退市公司或者退市公司股東之間可能產生的法律糾紛分割開來，有利于盡量減少證監會在退市處理過程中的行政干預，克服因退市處理決定權過于集中于證監會所帶來的弊端，盡量避免大股東在退市過程中投機取巧損害中小投資者的利益。

（二）完善了恢復上市的審核標準，不支持“借殼”恢復上市，加大了借殼保殼的難度

《規則》中規定因連續三年虧損而暫停上市的公司，應以扣除非經常性損益前后的凈利潤孰低作為恢復上市的盈利判斷標準，目的在于防止創業板公司通過關聯交易、政府補貼等非經常性收益來調節利潤，從而規避退市。上市公司在增加GDP，創造稅收和擴大就業等方面為當地政府作出了貢獻，而上市公司的數量也往往成為地方政績考核的重要指標之一，所以，當某上市公司暫停上市時，政府會主動或者被動地介入公司的重組保殼行動，給予政府救助。然而行政力量的不當介入對劣質公司盲目救助會形成一種反向激勵機制，將直接導致一些毫無價值的公司繼續留在市場，混淆視聽，可能在更大范圍和更長期地對投資者利益造成損害。

（三）改進風險提示方式，強化退市風險信息披露，及時給予投資者風險提示

為避免存在退市風險的創業板公司與主板、中小企業版被實施“*ST”的公司相混同，創業板取消“退市風險警示處理”制度。從境外創業板市場的情況來看，風險預警的初衷在于降低公司退市給投資者帶來的風險，而預警的形式卻是多種多樣的，創業板實行與主板、中小企業板有區別的風險提示方式，正是由于創業板上市公司的“三高”特點以及大部分上市公司所處的行業高經營風險的要求。

《規則》明確規定首次風險披露時點以及后續風險披露的頻率，在暫停上市期的時點、期限和風險提示也作出了規定。退市制度的一系列具體規定在于通過強化上司公司風險信息披露方式充分揭示風險，這就要求上市公司必須及時準確的公開信息，也要求投資者轉變觀念，不再一味的注重“*ST”的警示，要多注重上市公司的信息披露。

（四）增加退市整理期的相關規定，建立退市整理版

為了使投資者有充足的時間處理手中持有的股票，退市前有必要的交易機會，創業板實施“退市整理期”制度，即在交易所作出公司股票終止上市決定后，公司股票終止上市前，給予30天的退市整理期，在此期間，將其股票移入“退市整理版”進行另板交易，并另版揭示，退市整理版漲跌幅限制為10%，交易期滿后公司股票終止上市。即使在這一階段沒有來得及處理股票，在上市公司退市后，退市公司的股票將統一移到代辦股份轉讓系統掛牌，給投資者提供一個可以進行股份轉讓的渠道和平臺。

二、我國創業板退市制度存在的弊病

（一）新增關于面值的退市標準可行性不強

“公司股票連續20交易日每日收盤價均低于每股面值”這一條件，是借鑒美國納斯達克市場中關于首次退市的規定“最低報買價低于1美元30天”，條件雖然嚴格但其實際操作性不強。然而根據A股市場歷史數據分析統計，即使低于面值，也很難保持連續20個交易日收盤價都低于面值，利用資金很容易拉動股價。再者，現在創業板股票的發行價和市盈率依然很高，要想這些股價跌到面值以下并連續保持20個交易日，這種現象已基本不可能發生。因此，這條嚴厲的退市標準形同虛設。

（二）退市制度配套機制仍未完善

直接退市加快了退市速度，一般不會影響投資者的投資信心以及資本市場的穩定性，但如果相應的配套機制不完善，就會使上市公司有機可乘，利用市場圈錢，這將嚴重損害投資者的利益。再者，實行快速退市后，可能導致投資者由于所持股票及其衍生品的價格驟跌造成損失，當出現這種情況時，對于投資者如何進行司法救濟，救濟的目標以及程序，在現行規定中尚未有明確的規定。這種司法保障制度的缺失使得投資者承擔了直接快速退市的法律風險，一旦發生法律糾紛，投資者的利益將受到極大的損害，也不利于創業板市場的穩定運行。

三、投資者利益保護下創業板退市制度的完善

（一）健全退市機制，上市制度與退市制度相協調

創業板退市機制的推出應當以退市標準為基礎，并與上市機制協調一致。創業板市場退市機制的協調一致性體現在創業板市場的流動性上，即通過退市機制實現上市公司的優勝劣汰，保持創業板市場上公司的整體質量，提高市場的運行效率，從而通過市場的有效性來引導投資者理性投資。

（二）明確相關職能部門職責職權

在退市過程中對于投資者的利益保護，光靠證監會的監管是不夠的，還需要協調好證監會與交易所的職權關系。交易所作為證券市場的一線監管者，其投資者特別是中小投資者的關系比其他部門與他們的關系更加親密，因此，交易所對公司的上市以及退市過程中應起主要作用。在成熟的海外創業板市場中，證券交易所對上市公司退市擁有全部或主要決定權，而監管機構對其決定只是起核準作用。中國的創業板市場應借鑒海外經驗，減弱監管部門的決定權，強調交易所的作用，將退市大權移交至交易所，而證監部門只對退市決定以及其決定過程的合法性進行審核。

（三）建立公司退市后的責任追究和賠償機制

單方面的強調退市，補償機制跟不上，反而給一些圈錢后退市的公司留下可乘之機。目前，我國法院只受理投資者因上市公司虛假陳述受到損失而提起的民事訴訟，但由于上市公司退市、非法挪用募集資金、不正當關聯交易等其他嚴重違法違規行為，法院對投資者提起的這類訴訟大多采取回避的態度。再者，由于我國訴訟制度的限制，導致投資者進行訴訟的成本較高，這就使得很大一部分投資者寧愿損失也不提訟。因此，應建立行之有效的退市責任追究機制和訴訟賠償機制，明確責任追究主體以及對投資者的賠償補償。在現有的股東代表訴訟的基礎上，引入集體訴訟機制，同時對于涉嫌欺詐行為，包裝上市或者惡意退市的公司，要追究其高管和保薦人或者保薦機構的責任。

（四）轉變投資者投資理念

證監會、交易所以及政府的相關部門應做好投資者投資的引導，充分發揮媒介及中介機構的輿論力量，建設投資者教育和引導制度，盡量避免創業板市場的風險帶來的損害。作為投資者自身也要做到培養和堅持價值投資意識，從分析研究公司的經營模式，經營狀況以及公司治理等方面，關注公司所處行業的運行情況，著重考察公司的內在價值，避免盲目跟風，杜絕投機、炒作行為，形成理性投資的股權文化氛圍。投資者應樹立“買者自負”的意識。當上市公司因為系統風險和經營風險等導致企業退市，投資者將承擔投資判斷失誤的損失。投資者在利益損益面前，培養控制資產整體風險的止損意識。積極主動關注退市風險提示公告，關注上市公司的信息披露文件，有效釋放風險，盡可能挽回損失，最終達到保護投資者自身利益的目的。

結語

創業板市場運行至今已有四年，創業板退市制度在不斷完善中已初顯成效，監管層設想利用創業板市場機制倒逼主板市場退市制度，力圖建立完善的創業板市場運行機制，實現上市公司優勝劣汰，充分發揮創業板市場資源的優化配置功能。目前創業板市場尚未有公司退市，在整個退市過程中還只存在理論研究層面，實際操作缺乏，創業板退市制度仍有待完善，最終為投資者提供一個穩健的市場，使得投資者的利益得到最大的保護。

參考文獻：

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[3] 房坤.基于比較視角的創業板市場退市機制研究[J].海南金融，2011，（04）.

第10篇

【案情】

原告：邢立強。

被告：上海證券交易所。

2005年11月16日，武漢鋼鐵（集團）公司（以下簡稱武鋼集團）《關于武漢鋼鐵股份有限公司人民幣普通股股票認購權證和認沽權證上市公告書》（以下簡稱武鋼權證上市公告書），其中關于認沽權證的發行，公告稱，本次發行備兌認沽權證47400萬份，認沽權證交易代碼“580999”，權證交易簡稱“武鋼JTP1”，權證存續期間為2005年11月23日至2006年11月22日，權證行權日為2006年11月16日至2006年11月22日，上市時間為2006年11月23日，標的證券代碼“60005”，標的證券簡稱“武鋼股份”，行權價為3.13元，行權比例為1：1，結算方式為股票給付方式。

截至2005年11月25日，經中國證券業協會評審，中信證券等13家證券公司取得從事相關創新活動的試點資格。2005年11月21日，上海證券交易所（以下簡稱上交所）《關于證券公司創設武鋼權證有關事項的通知》（以下簡稱《創設通知》）稱，取得中國證券業協會創新活動試點的證券公司（以下簡稱創設人）可按照本通知的規定創設權證，創設人創設的權證應與武鋼認購或認沽權證相同，并使用同一交易代碼和行權代碼。創設認沽權證的，創設人應在中國登記結算有限責任公司上海分公司（以下簡稱中國結算上海分公司）開設權證創設專用賬戶和履約擔保資金專用賬戶，并在履約擔保資金專用賬戶全額存放現金，用于行權履約擔保。創設人應將上述賬戶報上交所備案。創始人向上交所申請創設權證的，應提供中國結算上海分公司出具的其已提供行權履約擔保的證明，經上交所審核同意，通知中國結算上海分公司在權證創設專用賬戶生成次日可交易的權證。權證創設后，創設人可向上交所申請注銷權證，創設人每日申請創設或注銷權證不得超過一次，每次創設或注銷數量均不低于100萬份。該通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所審核批準光大證券等10家券商創設武鋼認沽權證的申請，總計創設武鋼認沽權證共11.27億份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《證券時報》等媒體披露了上述創設權證即將上市的信息。

武鋼權證上市后，原告邢立強在2005年11月24日、25日分別買入武鋼認沽權證73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累計買入武鋼認沽權證115000份。創設權證上市后，同年11月30日，邢立強又買入武鋼認沽權證100份，每份1.09元。至此，其共計持有武鋼認沽權證115100份，平均買入成本價為1.604元/份。2005年12月5日，邢立強賣出全部武鋼認沽權證115100份，成交價為1.09元/份。此后，邢立強在武鋼權證存續期間，又多次買入和賣出。

原告邢立強認為，上交所的《創設通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，創設權證最早上市時間應為2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所卻提前3天公告，稱已同意批準券商創設11.27億武鋼認沽權證，并于2005年11月28日上市交易，該提前天量創設行為使原告持有的115000份武鋼認沽權證失去交易機會，由此造成巨大虧損，對此上交所應承擔賠償責任。遂起訴要求法院判令：確認上交所的提前創設行為是違法、違規、欺詐及操縱市場的過錯行為，與原告的損失間存在因果關系，并請求判令上交所依法承擔賠償責任。

【審判】

上海市第一中級人民法院經審理后認為，本案的爭議焦點在于：一、原告作為投資者因權證投資產生損失后，以上交所為被告提起的侵權之訴是否具有可訴性。二、投資者投資權證產生的損失與上交所的監管行為是否存在法律上的因果關系，上交所是否應當賠償原告的交易損失。就第一個爭議問題，法院判決認為，權證創設行為系證券交易所根據國務院證券監督部門批準的業務規則作出的履行自律監管的行為，相關受眾主體如認為該行為違反法律規定和業務規則，可以對交易所提起侵權民事訴訟。就第二個爭議問題，法院判決認為，上交所審核證券公司創設武鋼權證是合法的自律監管行為。該行為本身并未違反權證管理業務規則，主觀上并非出于惡意，也并非針對特定的投資者，且原告的交易損失與上交所審核權證創設的市場監管行為之間亦不存在直接、必然的因果關系，原告的訴請不符合侵權行為的構成要件，上交所無須對其損失承擔賠償責任。據此，判決駁回原告邢立強的全部訴訟請求。

一審判決后，邢立強不服，提起上訴。因邢立強未按規定預交上訴費，上海市高級人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自動撤回上訴處理。一審判決已發生法律效力。

【評析】

一、權證糾紛案件的相關背景

本案系一起投資者以上交所違規審核權證創設為由而提起的侵權損害賠償糾紛。權證是指標的證券發行人或其以外的第三方發行的，約定持有人在規定的期間內或特定到期日，有權按約定的價格向發行人購買或出售標的證券，或以現金結算方式收取結算差價的有價證券。與傳統的股票、債券等金融產品不同，權證屬于新型證券衍生品種，在性質上是一種期權，是證明持有人擁有特定權利的契約。按照契約所約定的未來權利的不同，權證又可分為認購權證和認沽權證。其中，認購權證是指發行人發行的，約定持有人在規定期間內或特定到期日，有權按照約定價格向發行人購買標的證券的有價證券；認沽權證則指發行人發行的，約定持有人在規定期限內或特定到期日，有權按照約定價格向發行人出售標的證券的有價證券。本案系爭武鋼權證即為認沽權證。

我國目前發行的權證主要是股改權證，是股權分置改革的產物，系因政策推動而形成，因而頗具中國特色。自2005年8月22日，第一只股改權證寶鋼權證上市交易后，又有多只權證陸續在交易所掛牌上市。在此過程中，權證以其以小博大的高杠桿性特征，吸引了資金相對不充裕的大量個人投資者入市，促使我國權證市場一度異常繁榮，至2006年底，我國權證交易金額已居全球第一。然而，個人投資者多出于跟風買賣權證產品，其中絕大多數的投資者對權證類產品的創設、交易規則、產品特征等并不十分熟悉，致使權證上市不久便產生了很多糾紛，并陸續訴至法院；而相對于異常繁榮的權證市場，我國的權證交易規則相對滯后，至今尚未有相關法律或行政法規出臺，目前對權證的規范只限于證券交易所根據證券法和證監會的授權制定的權證管理辦法，效力層級較低，導致法院審判依據有限。鑒于權證類案件具有明顯的群體性特征，個案若處理不妥，有可能產生連鎖反應，對整個權證市場造成消極影響，故法院在處理此類案件時不得不較為謹慎，既要考慮維護投資者的合法權益，又要兼顧司法判決對證券市場可能產生的沖擊，利益較難平衡。

作為一起被《最高人民法院公報》刊載的典型案例，本案在確立以交易所為被告的侵權案件的受理原則，以及投資者損失的責任歸屬等方面明確了標準，具有一定的示范作用，同時也為該類案件的審理厘清了思路。

二、案件的可訴性：司法介入的必要性及法律依據

交易所是權證交易市場的組織者，提供的是一體化的交易平臺，并不與權證投資者直接發生關系。然而，長期以來，國內交易所在法律性質上，一直定位不明確。雖然從相關規定的表述上可以看出，交易所是實施自律監管的法人，然而在實際運作中，它也承擔了大量源于行政機關的監管職責。實踐中上述兩種監管方式和監管權力來源的模糊性又反過來進一步放大了交易所法律地位的不確定性，以至于很多投資者在權證投資產生損失后，逕行選擇將交易所列為被告，以交易所違規審核權證等為由，請求法院判決交易所承擔侵權賠償責任。在審理這類案件時，法院必須首先解決針對交易所自律監管行為所產生的糾紛是否具有可訴性這一前提問題。（一）交易所自律監管行為是否可訴的觀點之爭。對于權證產品的發行和交易，我國目前尚未有單行法律和行政法規出臺。上交所根據證券法和證監會授權制定的業務規則即權證暫行管理辦法對權證的發行、交易等活動進行規范。本案涉及的權證創設問題，權證管理暫行辦法第二十九條作了授權性規定，即對于已上市交易的權證，上交所可以允許合格機構創設同種權證。具體的權證創設規則也是由交易所根據權證管理暫行辦法的規定在某一具體的權證產品的上市公告中予以確定。因此，交易所允許合格機構創設權證，是根據國務院證券監管部門批準的業務規則作出的履行自律監管職責的行為。

有觀點認為，交易所承擔證券市場監管職能，其自律監管行為針對的是廣泛的、相對不特定的市場主體，因而不具有可訴性。另一種觀點則認為，針對交易所的自律監管行為，投資者可以就其損失向法院提起訴訟。因為就侵權糾紛的訴訟基礎而言，投資者基于交易所核準券商創設權證的行為所提起的侵權行為之訴，并不受訴訟主體資格的限制，在當前并無明文規定禁止此類案件訴訟的情況下，只要符合法院立案受理的一般標準，法院即可進行審理。

表面上看，交易所自律監管行為是否可訴，涉及的僅僅是如何確定案件的受理標準，然而這里同時也隱含著司法如何介入金融市場監管的一個根本問題，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基礎上，加強必要的司法監督，推動交易履行監管職責。

（二）司法介入交易所自律監管行為的必要性。交易所作為證券市場自律組織，具有監督管理會員公司、上市公司及其相關人員以及眾多投資者的公共職能。如果允許投資者隨意針對交易所的自律監管行為提起訴訟，將有可能產生大量不必要的甚至是惡意的訴訟，從而不利于交易所及時、快速、高效地實行市場監管。應當承認，這一擔憂并非毫無道理，然而，與其他權力一樣，交易所的自律監管行為也有可能被濫用。防范交易所濫用自律監管權，僅靠其內部規范和自我約束并不充分，尚需外部力量的監督。司法介入是監督制約交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承認司法對交易所自律監管的必要介入，是保障交易各方合法權益的必然要求。交易所在組織與監督市場交易的同時，其自身也必須在法律框架內運行。當投資者的合法權益受交易所侵害時，提供切實有效的司法途徑予以救濟，能保障資本市場參與者的基本利益，為證券市場穩健發展創造必要的外部環境。其次，司法介入交易所自律監管，并不會破壞自律監管體系。在國家權力的各個分支中，司法權是最消極的權力，按照不告不理原則和公開公正程序運行。由司法審查交易所的自律管理行為，符合了應采用危險性最小權力介入自律領域的這一理念。最后，司法權力的介入，對交易所開展自律管理進行監督制約的同時，也是一種積極的司法保障。如果法院審理確認了交易所自律管理行為正當性及合法性，則交易所的自律管理同時可以獲得司法權威的保障，進而能從投資者不合理的糾纏中解脫出來。[1]

（三）司法介入交易所自律監管行為的法律依據。針對交易所的自律監管行為，最高人民法院曾于2005年以司法解釋的形式具體確立了如下標準，以衡量投資者是否具備訴訟資格：投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。最高法院的這一司法解釋，延續了我國訴訟法上的當事人適格理論，即一般所說的直接利害關系說，按照這一標準，投資者就交易所監管職責中不直接涉及其利益的行為提起的訴訟，法院應當不予受理。最高法院確定這一標準的本意在于，設置訴訟門檻，以此將部分不必要的訴訟排除在法院的大門之外。然而，這一規定在司法實踐中相對難以執行，因為直接利害關系這一概念本身過于彈性，對于什么樣的利害關系才是直接的，直接與間接的區分標準何在，理論界和實務界也一直未停止過爭論。此外，依直接利害關系確立原告起訴資格，亦有實體審查和形式審查之區分。

轉貼于

如實體審查，則在案件受理階段，即對原告主張的利益損害與訴稱的特定行為是否存在直接利害關系作出認定，如不存在，則不予受理。理論上，如對直接利害關系的構成要素進行實質性判斷，則意味著即使存在起訴人主張的合法利益和一個可訴行為，也并不意味著原告資格的必然成立，如果其中缺乏因果關聯性，仍不能構成直接利害關系。因此，在原告訴訟資格的實體審查中，核心點是審查原告主張的損害與訴稱的具體行為之間的因果關系。問題在于，現實的訴訟中，開啟訴訟的起訴及受理活動在先，通過訴訟程序判定權利義務的審理活動在后，如在案件受理階段就衡量實體權利有違訴訟原理。因此，采用形式審查在理論上更具有說服力，即在起訴階段，僅核查原告的法律主體資格和身份證明，直接利害關系則是觀念上的，是否真正存在屬于實體性問題，留待案件審理階段作認定。

事實上，本案正是在認可形式審查標準合理性的基礎上，肯定了交易所自律監管行為的可訴性，具體思路是：普通投資者系通過交易所會員進場交易，投資者與交易所之間不存在直接的交易合同關系，因交易發生損失，交易所雖然對投資者不承擔契約上的義務，但如果投資者不選擇違約之訴，而是以被告上交所審核券商創設權證違規等為由提起侵權之訴，則根據民法通則第一百零六條第二款的規定，因原告提起侵權之訴不受主體限制，人民法院可以受理。相對于民法通則而言，證券法雖然系特別法，由于該法沒有作出特別規定，故本案應適用一般民法關于民事侵權的規定。據此，證券交易所根據國務院證券監管部門批準的業務規則作出的履行自律監管行為如果違反了法律規定和業務規則，相關受眾主體可以對交易所提起民事訴訟。

三、責任認定：承擔監管侵權責任抑或由投資者自行承擔損失在司法實踐中，法院認定侵權責任通常從損害事實、過錯、損害與過錯行為因果關系以及違法性等一般要件進行考察。本案的焦點在于，證券交易所在履行自律監管行為中的過錯以及過錯與損失之間因果關系應如何認定。

（一）過錯的認定。過錯，是侵權責任中的重要構成要件。就其性質而言，過錯概念是一種評價性概念，是法律對于行為人實施侵害行為時主觀態度的否定性評價。本案中，原告邢立強認為，上交所在審核武鋼認沽權證時存在違規、欺詐行為，具體表現在未按公告時間創設權證、創設權證嚴重超量等方面，這些行為直接導致了他的交易損失，應當由上交所進行賠償。對此，法院主要從目的正當性標準、行為依據合法性標準這兩個角度，對交易所是否存在監管過錯予以把握。

第一，目的正當性標準。交易所履行自律監管以維護證券市場秩序和公共利益為目標，對權證交易進行監督和管理，是證券法賦予交易所的一項職能。在武鋼認沽權證上市后，投資者對該權證進行了非理性的投機炒作，使得該權證嚴重背離內在價值。上交所為抑制這種過度炒作行為的繼續，及時審核創設人的創設權證，通過增加權證供應量的手段平抑權證價格，其目的在于維護權證交易的正常秩序，作為市場監管者，其核準創設權證的行為系針對特定產品交易異常所采取的監管措施。該行為主觀上并非出于惡意，行為本身也并不針對特定投資者，實施的是對權證交易活動本身作出的普遍監管行為，屬交易所的職責所在。

第二，依據合法性標準。交易所自律監管應當是合法監管，具有法律法規和業務規則層面的依據。依據合法有效的規則進行監管，通常應無過錯可言。本案中，上交所系根據權證管理暫行辦法第二十九條的規定，審核合格券商創設武鋼權證，該審核行為符合業務規則的具體要求，是上交所履行證券法賦予其自律監管職能的行為，具有合法性。根據權證管理辦法的有關權證發行的規定，具有權證創設資格、開設專用賬戶且提供履約擔保資金的證券公司，在其認為權證價格高估時，可以創設權證，并在市場上賣出，增加權證的供給；在權證價格回歸價值時，可以回購并注銷權證，釋放履約擔保品。根據上述業務規程，上交所在武鋼權證創設過程中，上交所履行了相關權證上市信息披露、監管和相關手續的審查義務，其行為并無過錯。

（二）因果關系的認定。因果關系，是侵權責任中的重要構成要件，包括責任確定的因果關系與責任范圍的因果關系兩層含義。前者要求可歸責的行為與一定的損害之間存在因果關系上的聯系；后者要求損害與相應的責任之間存在因果關系上的聯系。具體的因果關系確定標準兩者各有不同。

責任確定的因果關系采用的是等值理論，即損害的產生通常具有多個原因，諸多原因同等對待。資本市場具有更高的風險性，引發投資者損失的因素具有多樣性，在這些眾多因素中，交易所行使自律監管職能的行為，可能會對相對人和市場投資者產生一定影響和效應，這樣的影響因素通常也是諸多因素的一種。本案中，證券交易所采取的監管行為與原告損失之間，滿足責任確定因果關系中的等值理論并無爭議。

需要進一步分析的是，確定侵權責任一般也應滿足責任范圍上因果關系的判斷標準。責任范圍的因果關系采用的是相當性理論，即損害與責任之間具有相當性。具體在判斷上要求損害的可能性被顯著提高。此處的可能性判斷應該從行為發生之時最佳判斷者的立場出發，應用其具有的經驗進行綜合判斷。在普通的民事法律關系中，將最佳觀察者設定為理性的普通人并無不當。[2]然而，如果以理性的普通人為標準來確定證券自律監管是否構成責任范圍意義上的因果關系則忽略了資本市場的專業性和高風險性。交易所的監管行為針對的是整個證券交易市場，在做出決策的過程之中，不僅要考慮到個別投資者的利益，也要考慮整個資本市場的穩定、有序和安全，盡量避免不必要的過度市場炒作，防范系統性風險的發生，在綜合判斷相關因素之后進行必要的利益權衡。為此，交易所監管賠償責任中理性觀察者也相應地轉化為處于波動性資本市場環境下，具有有限的監管信息和歷史數據，但是必須及時做出決策行為的理性自律監管機構。法院主要審查的是，證券交易所做出的監管行為是否超出了合理與必要的限度。只有在交易所在有限信息條件下，做出的監管行為不合理、不必要或者監管措施引發的投資者損失大于給整個證券市場帶來的利益時，交易所才承擔監管侵權責任。

本案中，原告認為，上交所核準券商超量創設權證亦是造成其交易損失的基本原因。對原告的這一主張，法院做了如下論斷：證券交易所作為證券市場的一線監管者行使監管職能，必然會對相對人和社會產生一定影響和效應。創設權證制度在我國屬于一項金融創新制度，是基于股權分置改革的總體要求，結合股改權證的運行特點，借鑒成熟市場的類似做法，產生的一種市場化的供求平衡機制。鑒于這項制度仍處于探索階段，故在創設程序、創設品種、創設數量等方面尚無規范可循，在具體實施時創設人可以根據發行權證的具體情況自由決定實施方案，交易所僅對其資格和上市程序進行審查。對于創設權證的具體規模，業務規則本身亦無限制。雖然涉案認沽權證的創設量遠遠超出了最初的發行量，但權證管理辦法對此并無禁止性規定，而創設量的多少也無客觀參照標準，只能根據具體權證產品的交易情況和特點確定適當的數量，以達到供求平衡。本案原告邢立強在武鋼認沽權證交易中的損失，雖與券商創設權證增加供給量存在關聯，但在上交所事先已履行必要的信息披露和風險揭示的情況下，原告仍然不顧風險冒然入市，由此造成的交易風險與上交所履行市場監管行為不存在導致損害賠償責任的因果關系，故原告要求上交所賠償權證交易差額損失和可得利益損失，沒有法律依據。

綜上，就本案創設權證審核行為而言，上交所的行為不符合侵權行為的基本要件，原告主張上交所侵權，依據不足，故法院判決駁回其全部訴訟請求。通過本案判決，法院確立了正當監管免責價值取向下的買者自負原則。

注釋:

第11篇

一、獨立審計市場的含義及特征

審計市場是審計市場主體、市場客體和市場交易的集合，是有效而合理地配置審計資源的方式。獨立審計市場是指在獨立審計活動中由審計委托者，審計者和被審計者及其他利益相關者所進行的交易行為，以及由此所構成的權利和義務關系。是供需雙方在一定價格水平下進行的一種交易行為，以及由此所構成的經濟責任關系。其功能是通過審計市場機制——審計市場運動中內在的機能與其各要素間的相互制約作用而實現的，即依靠審計供求、價格和競爭機制來實現審計供給和需求的均衡，促進審計商品的供給方提高產品質量，并實現優勝劣汰，從而優化審計市場的資源配置，提高社會總體效用水平。審計市場在本質上是一個買賣“審計服務”的產品市場，與一般的產品市場類似，審計市場也存在著審計產品的供給與需求，存在著交易“審計服務”這種無形商品的行為。但審計服務還具有區別于一般商品的特殊性。主要表現在一是社會價值高，審計服務直接影響廣大社會相關利害人的經濟利益。二是審計服務的質量難以識別。審計服務的商品在形式上是審計報告，不允許對產品進行廣告宣傳，大多數公眾很難通過外部形式判斷審計質量的高低。三是審計產品形式上的需求者與實質上的需求者不同。一般商品的供需雙方關系明確而單一，審計服務的委托方是公司的管理層或者董事會，盡管要經過股東大會批準，僅僅表明目前大股東的意愿，而審計服務真正的消費者是社會公眾，這種雙重的委托關系決定了上市公司為了某種目的一定會對事務所施加某種壓力。

二、獨立審計市場需求特征分析

(一)政府及法律法規對審計服務的需求政府作為最大的審計信息需求主體，但在市場經濟中的多重角色，制約了其成為真正的信息需求主體。從我國恢復注冊會計師制度以來，有關部門頒布了一系列法規。最早的是1980年財政部頒布的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法實施細則》，規定外資企業會計報表要由注冊會計師進行審計，這是我國第一批法定審計需求。此后財政部、證監會陸續頒布的一些法律條文規定國有企業、上市公司等的會計年報必須由注冊會計師進行審計，這是法定的要求。《公司法》、《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》等，要求上市公司披露經審計的財務報告和其它報告；證監會和滬、深兩個交易所的有關監管政策和上市規則中都將審計意見作為一項重要的參考指標等。

會計師事務所1998年進行了脫鉤改制，審計市場的地區分割開始被打破，但大部分上市公司中國有股占主導地位，尤其是地方政府控制著主要的股權，這些地方政府控制下的公司便更傾向于選擇本地的會計師事務所。由于目前我國尚處于市場經濟體制的轉軌過程中，資本市場還欠發達完善，國有股份所有者“缺位”現象較為嚴重，導致審計市場上存在著沒有委托人的契約人。公司的權利掌握在人管理當局手中，因此，審計服務的需求表現為一種形式。上市公司的很多行為不是面對市場，而是面對政府和相應的監管機構，只要能符合或滿足了政府和監管機構的要求，企業就可以獲得最佳的成本效益比，如避免被摘牌，獲得配股資格等。對企業來講，取得主管部門的認可是關鍵，審計質量成為次要因素，因為審計質量不是尋求上市的公司或已上市公司成本效益函數的變量，審計質量的高低對其沒有實際意義上的影響；相反，若事務所提供高質量的審計意見，可能會降低那些自身質量不高的待上市或已上市公司的利益。

(二)企業對審計服務的需求我國的審計需求是形式上的審計需求者，管理當局不需要注冊會計師的審計來了解企業的財務狀況，只不過借注冊會計師的審計信息向公眾傳達公司的財務信息。這部分需求者(其實是管理當局)迫于無奈，為了應付政府管理機構的要求而接受審計并支付相應的費用。而審計需求及審計產品質量的高低卻與其無關；管理當局關注的是審計費用，往往根據審計價格的高低，而不是根據質量、信譽、規模等會計師事務所的內在價值選擇供給方，且質量對需求的彈性小于價格對需求的彈性。我國現階段無論是在IPO市場，還是在已經上市的公司中，均缺乏對高獨立性產生自愿性需求的制度環境。這就從根本上使得會計師事務所缺乏保持獨立性的內在經濟動機。由于經濟還處于轉軌時期，有效的資本市場、經理人市場還未有效地建立起來，上市公司中由于我國特有的股本結構，國有股和法人股占有絕對控股權，社會公眾股的投票權形同虛設，其利益沒有制度保障，管理當局很難有自愿聘請高獨立性審計服務的動機。在我國企業法人治理結構不完善的情況下，管理當局既是被審客戶又是審計服務的需求者，掌握著聘請會計師事務所和支付審計費用的主動權，這種被扭曲了的審計關系造成市場上對高質量審計服務需求的淡漠。如果公司存在刻意粉飾報表的現象，公司管理當局自然是不愿意被社會公眾了解，因此管理當局存在著購買審計意見的動機。另外，管理當局擁有聘任和解聘注冊會計師的權力，同時還是審計費用的支付者，因此審計合謀在這種情況下極有可能發生。

(三)社會公眾及其它利益相關者的需求這是審計服務真正的消費者，更關注審計的質量，這源于對資本市場中相關信息可靠性的要求。廣大的社會公眾總是希望最大限度地維護自身的權益，這些相關者們雖然并不承擔審計費用，但為了轉嫁或降低自身資產保值增值風險，往往會對審計質量提出盡可能高的要求。我國上市公司信息披露制度表明：會計信息作為投資者決策的主要依據，其使用價值越來越高。審計報告中注冊會計師對上市公司會計報表出具的審計意見對投資者的投資決策有著不可低估的影響。債權人為保證所貸出款項的安全收回，必須對貸款企業財務狀況準確把握。而注冊會計師對這些企業的經營成果和財務狀況的獨立鑒證，能夠最好地滿足債權人的這一需求。但從我國的股權結構中可以發現，個人股占整個上市公司的總股本的比例還不到30％。股東的股權一般都比較少，與國有股和法人股的比例相差太遠，基本上沒有個人成為董事會或監事會的成員。因此，個人股股東沒有能力去監督上市公司的行為，只能成為“搭便車”者。這部分投資者在股東大會和董事會中沒有投票權和表決權和股票市場較高的換手率。據統計，我國的換手率一般在200％，如果考慮到流通股只占上市公司總股本的20％～30％，我國的換手率將達到700％-1000％，是美國67％的15倍。極高的換手率說明個人股股東大部分在投資股票時是做短線操作，甚至直接把股市當作賭場，根本就不需要上市公司的財務信息，更加談不上對上公司的信息進行監督。現實中審計服務的最終需求者是資本市場中現實或潛在的資金提供者及其它利益相關者，由于這一部分人為數眾多，各自獨立地提出審計服務需求是不現實的，通常需要有一個能夠代表最終需求者根本利益的機構(如被審計單位股東大會、董事會下的審計委員會等)代為提出審計服務需求，并代為約束和評判審計服務的質量。因此，在一個有效的審計市場中，應盡可能保證審計服務需求者與其最終需求者根本利益目標的一致性。

三、獨立審計市場強化的政策建議

(一)減少行政干預逐步減少政府對審計市場的過度干預行為，不斷強化市場機制的力量，發揮市場機制的功能，提高管制效率和促進市場的健康發展，逐漸向獨立管制模式過渡。我國審計市場建立之初，主要是依靠政府的行政力量創造市場需求，并直接創造或間接調節審計供給。這種做法在某種程度上提高了審計市場化的效率，但這種行政干預下的市場，缺乏對獨立審計的自發需求，審計供求主體之間缺乏正常的供需關系，低價競爭大量存在，審計市場難以正常的成長。近年來雖然審計市場的局面有所改觀，但政府對審計市場的過分干預依然存在，審計供求關系依然處于一種尷尬的境地。

(二)完善公司治理結構，培育自愿性需求市場注冊會計師的作用是向投資者公開披露審計報告，作為溝通上市公司管理當局與投資者之間的橋梁，同時也是約束公司管理當局行為的一種有效監督機制。改進我國公司治理的理念是：“保護股東權益，倡導股東積極主義”，即規定公司股東對公司重大事項應具有知情權和參與決策權，審計中應該保持事務所和審計人員聘用過程信息的透明度，使得股東大會選擇會計師事務所的機制不至于流于形式。我國的上市公司大部分是管理當局掌握了聘請主審事務所的所有權力，管理當局有權選擇會計師事務所，決定會計師事務所的聘用工作條件和審計收費水平，在不滿意時還能以解聘會計師事務所相威脅。鑒于上市公司中由于外部董事和外部監事在董事會和監事會的比例過小，董事會和監事會所起的制衡作用就顯得太弱，由此造成會計師事務所在與客戶管理層談判時力量單薄。建議在上市公司中設立主要由獨立董事和外部專家董事組成的審計委員會，由審計委員會來決定上市公司主審會計師事務所的聘任、支付審計費的數額、審計工作的程序等重要事項，以減輕客戶管理當局對會計師事務所施加壓力的“權力來源”，切實增強會計師事務所保持獨立性的可能性。

(三)大力推進開產權制度改革由于幾乎沒有完善的公司治理機制來保護社會公眾股東的利益，加之我國上市公司持有股權結構，現代企業制度在很多上市公司中并沒有真正建立起來。大股東“一言堂”的現象十分嚴重，董事會和監事會幾乎沒有起到應有的監督管理當局的作用，實際上是公司管理當局在選聘會計師事務所的過程中起到至關重要的作用。筆者認為，完善的公司機制才真正是外部審計發揮作用的根本制度保障。但科學的公司治理機制的建立有賴于產權制度的改革，有賴于市場經濟模式的發展與各方面的完善。客戶是否真正需要獨立性高的事務所，取決于管理當局有無向所有股東提供可信財務信息的動機。我國的制度環境決定了管理當局很少有動機聘請提供高質量審計服務的事務所，而是聘請“獨立性低”、“容易配合”的會計師事務所來滿足其目的。我國國有股和法人股幾乎都是控股的大股東，與社會公眾股不同。這些股票流動受到嚴格的限制，因而國有股和法人股的股東沒有動機通過提高其二級市場的交易價格使其財富最大化；正因為不能流通幾乎不用擔心失去控股權。然而社會公眾股股東具有需要高獨立性、高質量審計服務的強烈動機。因此，進行產權制度改革顯得迫在眉睫。降低或削減國有股和法人股的持股比例，相應擴大社會公眾持股份額，從而形成多元化的產權特征，這是奠定形成有效權力制衡的產權基礎，也是最終可以使公司股東中的眾多中小股東，可以通過行使表決權來參與對公司的控制(包括對獨立審計的需求)的重要途徑，同時也是建立和完善二級市場交易機制，使股權(產權)真正流動起來的方法。正是由于社會公眾股東的投資與參與，才使“高獨立性”的自愿需求市場所需的產權基礎得以確立，自愿需求高質量的審計市場才能夠被培育起來。

(四)積極引導普通投資者，提高素質提高普通投資者的素質，培養其投資觀念和法律意識；同時積極扶持機構投資者進入證券市場，如養老金基金、投資銀行和保險公司等，其有能力也有激勵去關心自己所投資的公司的治理狀況，如有能力廣泛收集信息并派人員參加股東大會等；積極引入境外投資者(QFII)進入我國資本市場，同時讓境外法人股減持，實現境外股全流通；進一步規范市場行為，使得我國證券市場成為真正的投資場所，充分發揮證券市場的資源配置的作用。