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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事案例，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號：G482 文獻標識碼：A 文章編號：1672-1101（2012）01-0086-03
民事訴訟法學是一門理論性和實踐性都很強的學科，研究的內容十分廣泛。教學中不僅要對法理問題進行理論分析，而且要對民事訴訟中出現(xiàn)的新情況、新問題進行探討解決，這樣才能取得明顯的教學成效。如何在教學中取得事半功倍的效果，教學實踐證明，案例教學法就是一種既重視理論講授又重視培養(yǎng)學生能力的有效方法，是一種能夠激發(fā)學生學習主動性和積極性的良好的教學方法。
一、案例教學法在民事訴訟法學課中的運用價值
在以往傳統(tǒng)的教學過程中，習慣于運用注入式的教學模式。這種教學模式一直以來也是大學普遍采取和主要的教學模式。教學實踐充分證明，注入式教學模式講授方法單一、學生接受知識比較被動等。針對這種教學的實際情況，教學中除了應該注重向學生講清訴訟法的基本理論外，還要結合對相關案例的分析，才會取得較好的教學效果。案例教學法在民事訴訟法學教學中的運用，已被教學實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結合的有效教學方法。為了證明這種教學方法的有效性，筆者選取民事訴訟當事人這個案例：即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否？針對這個案例，我們應當分析，從訴訟的一般定義和該案例的當事人為著眼點進行具體分析。“從理論上講，此訴不能成立。因為沒有被告，法院無法進行訴訟活動，原告的訴訟請求是不能實現(xiàn)的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當然是不對的。針對此案，法院要向當事人講清道理，使當事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權，也會取得原告人的訴訟地位”。這種運用案例進行教學的方法，不僅能激發(fā)學生積極思考，加深理解，而且能增強學生理論聯(lián)系實際的學習能力。
二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向
民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設社會主義法治國家的進程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現(xiàn)在：
（一）提高學生正確把握題眼的能力
案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力，學生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明：“李趙夫妻于1997年7月關于離婚一事，李于某縣法院，法院經審理判決不準離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達判決書，李某均拒收。對此案應如何處理？”教師與學生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據(jù)《民事訴訟法》有關規(guī)定，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。根據(jù)這一規(guī)定，書記員將該判決書留置李某的住所即可。可見，把握準題眼是迅速解決問題的關鍵，就會取得顯著的教學效果。
（二）幫助學生準確分析案情
課堂教學因受時間限制，教師在有限的時間內按照教學計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學任務。基于這樣的課堂教學目標，針對復雜的案情，教師要做好充分的教學準備，幫助學生準確分析案情。現(xiàn)以案論述：王甲繼承其父遺產房屋三間，后將其改為鋪面經營小商品。王乙（王甲之弟）知道此事后，認為自己并沒有放棄繼承權，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權，并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯，擔心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點是正確的？A，作為訴訟參加人，李某不能重復參加本案訴訟；B，根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟；c，在最后一次庭審辯論終結之前，李某均可以參加本案訴訟；D，只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導性分析地位應體現(xiàn)在瞄準法條，切中案件關鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。
教師在課堂教學分析此案時，就應當緊密結合依據(jù)《最高人民法院關于適用若干問題的意見》（以下簡稱民訴意見）第54條規(guī)定，根據(jù)在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規(guī)定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨立請求權的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應該依職權追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應當講明：（1）當事人（包括原告和有獨立請求權的第三人提起參加之訴）后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應當受理，民訴意見第144條第一款規(guī)定：當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。（2）為了防止有獨立請求權第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響，拖延本訴的及時結案，法律規(guī)定有獨立請求權的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規(guī)定：在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。可見，教師幫助學生準確分析案情，以現(xiàn)實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標
（三）要求學生正確明辨法理
以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規(guī)范。教師在講授民事訴訟法學時，要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點：A，委托人的訴訟權利不可能多于法定人；B，法定人可以是委托人的委托人；c。法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人；D，委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時，運用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權來源于被人，其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位，故此其訴訟權利不可能多于被人；而法定人與被人訴訟權利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。c項中，需要注意的是，民事訴訟法關于訴訟行為能力的分類不同于民法中關于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應當由其法定人代為進行訴訟。因此c項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發(fā)授權委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確。可見，法律問題的解決除了依據(jù)法律規(guī)范以外，還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。
三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設計
一 教學方式：從被動接受到師生互動
我國頗具成文法傳統(tǒng)，在民事訴訟立法方面有專門的民事訴訟法典以及一系列的司法解釋。教師在講授民事訴訟法課程時，大都采用 “演講式”的教學形式，知識以“傳輸――接受”的方式被吸收，學生是被動的學習者。此種教學方法側重于教師對民事訴訟法課程中的基本概念和基本原則、規(guī)則進行口頭闡釋，課堂的教學活動呈現(xiàn)出教師積極講授、學生被動接受的局面。此種“填鴨式”的教學模式，因其無益于學生法律技能的訓練以及法律思維方式的養(yǎng)成而受到高校教育界的詬病，改革現(xiàn)有的民事訴訟法課堂教學模式勢在必行。
改革現(xiàn)有的民事訴訟法課堂教學模式首先需要明確的是，學生才是課堂教學的主體，教師的主要職責在于引導學生去發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，通過啟發(fā)式、互動式的教學方式，激發(fā)學生的積極性和主動性。將現(xiàn)有教學模式中法律知識從教師到學生的單向度輸出轉變?yōu)椤皞鬏敤D―接受――反饋”的互動模式。談及師生之間的互動式教學，美國的“蘇格拉底教學法”可謂是互動教學方式的圭臬。所謂的“蘇格拉底教學法”通過師生之間的一問一答，發(fā)現(xiàn)典型案例中的事實爭點和法律爭點。
無論是“填鴨式”的教學模式還是“蘇格拉底教學法”，都是師生之間面對面的交流與互動。隨著網絡對社會生活方方面面的滲透，在民事訴訟法課程教學中能否引入網絡教學也是民事訴訟法課程教學工作者應當考慮的問題。筆者認為，民事訴訟法課程的教學模式應當是多元化的，在民事訴訟法課程教學中引入網絡教學模式能夠滿足學生多元化需求。例如，學生可以通過網絡平臺觀看教師的授課視頻，學生則可以借助網絡終端在網絡平臺上與教師進行互動。網絡教學模式的引入，能使學生隨時隨地的復習教師講授的課程內容，拓寬師生之間交流和溝通的渠道，實現(xiàn)教學方式的多樣性。
二 教學內容：從概念講授到案例引導
我國民事訴訟法課程的教學內容多以教師講授為主，講授的內容一般以規(guī)劃教材為主，按照教科書的篇章結構以法律概念、法律規(guī)則、法律條款為主要內容。法律是一門實踐性學科，民事訴訟法更是兼具程序和實體的雙重屬性，教師課程上的演講式的教學與豐富多變的司法實踐相比，顯得異常蒼白。這種空洞的講授不僅不能提高學生學習民事訴訟課程的熱情，反而會降低學生對該課程的熱情，民事訴訟課程變成可催眠的課程。筆者認為，在民事訴訟法課程的講授中應當引入案例教學法。在此需要明確的是，筆者所主張的案例教學法，不同于美國案例教學法。美國是判例法國家，我國的成文法傳統(tǒng)歷史悠久，兩國之間的法律文化傳統(tǒng)差異明顯，完全照搬美國的案例教學法極有可能弄巧成拙。從我國法律文化傳統(tǒng)出發(fā)，構建符合我國立法和司法實踐的案例教學法才是明智之選。筆者從自身教學實踐出發(fā)認為，若想實現(xiàn)民事訴訟法課程中的案例教學應做到以下兩個方面。
第一，編著與民事訴訟教學書配套的案例教材。該案例教材依據(jù)民事訴訟法中的基本知識點展開，對該知識點從不同角度選取案例，對知識點所包含的內容做全面展示。對于此類案例教材的編寫，筆者所在學校已作出有益探索，至今已出版《民法教學案例》《刑法教學案例》《民事訴訟法教學案例》《刑事訴訟法教學案例》等案例教程。
第二，在課程的教授內容上，以案例為引導。通過案例引導學生對該節(jié)課所講的知識點產生興趣，激發(fā)學生學習的積極性和主動性。將學生分成若干學習小組，每個小組對分配給本小組的案例進行充分的討論和分析，結合教師課堂講授的與案例相關的知識點，形成對案例的書面法律意見。
三 多元化的實踐教學方式：校內實踐教學與校外實踐教學相結合
對于如何加強法學課程中的教學實踐環(huán)節(jié)，筆者認為，可以從校內和校外著手改革。
在校內方面，改革和完善現(xiàn)有的模擬法庭和法律診所，提高模擬法庭和法律診所在法學課程體系中學分比重。模擬法庭和法律診所在訓練學生實操能力方面的作用是不言而喻的。民事訴訟法課程更注重對學生實際操作能力的培養(yǎng)和訓練。在模擬法庭中，學生在老師的指導下，根據(jù)各自分配的角色（法官、當事人、證人、訴訟人等），在虛擬的法庭對民事案件進行虛擬的審判。模擬法庭教學意在通過模擬庭審過程，提高學生的司法實務能力，如證據(jù)的收集整理、法律文書（書、答辯狀、判決書等）的撰寫、法庭上的辯論等。學生能通過模擬法庭檢驗課堂所學知識。相對于模擬法庭全程模擬訓練而言，法律診所更接近司法實踐。在法律診所中，學生能夠接觸到真實的案件，為其他人提供法律幫助。學生可以通過法律診所參與到司法實務中，這對尚在學習階段的學生而言，是非常有益的。學生不僅能夠通過法律診所檢視所學的課堂知識，而且對司法實踐的認知不再局限于他人所說，而是有了真實的體驗。目前，就模擬法庭教學而言，最主要的問題是模擬法庭更多的是一種表演，走過程問題嚴重。筆者認為，流于形式的模擬法庭有百害而無一利。民事訴訟法課程中的模擬法庭應朝著“實戰(zhàn)型”的方向轉變，改變以往模擬法庭的表演性，使其向真實的庭審不斷靠近。
在校外方面，積極拓展專業(yè)實習渠道，建設校外實踐教學基地。各地高校可以與法院、檢察院、律師事務所等法律實務部門建立長期的合作，以實踐教學基地為載體，定期派遣學生去實務部門進行專業(yè)實習。通過在司法實務部門的實習，切實提高學生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力。
四 民事訴訟法課程考核方式的改革
筆者認為，民事訴訟法課程的考核方式應當與該門課程的教學內容、教學方式相匹配。傳統(tǒng)的民事訴訟法課程考核采用閉卷考試與平時成績相結合的方式。閉卷考試與平時成績在總成績中所占的比重，各高校的規(guī)定不盡相同。一般來說，閉卷考試占70%，平時成績占30%。從命題的題型和內容來看，課程考核更多的是對學生記憶能力的考核，對學生分析法律問題、解決法律問題能力的考核較少。至于平時成績，也主要是以學生的出勤率為主要標準。筆者認為，在民事訴訟法課程不斷強化對學生司法實踐能力培養(yǎng)的情況下，應當對民事訴訟法課程的考核方式進行改革。課程考核依然由閉卷考試和平時成績兩部分組成，不同于以往考核方式的是，這兩部分考核的內容徹底發(fā)生改變。閉卷考試內容主要為案例分析，該部分考察學生對課程所學知識的活學活用。平時成績主要由學生在課程中所提交的對案例的書面法律意見構成。教師主要是根據(jù)學生對案件中法律事實的認定、適用法律的分析以及寫作品質進行評分。另外，閉卷考試與平時成績在總成績的比重應各占50%。
總之，民事訴訟法課程教學從現(xiàn)有的“填鴨式”“演講式”教學轉變?yōu)椤皩嵺`型”教學是個系統(tǒng)的工程，并非一朝一夕可以實現(xiàn)。若要實現(xiàn)這一質的轉變需要做好以下兩個方面的工作。
第一，完善現(xiàn)有的法學教師師資結構。“實踐型”教學對民事訴訟法課程的授課教師提出了新的要求，教師既要有深厚的民事訴訟法理論基礎，也要有豐富的司法實踐經驗。我國高校在公開招聘法學教師時更加看中應聘人員的法學理論功底，對應聘人員的司法實務能力往往較少提及。“實踐型”教學只有在授課教師兼具理論與實踐雙重經驗時，才能切實指導學生進行實踐。筆者認為，可以考慮在聘請司法實務界的人員：法官、檢察官、律師為兼職教師，通過民事訴訟法課程雙教師制來彌補現(xiàn)有師資結構的不足。
第二，適當增加民事訴訟法課程的學時，提高學分。為適應“實踐型”教學的需要，民事訴訟法課程應當增加學時。以筆者所在學院為例，48個學時的學時設置，按照傳統(tǒng)的教學方式基本上不能比較詳細、完整的向學生教授民事訴訟法的基本知識點、基本制度等內容。“實踐型”教學方式相較于傳統(tǒng)的教學方式耗時更多，在48個學時內，基本上無法完成教學任務。在國家級民事訴訟法精品課程中，清華大學的民事訴訟法課程是64學時、3學分;海南大學的民事訴訟法課程是72學時、4學分;西南政法大學的民事訴訟法課程是80學時、4學分。筆者認為，民事訴訟法是法學主干課程之一，為了能夠保證學生比較完整、系統(tǒng)的掌握民事訴訟的基本知識點，民事訴訟法課程的學時可以考慮為72學時，4學分。其中，課堂的師生互動為64學時、模擬法庭4學時、旁聽庭審4學時。
參考文獻
[1]周德軍.創(chuàng)新與探索：模擬法庭在民事訴訟法學教學中的應用[J].滄桑，2009（4）.
[2]鄭永流.知行合一 經世致用――德國法學教育再述[J].比較法研究，2007（1）.
[3]白云.診所式法律教育模式在法律職業(yè)倫理教育中的應用[J].教育探索，2008（12）.
[4]房文翠.我國法律方法教育的反思[J].現(xiàn)代法學，2008（4）.
[5]易頂強.論模擬法庭實踐教學及其模式創(chuàng)新[J].河北廣播電視大學學報，2010（1）.
[6]尹建國.實踐性教學方法及其在傳統(tǒng)法學課堂中的運用[J].法學雜志，2013（1）.
關鍵詞：司法類；高職；民事訴訟法；教學改革
作者簡介：熊艷（1982－），女，江西南昌人，江西司法警官職業(yè)學院講師，研究方向為訴訟法；葉雨（1983－），男，江西南昌人，江西司法警官職業(yè)學院講師，研究方向為訴訟法。
中圖分類號：G712 文獻識別碼：A 文章編碼：1001－7518（2012）08－0050-02
一、引言
根據(jù)2011年的的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，全國有1215所高職高專院校，其中司法類高職高專32所，其中司法警官職業(yè)學院12所，警官（含警察、警安）職業(yè)學院13所，公安警官（含警察）職業(yè)學院3所，政法職業(yè)學院4所。各種類型的司法類高職院校的設立，完善了我國的高等職業(yè)教育體系。雖然司法類高職院校開設的專業(yè)有所差別，但都開設了法律事務專業(yè)，而作為法律事務專業(yè)的核心課程之一的民事訴訟法通常是開設在大二下學期，旨在培養(yǎng)學生具有分析、判斷具體個案的能力，運用法律思維對相關法律問題進行思考、表達的能力，運用訴訟程序參與案件審理并提出具體見解的能力以及規(guī)范制作各種法律文書的書寫能力等。但由于司法類高職院校的學校條件、課時限制與學生自身學習情況等原因，普遍出現(xiàn)了學生學不精、學不透的現(xiàn)象。
二、司法類高職院校法律事務專業(yè)《民事訴訟法》課程的教學現(xiàn)狀
（一）課程偏重理論教學
《民事訴訟法》教學中普遍出現(xiàn)重理論教學，輕實踐教學的情況，不重視培養(yǎng)學生的分析、解決問題的能力，學生的思辨、表達及應用能力得不到有效的培養(yǎng)。面對復雜案件,如何確定當事人、怎么寫書、如何收集證據(jù)、在法庭上如何舉證、質證等等看似簡單的問題,同學們往往束手無策,熟背再多的法條也無濟于事。
（二）課堂教學方法單一
現(xiàn)在《民事訴訟法》的課堂教學中一般就是采用案例教學法，但是所選的案例缺乏新穎性，有些教師授課時給學生講解的很多案例都很陳舊，所選的案例若干年都不更換，就連教材中出現(xiàn)的案例很多也是幾十年前（上個世紀八、九十年代）的，有些老師在上課的時候喜歡隨時隨地編一個案例，這樣案例情節(jié)的虛構性, 缺乏針對性、邏輯性，案例選擇隨意性太大、教學目標不甚明確，不能激發(fā)學生的興趣。還出現(xiàn)案例教學在一些老師手中成了避免課堂教學枯燥乏味而信手拈來的“調味品”，隨意性大，往往過度渲染案件本身，而忽視案件背后的法律原則和規(guī)范。
（三）實踐教學落實難
大多數(shù)院校的教學大綱和教學計劃安排，《民事訴訟法》這門課程的學時一般在68個左右，理論和實踐課時安排比例在3：1左右，實踐課時有18個學時，而實際上，有些老師過分重視理論教學，認為只有掌握扎實的理論知識，這門課才算學得好，因此就出現(xiàn)在教學計劃書上制定了多種實踐教學環(huán)節(jié)，但并未真正重視，使實踐教學內容空留于紙上。
（四）教學手段傳統(tǒng)單一
司法類高職院校的政府財政撥款基數(shù)不高，經費投入不足，其辦學條件和一般的本科類院校相比較差，目前大部分的教師仍然是粉筆加黑板，很多新穎的教學內容沒有辦法在課堂中表現(xiàn)出來。雖然網絡教學、電子課件等聲像音頻多元化教學手段雖有日漸增多之勢，但多媒體教學總體來說運用得并不是很充分。
（五）學生與教師之間互動、溝通少
課堂教學過程的主動權通常在老師手中，學生大部分時間是在等待老師提出問題、分析問題、解決問題，師生互動很容易流于形式，同時，課后輔助教學手段的缺失。有的老師雖然會布置課后作業(yè)，但由于老師逐個檢查很困難，因此出現(xiàn)學生相互抄襲應付老師的情況。此外，由于沒有一個與老師交流與探討的平臺，學生在課堂以外遇到問題無處解決。
（六）考核評價體系傳統(tǒng)、單一
以往對民事訴訟法學教學效果評價采取的是以學生卷面成績?yōu)橹饕己藰藴剩鴮τ趯W生重要的實踐能力卻沒有設立相應的評價標準。傳統(tǒng)的閉卷考試形式使學生傾向于死記硬背，容易形成高分低能的情況，他們只要在考試前幾天根據(jù)復習題有針對性“背”一遍即可通過考核。對于實踐性極強的民訴法課程而言,這種考核方式顯然是不全面的,也極其不合理。
三、司法類高職院校法律事務專業(yè)《民事訴訟法》課程教學改革的實踐研究
司法類高職院校法律事務專業(yè)是以培養(yǎng)具有較高的素質、較強的職業(yè)實踐能力和富有創(chuàng)新精神，能適應從事法律事務和司法基層單位等行業(yè)第一線需要的應用性專門人才為目標。因此，司法類高職院校法律事務專業(yè)《民事訴訟法》課程教學改革，應根據(jù)學院的辦學定位、人才培養(yǎng)方案、專業(yè)培養(yǎng)目標，用創(chuàng)新的教學方法改善教學質量，用實驗實訓操作解決理論教學的局限的難題，用考核方式的創(chuàng)新檢驗教學過程的成效，以及用延伸課堂教學強化學生的實踐技能。為讓學生更好的學習和掌握這門課程，現(xiàn)針對上述存在的問題，提出以下幾個具體的措施。
（一）樹立科學的教學理念
不同的教學理念就會引導不同的教學模式和不同的教學效果。因此，教師的教學理念要發(fā)生改變，改變傳統(tǒng)的“粉筆加黑板”教學模式，縮短理論課學時，增加實踐教學環(huán)節(jié)，根據(jù)學生的具體情況，采用靈活多變的教學方法，提高學生求知欲，使學生成為課堂真正的主人。
（二）改革課堂教學方式
1.加強案例分析教學。將課本的知識、具體的法律規(guī)定和典型案例相結合。例如在講授“委托人”時，給學生講一些律師為當事人成功的典型案例，使學生了解律師在民事訴訟過程中的重要作用，也使他們意識到，一個優(yōu)秀的法律工作者既要具備辯論的技巧，更要有扎實的專業(yè)基本功。
2.開展提問、討論式教學。通過老師不斷提問，促使學生不僅回答問題，更主要地是教會學生學會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題并提出問題。對于疑難復雜的案例可以把學生分成若干個小組，小組成員之間進行討論，然后派代表公布小組的討論結果，然后小組與小組之間交換意見，持有不同意見的可以進行反駁。學生可以就案例本身進行分析，也可以就案例中所蘊含的的訴訟法的原理、觀念、制度等進行探討和評價，鍛煉學生解決問題的應變能力。學生主導整個的討論過程，老師在討論之后對討論的問題進行總結，鼓勵學生的同時也要分析討論存在的不足。
（三）扎實做好實踐教學
1.情景案例教學法。由教師負責提供素材或學生收集或者自編案例，由學生扮演案例中的角色。讓學生掌握枯燥的法律條文的同時，鍛煉他們的語言表達能力，并且在他們收集案例的進程中，學會如何收集資料、發(fā)現(xiàn)問題，利用課余時間進行社會調查的過程中，增強獨立分析和解決問題的能力。
2.觀摩民事審判活動。組織學生到法院旁聽案件的庭審過程，其教學效果是單純講解課本知識所無法比擬的。例如第一審普通程序，單純的書本講解，既枯燥又難記，旁聽法庭庭審，可以讓學生比較課本上的講解與法院進行的程序有什么不同。如果條件允許，甚至可以把法庭的庭審地點改在學校進行，組織學生進行旁聽，增強教學的直觀性。
3.模擬法庭教學方式。根據(jù)班上同學的情況進行分組，教師可以僅確定各小組所要模擬案件的目標和各方訴訟參加人的名單，由學生選擇其中的角色，而法官對訴訟的最終判決結果由各方在模擬法庭中的現(xiàn)場表現(xiàn)進行確定，并且對獲勝一方及表現(xiàn)突出者予以獎勵。為求在模擬法庭中能夠獲勝，學生會在模擬法庭庭審開始之前，盡全力地認真、全面分析案情，搜集材料，準備相關的法律文書。這樣可以極大提高學生學習主動性，促進法律思維的形成，提高辯論技巧和鍛煉對各類訴訟主體的心理分析及法律文書的書寫能力。模擬活動結束之后，教師就如何舉證、質證，如何去抓住法庭辯論的關鍵點等進行點評。
4.豐富學生的課外活動。動員和鼓勵學生積極參加民事法律診所活動，實地參加案件的辦理或者為民眾提供法律咨詢。以實踐經驗引導理論，組織我院兼職做律師的教師開展專題講座，并且聘請實踐經驗豐富的法官、校外律師和專家等來我院講學，豐富課程的教學內容，擴大學生的視野，啟發(fā)學生的思維。我們還可以舉行以民事訴訟為范圍的辯論賽，對模擬法庭進行有效的補充。開展辯論賽可以利用學生們的課外時間，以小組為單位進行，授課老師為學生提供較為典型的民事訴訟個案的材料，并對學生的辯論進行指導、評論和總結。
（四）改革教學手段
單純地運用課堂上的知識已經很難適應學生的需求，因此學院正在不斷增加資金投入，通過多媒體教學拓寬學生的學習的平臺。網絡鏈接將與書本知識聯(lián)系緊密的現(xiàn)實案例及法理結合起來，既減少教學課件的篇幅，吸引學生的注意力，又豐富學生的課堂知識。還可以采用案例視頻使理論與實踐相結合，在課堂上教授理論知識的時候適當?shù)夭迦牒喍痰囊曨l,“今日說法”、“法治在線”等電視節(jié)目中的案例來進行具體的討論，提高學生的學習熱情，促進理論知識的掌握和運用。
（五）推動課后師生聯(lián)系
大學不同于中學，教師跟學生接觸的時間較少，因此，課堂外的師生交流必不可少，微博是現(xiàn)代非常流行的一種交流方式，老師可以開通自己的微博，建立課后師生互動平臺，利用它進行作業(yè)、在線答疑、教學視頻的上傳，還可以把下次課的內容、要求進行，學生可以提前做好預習，這樣上課時就很容易做到師生互動。
（六）完善考核方式
民事訴訟法是一門理論與實踐相結合的課程，我們不僅要進行理論水平考核，還要進行應用能力考核。我們把期末總成績分為30%平時成績和70%期末考試成績，其中30%平時成績以參加各項實驗實訓的表現(xiàn)為考核標準，70%期末考試成績以一個學期理論知識來進行考核。通過二個學期的實踐，我們發(fā)現(xiàn)很多學生的動手能力比以往都得到了大大的提高，這種評價體系才能與我院法律事務專業(yè)培養(yǎng)應用型人才目標相符合。
參考文獻：
[1]陸岳松，等.高職民事訴訟法課程教學改革與研究[J].安徽警官職業(yè)學院學報，2007（6）.
作者：榮榮 單位：蘇州農業(yè)職業(yè)技術學院
教學方法過于單一、陳舊民法教學改革雖已進行多年，但收效甚微，教師的授課仍以“滿堂灌”，“填鴨式”為主，教學主要圍繞教師講授法律知識展開,課堂以教師為主導對教學進程進行有效控制,組織教學,幫助學生理解法律概念、原理以及現(xiàn)行法律條文。這樣的教學方法忽視了法律的應用性與對學生實踐能力的培養(yǎng),過于強調傳授知識的系統(tǒng)性、理論性和條理性,難以充分調動學生的積極性和主動性。盡管教學中也加入案例教學，但所用案例也幾乎是陳舊的、考試型案例，而且知識運用環(huán)節(jié)與對學生實踐能力的培養(yǎng)未能得到重視。學生即便會做這樣的復雜案例，一接觸到生活中發(fā)生的即使是簡單的案例，也往往無從下手。
忽視對學生進行律師思維的培養(yǎng)目前高職民法教學傾向于培養(yǎng)學生的法官思維，即使做案例分析也都是從執(zhí)法者的角度出發(fā)，教師也習慣于以法官的角色教學，很多的案例解析教材和考題的參考答案也是執(zhí)法斷案式的結論。而高職法律專業(yè)的學生很少能在法院擔任法官的工作，大多從事律師助理、企業(yè)法律顧問、文員等工作，這類工作需要學生具備律師的法律思維，要為自己的當事人或所在單位爭取更多的合法權益，因此應在教學中培養(yǎng)學生力爭說服法官的思維能力。由此可見，傳統(tǒng)的民法教學沒有考慮高職教育的特點和學生就業(yè)的需求，只是注重理論知識的傳授，缺乏實踐能力的培訓和法律思維能力的培養(yǎng)。這使得法律職業(yè)與民法學教學之間缺乏制度聯(lián)系，民法學教學與民事法律實踐脫節(jié)。因而民法學教學必然做出積極的改革：采用實踐性法學教學模式，培養(yǎng)學生獨立處理問題的能力和法律思維，把“填鴨式”的民法學教學模式轉變?yōu)槔碚摵蛯嵺`融為一體的培養(yǎng)高素質的法律人才的教學模式。
對高職民法學教學改革的建議針對學生就業(yè)難，實踐能力差的現(xiàn)狀，在授課過程中，應以學生就業(yè)崗位所需的能力為核心，有的放矢地安排課程內容。
（一）轉變教學理念，針對畢業(yè)生的就業(yè)崗位設置課程內容。
1、明確教學目標經過多年來對我校法律文秘專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)狀況的跟蹤回訪，法律文秘專業(yè)畢業(yè)生的就業(yè)崗位主要有：律師助理、企業(yè)法律顧問、秘書、文員、人民調解員、書記員等。根據(jù)學生就業(yè)崗位可以看出，民事案件分析及提供民事法律意見是從事該類職業(yè)必須具備的一項關鍵能力，因而也是法律文秘專業(yè)學生必須掌握的一項核心技能。據(jù)此確定民法學的課程目標是：理解和掌握民事法律關系、民事權利主體、民事權利客體、民事權利變動、人格權、物權、債權、繼承權等民法基本理論知識，培養(yǎng)和提高民事案件分析能力、提供法律意見能力、解決民事糾紛能力、自學能力、工作能力、創(chuàng)新能力等，具有良好的思想道德素質、較強的專業(yè)技能素質。
2、整合教學內容經過調查，從用人單位反饋的意見來看，用人單位對學生的實踐能力頗有微詞。我從分析職業(yè)崗位的知識、能力、素質出發(fā)，特別是針對性地分析了各職業(yè)崗位，在民事法律咨詢、民事案件處理方面的基本要求，將教學內容分為兩部分：第一部分為民法基本理論分析。以民事權利為核心，整合民法基本理論知識體系，分為民事法律關系分析、民事權利主體確定、民事權利客體認定、民事權利變動后果四個模塊，為從事實踐操作奠定理論知識基礎。第二部分為民事案件處理實務。以民事糾紛處理為主線，以民法理論對民事法律關系的分類為基礎，結合民事糾紛處理實踐，將實務部分劃分為人格權糾紛、繼承權糾紛、物權糾紛、債權糾紛四個部分，每個部分再細分為各種具體的案件糾紛，體現(xiàn)了理實一體化。第一部分著重在民法基礎知識的講授，為避免內容枯燥，可采用主題討論等方式調動學生的積極性。第二部分主要是綜合能力訓練（即民事案件分析能力、提供民事法律意見能力、民事糾紛處理能力）。每一部分，都首先是一個相對簡單的工作任務，后面是逐漸復雜的工作任務，但是后面的任務與前面的任務，有一部分知識點是相同的，知識在不斷的循環(huán)、不斷的反復訓練過程中，得到認知和強化。如：人格權部分，將其按照由易到難分為：一、肖像權糾紛；二、名譽權糾紛；三、交通事故人身損害賠償糾紛；四、醫(yī)療、工傷事故損害賠償糾紛等幾項工作任務，這些案件都是司法實踐中發(fā)生頻率較高并具有典型性的案件。通過逐漸復雜的工作任務，可以不斷提高學生的學習能力，在教師教學過程中后面的案例糾紛會減少指導的成分，增加學生獨立完成任務的成分，強化學生制定工作計劃的能力與創(chuàng)新能力。
（二）創(chuàng)新教學方法與手段
1、教學模式本課程創(chuàng)立了以“任務驅動”為導向的教學模式。在中小企業(yè)法務及基層法律服務工作中，民事法律咨詢、民事案件分析、提供法律意見，民事案件處理是重要的工作任務。這一特點也就決定了“任務驅動”作為本課程教學模式的合理性及科學性。在教學過程中，我們科學處理學生、教師和任務三要素，確立了“五步驅動法”。
2、教學方法的運用（1）案例教學法由教師精心準備具有真實性、典型性、新穎性的案件，并運用多媒體工具，導入任務情境，引起學生的思考。可以將全班學生分組，把不同學習能力、學業(yè)水平及合作技能的學生分到一個組，可以在一定程度上實現(xiàn)優(yōu)勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權利方、侵權方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務和職責。學生按各自角色完成以下工作：搜集信息，查找有關法律、法規(guī)，整理資料；提出分析解決方案；呈現(xiàn)各組處理結果。在實施過程中，教師走到學生中間與學生交流、討論，及時發(fā)現(xiàn)問題，答疑解惑，鼓勵每位學生發(fā)表自己的見解，積極引導學生剖析問題和解決問題。每組學生根據(jù)所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結果予以展示，最后由教師引導形成比較合理合法的一項解決糾紛方案。通過案例教學法，學生參與學習過程，自主探索學習，不但掌握了民法理論知識，更重要的是教會學生學習方法，激起學生學習、探求的欲望。（2）辯論教學法把學生分為法官、原告、被告以及其他訴訟參與人等幾組，根據(jù)不同的角色，模擬審判活動，使學生身臨其境地主動運用知識去解決具體問題。這種情景的創(chuàng)設，可以幫助學生理解、運用知識。
（三）加強實踐教學，創(chuàng)建真實職業(yè)環(huán)境的實踐教學基地高職高專法律教育要堅持以培養(yǎng)崗位職業(yè)能力為本位,重視和加強實踐教學環(huán)節(jié),使學生熟練掌握法律職業(yè)技能,具備較強的崗位適應能力。可通過帶領學生到法院旁聽、到社區(qū)進行普法宣傳、接受法律咨詢、在校內開設“法律診所”等方式讓學生親身經歷真實案例。高職法律文秘專業(yè)的就業(yè)前景黯淡，課程改革勢在必行，而民法學課程作為專業(yè)的核心課程，其教學改革首當其沖，希望通過我們的不斷努力，使學生在將來畢業(yè)后走入社會,就可以成為一名合格的法律工作者,真正實現(xiàn)高職高專法律教育的培養(yǎng)目標。#p#分頁標題#e#
關鍵詞：民事訴訟；成本；收益
一、民事訴訟簡介
程序法是正確實施實體法的保障，審判活動則是實體法和程序法的綜合運用，它是一個大概念，既包括行政程序法、立法程序法和選舉規(guī)則、議事規(guī)則等非訴訟程序法，也包括行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法等。而在程序法中，相對而言與民生最為關切的莫過于民事訴訟，因此在這里著重于民事訴訟中的經濟解釋。
民事訴訟是指人民法院在當事人和全體訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛的活動，以及由這些活動所發(fā)生的訴訟關系，且它主要涉及的是財產關系和人身關系。而在民事問題中，被告與原告涉及的問題便是：是否訴訟，若訴訟是否進行和解，若不和解則進行審判。而上訴、審判等程序都是需要成本的，這些顯性和隱性的成本構成了經濟學分析民事訴訟的基礎。
二、民事訴訟案例簡介
2011年3月，侯某雇殷某為其生產加工乳制品及為縣城客戶送乳制品并批發(fā)零售乳制品。剛進廠時，雙方口頭約定試用期一個月，期間月工資為1200元，試用期滿后月工資為1800元-2000元，雙方沒有簽訂書面勞動合同。
2011年5月，雙方約定將固定工資變更為記件工資，殷某每送一個乳制品個人提成0.25元。殷某在工作期間，共為侯某送出和批發(fā)零售出乳制品48651個，價值72976.5元，交回現(xiàn)金55000元，但一直沒有得到勞動報酬。另外侯某還欠殷某父親牛奶款1000余元未付，但未給殷某父親出具欠條。
2012年1月12日，殷某辭職回家，并上交縣城固定客戶的明細帳，由其他工作人員繼續(xù)收賬。合伙人朱某對賬目進行清理，但因賬目混亂，無法弄清還有多少及哪些客戶的乳制品款未收回。
2012年3月，侯某將殷某法院，要求殷某償付貨款17976.5元。經兩次開庭審理，侯某因缺乏證據(jù)，不得已申請撤訴。2012年4月6日，該縣人民法院作出民事裁定，準予侯某撤回，侯某為此白白花費訴訟費249元，費千余元。
2013年2月，侯某第二次將殷某法院，要求殷某償付貨款17976.5元。在訴訟過程中，雙方各執(zhí)一詞，互不相讓，法庭審理陷入僵局，不得不中途休庭。
休庭期間，雙方人均向自己當事人作正面工作。殷某人賈律師考慮到：若此案不能調解處理，雙方當事人之間的矛盾就不會化解，將來殷某的工資問題和殷某父親的牛奶款問題也不可能同時得到解決，這樣雙方至少還要打追索勞動報酬和債務糾紛兩場官司。這樣既增加了法院的訴累，浪費了審判資源，還會使雙方當事人多花費數(shù)千元的訴訟費、費、交通費等，雙方當事人都得不償失。經近兩小時思想工作，殷某父親承認殷某手中確有已收回但未交給侯某的乳制品款。最終雙方當事人達成協(xié)議：殷某于2013年3月20日前償付侯某貨款4000元，法院依據(jù)雙方當事人庭外達成的協(xié)議依法制作民事調解書，殷某的工資問題和殷某父親的牛奶款問題也同時得到解決。
三、民事訴訟案例經濟學分析
對于原告而言，其訴訟的開端便是決定是否要進行上訴。對于一個理性的經濟人而言，其是否上訴是由其成本和預期的訴訟收益所決定的。當成本低于訴訟預期成本時，原告自然提訟。而在本案例中，從侯某將殷某法院可以判斷侯某的訴訟成本必然小于其所要求的預期收益17976.5元。于個人而言，可能侯某上訴對自己是有裨益的，效益也是達到最大化的，但是放眼于整個社會可能并非如此。因為社會成本與私人成本之間存在分歧，兩者數(shù)值上并不等同。原告在考慮是否上訴時只會考慮自己承擔的成本然后做出決定，但其實社會成本與私人成本是一個包含的關系，即社會成本是原告私人成本、被告私人成本以及政府成本的一個累加。因此，原告并不會把社會成本看成是私人成本然后來考慮決定是否進行上訴，當然原告也并不會考慮私人收益與社會收益之間的差別――特別是訴訟對侵害人行為的震懾效果，這其實也造成了不合理的社會總訴訟量，故造成社會總效益非最優(yōu)化。同時，被告方面，殷某和解的保留金額必然小于17976.5元，這直接導致是否決定上訴階段和解的破裂。于是侯某企圖通過上訴來謀求自己的利益。
在第一次法院審理的過程中，由于缺乏證據(jù)導致侯某敗訴，并且浪費了訴訟費249元，費千余元，這是對社會資源的一種白白浪費，增加了無謂的社會成本。但因為侯某執(zhí)拗和堅持于是第二次提起上訴，并在第二次上訴中以和解的方式結束了此案。同時，不管從法律與經濟的角度而言和解的最終結果都是社會所欲求的，是最優(yōu)的。因為若兩者矛盾一直未解決的話，還得訴諸于追索勞動報酬和債務糾紛兩場官司，這樣既增加了法院的訴累，浪費了審判資源，還會使雙方當事人多花費數(shù)千元的訴訟費、費、交通費等，雙方當事人都得不償失。從經濟學的角度來看待這個問題的話就得指向一個結論：只要原告與被告估計預期審判結果的差距不超過他們審判成本之和，那么相互有利的和解就會存在。這里，假設原告侯某的預期判決金額為A，Pp是原告預期的勝訴概率，Cp是原告的訴訟成本，因此原告的保留金額為PpA-Cp；又假設被告殷某預期的獲勝概率是Pd，訴訟成本是Cd，因此原告的保留金額為PdA+Cd，顯然，只要PpA-Cp《PdA+Cd，那么和解就會存在。換句話說，只要和解金額介于PpA-Cp和PdA+Cd之間那么和解對于雙方而言都是最優(yōu)的。于是，通過移項可以得PpA-PdA《Cd+Cp，即上述結論中所表述的只要原告與被告估計預期審判結果差距不超過他們審判成本之和，有利和解就會存在。其實從一開始侯某要求上訴可以判斷出PpA-PdA>Cd+Cp，于是和解破裂。但是在律師的協(xié)調下，又大致推測可能原告侯某調低了心理的預期判決金額A或者預期獲勝概率Pp，致使金額4000元介于侯某和殷某的保留金額之內，于是達成了和解。
該結果對于雙方來說都能達到效益最大化，因為從中減少了不必要的成本，如后續(xù)的法院成本、原告被告成本及其他顯性或隱性成本。因為法律程序的目標就是最大化社會成本，也就是最小化管理成本和錯誤成本之和。而且往往和解能減少錯誤成本，即社會效益達到最優(yōu)化。
四、結論
從上述的民事訴訟案例分析中可以發(fā)現(xiàn)，從經濟學角度來看法律制度設計亦有很重要的意義，而在民事訴訟中有時還可以對審判合理性做出更為確定的判斷，對于社會成本的損耗、資源的節(jié)約起到一定的督促作用，從而使得當事人更為理性地考慮自己的經濟活動并合理運用最有效的法律資源來維護自己的利益，從而使得個人以及社會的效益最大化。（作者單位：浙江財經大學）
參考文獻
[1]顧培東 效益：當代法律的一個基本價值目標――兼評西方法律經濟學[J].中國法學 1992.（1）
案例二：朱某以其丈夫趙某與陸某犯重婚罪為由向法院提起刑事訴訟。審理過程中，二被告人于開庭前夕外出下落不明，法院遂裁定中止審理。然而朱某與趙某已經分居多年，夫妻感情已經名存實亡，朱某想解除與趙某的婚姻關系，再與他人組建家庭，于是其又提起離婚訴訟，被法院告之不予受理，或受理了也要裁定中止審理。
從上述兩個案例可以看出，被告人下落不明致使重婚案件中止審理，另根據(jù)“先刑后民”的司法原則，也導致當事人的離婚訴訟無法正常審理。在司法實踐中，追訴重婚一方通常未與被追訴方離婚，且在追訴重婚的同時一般也不提起離婚訴訟，離婚的提出通常是在重婚案件解決之后。但是在被追訴方逃避審判，重婚案件一時無法審理終結的情況下，追訴方若要求離婚，法院能否先行處理婚姻訴訟？
筆者認為，可以允許當事人先行解決婚姻關系，理由如下：
一、離婚的先行審理并不影響對重婚犯罪的追究
根據(jù)我國刑法第二百五十八條的規(guī)定，重婚罪是指有配偶的人而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的。其侵犯的客體是我國婚姻法規(guī)定的一夫一妻制和公民的正常婚姻家庭關系。從犯罪形態(tài)來看，重婚罪屬于繼續(xù)犯，即犯罪既遂后，犯罪行為和不法狀態(tài)在一定時間處于持續(xù)的犯罪形態(tài)。繼續(xù)犯的實質是僅構成一罪，繼續(xù)時間的長短不影響定罪，只是量刑的情節(jié)。重婚罪是繼續(xù)犯的特性決定了只要原婚姻關系未解除，則行為人的重婚行為就一直處于持續(xù)狀態(tài)。那么離婚會導致什么樣的后果呢？從繼續(xù)犯的概念來看，離婚只是導致持續(xù)狀態(tài)的結束，罪與非罪的定性與此行為無關，受害人的身份不會改變。所以允許當事人先行解除婚姻關系，對于犯罪的追訴、認定是否構成重婚罪以及定罪量刑等方面并無實質性的影響。由此可見，不允許當事人先行解除婚姻關系，只是保持了重婚罪的繼續(xù)狀態(tài)。
二、重婚與離婚沒有法定的先后順序，“先刑后民”的原則，并非不能突破
從犯罪的一般規(guī)定和重婚罪的性質來看，對重婚者，無論受害方在離婚之前、離婚之后、還是離婚進行當中，只要其有證據(jù)證明對方重婚，且未超過刑法所規(guī)定的追訴時效，則其完全可以提起重婚訴訟。可見，法律并沒有為重婚罪的追訴與當事人的離婚二者之間設定先后的順序。那么，如何理解“先刑后民”的原則呢？筆者認為，“先刑后民”只是我國司法活動中對程序規(guī)范的原則要求，確定了刑事優(yōu)先于民事處理的原則。因為此時的刑事與民事存在內在的關聯(lián)，刑事案件的處理結果可能影響到民事案件的審判，故要求行使公權的刑事案件優(yōu)先于行使私權的民事案件處理。但并不是說該原則不能突破，應該具體問題具體對待，一是要看這種內在的聯(lián)系是否直接關聯(lián)，是否直接影響到對犯罪的定性與追究；二是要看其對民事案件的處理結果是否有決定性的影響；三是要看民事先行是否會產生負面的社會影響。筆者認為，若對上述三點均無影響，并且刑事案件在短期內又無法審理終結，那么對僅有一般性聯(lián)系的民事案件就可以先行處理，可以突破“先刑后民”的司法原則。
三、在被告人逃避審判的情況下，應充分保護受害方的合法權益
從本文的兩個案例我們可以看出，在被告人逃避審判的情形下，按照“先刑后民”的司法原則，導致刑事、民事案件均中止審理，而由于自訴案件的自身特點決定了其長期不能恢復審理。讓犯罪的狀態(tài)處于持續(xù)之中，使當事人的其他合法權益實現(xiàn)，這與現(xiàn)代法治精神是明顯相違背的。所以筆者認為在本文的兩個案例中，法律應該優(yōu)先保護受害方的合法權益，對受害人的離婚訴訟應予受理，并依據(jù)婚姻法的規(guī)定依法作出判決。
崔永峰
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民法是一個重要的部門法,是法律專業(yè)的核心課程之一。它的很多概念、原理被其他部門法所運用和借鑒,法理學的很多理論也源于此,因此,民法乃萬法之母。民法教學法的研究,對其他部門法的教學也具有重要的方法論意義。為此,我們首先應了解民法的特點。
民法的理論性非常強。民法是調整市民社會基本關系的法律,其內容涉及市民社會生活的各個方面,被譽為“生活的百科全書”。社會生活錯綜復雜、變動不居,民法要對其進行規(guī)制,必須具有非常強的抽象性和概括性。民法的實踐性也非常強。它是一門深深植根于現(xiàn)實生活的社會科學,或曰實踐技藝———有限的、相對穩(wěn)定的民法規(guī)范要適用于紛繁復雜、變動不居的社會生活,無疑比立法更具有復雜性和挑戰(zhàn)性。
由于上述原因,如何讓學生既掌握民法的基本理論,又具有良好的實踐技能,乃公認之難題。除了專業(yè)實習,教學目標的落實主要依靠理論教學和案例教學。那么如何處理好理論教學和案例教學的關系呢?對此頗有爭議的問題,筆者不揣淺陋,拋出幾塊引玉之磚,期對此問題的研究能起到點滴的作用。
二、民法理論教學和案例教學的基本理論
1.域外理論和實踐的考察
大陸法國家的民法源于羅馬法。羅馬法本身就具有系統(tǒng)性、邏輯性很強,法理精深的特點。[1]后來,被后世視之為大學法學教育開端的意大利波倫亞大學,進一步把羅馬法的概念主義傳統(tǒng)發(fā)揚光大。這種教育并不是詮釋具體的法條和判例,而是系統(tǒng)地講授法的概念和原理,這種講授式法學教育方法也成為近代各國尤其是大陸法國家教育效法的典范。[2]大陸法系是典型的成文法,其法學教育強調法學的系統(tǒng)性、抽象性、理論性、概念化和科學性,是一種典型的人文科學教育,而非法律職業(yè)性訓練。“法學教育不在于提供解決問題的技術,而在于對基本概念和原理的教導。法學教育所要求的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析”[3]這種教育模式能夠讓學生較快地、系統(tǒng)地掌握法的概念、規(guī)則和原則,但學生的實踐能力較弱。因此,許多大陸法國家順應時代需要,積極進行法學教育改革,把人文科學教育和職業(yè)教育結合起來,在民法教學中注意對實務的訓練,廣泛地采用案例教學法。
英美法乃導源于12世紀開始出現(xiàn)的普通法,是典型的判例法。其法律思維不同于大陸法的一般到特殊的演繹推理,而是由特殊到一般的歸納法。判例法對律師尤其是法官的從業(yè)資格要求非常高:他們必須具有深厚的理論功底、豐富的生活閱歷和法律實踐經驗,否則,根本無法從多如牛毛的判例中抽象出適用于某個案件的一般規(guī)則和原理。因此,英美法系的法學教育非常重視實用性、操作性,是典型的職業(yè)教育。英國采用學徒制培養(yǎng)學生的執(zhí)業(yè)技能,美國則首創(chuàng)了案例教學法(casemethod)。案例教學法就是通過師生對話,在老師的問題啟發(fā)下,共同探討法律世界的各種現(xiàn)實問題,通過案例與問題的研討,促進學生學習法律知識、接受法律的系統(tǒng)熏陶。[4]33上世紀60年代,美國又在吸收案例教學法精髓的基礎上,借鑒醫(yī)學臨床教學模式,創(chuàng)立了診所式教學(clinicallegaleducation)模式。案例教學法的優(yōu)勢與影響不容小覷,但也有其固有的缺點,比如:過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實經驗;缺乏人文與科學知識的訓練,致使學生基礎不夠厚實,思維不夠活躍;歸納推理效率低下,難以窮盡全部法律知識與法律原理等等。[4]34英美法國家也在進行法學教學改革,與大陸法系相映成趣的是,它們在堅持案例教學法的基礎上,注重理論教學的作用,連一直以案例教學為最大特色的哈佛大學法學院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導抽象的一般法律規(guī)則和原理的思維方式,代之以大陸法系從現(xiàn)存的法律原理和法律原則出發(fā)來研究與分析具體個案的教育路徑”。[4]37
2.我國理論和實踐的考察
民法對我國而言乃西學。清末至民國,我國民法以歐陸國家(尤其是德國)為師,建國后大陸又全面學習具有大陸法傳統(tǒng)的蘇聯(lián)。我國繼承了大陸法的傳統(tǒng),也繼受了大陸法的教育模式。在民法教學中,理論講授占有支配性地位,教學實踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現(xiàn)象,很多教師在民法教學中主要是解釋概念、規(guī)則,闡述原理,抽象議論。[5]案例在教學中也偶被使用,但大多是作為理論的例證甚至是作為點綴或“興奮劑”來使用。理論教學模式雖然有利于學生在較短的時間內形成較為系統(tǒng)的知識體系,但影響了其積極性、主動性和創(chuàng)造性的發(fā)揮,在培養(yǎng)法律思維、法律推理和實踐能力等方面難以獲得理想的效果。近些年來,案例教學法受到高度重視,模擬法庭、診所式教學等教改措施紛紛登場。值得注意的是,在批評傳統(tǒng)教育模式,主張加強案例教學法的思想風行的同時,有一種思潮也在潛滋暗長甚至有蔓延之勢:以理論教學為主導的民法教學模式已經過時,應該對教學體系和教學方法進行重構,以案例教學法和診所式教學為主導進行顛覆式的教學改革。
3.檢討與評析
綜上,法學教育模式是在特定歷史文化環(huán)境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重視案例教學法與其判例法不太注重概念、邏輯、體系而注重經驗、實用的傳統(tǒng)相適應;而大陸法系強調理論教學的重要性顯然與其成文法講求概念化、邏輯性、抽象性、系統(tǒng)性、理論性的傳統(tǒng)有關。兩大法系的教學模式各有千秋、互有短長,但沒有優(yōu)劣之分。根據(jù)路徑依賴(pathdependence)理論,人類社會中的技術演進或制度變遷有類似于物理學中的慣性,即一旦進入某一路徑就可能對這種路徑產生依賴。我國民法教學已經走上了理論演繹的路徑,必將影響我國民法教學的現(xiàn)在和未來。由于歷史和現(xiàn)實的原因,我國民法尚處于半成熟狀態(tài),在此情況下如果拋開法學教育的傳統(tǒng),全盤采用案例教學法或將案例教學法泛化,不但不能收取長補短之利,反而可能生邯鄲學步之弊。毋庸諱言,我國民法教學確實存在著過于重理論輕案例的弊端,應該進行改革,但決不能矯枉過正。應該看到,司法實踐本身須臾離不開民法理論的指導———它并不像炒菜、抻面、鈑金、烤漆之類的幾乎純技術性的活,可以通過反復操練而熟能生巧,它更像醫(yī)學臨床實踐,如果不熟悉病理、藥理,不了解患者的體質、心理等情況,輕率處方,后果不堪設想。司法實踐者必須諳熟民法概念、規(guī)則、原則,并能利用法律推理技術結合價值判斷,才能正確地處理各類錯綜復雜的民事案件。民法理論教學與案例教學是辨證統(tǒng)一關系,應該彼此協(xié)調、互相促進,共同服務于培養(yǎng)應用型法學人才的目標。
三、民法理論教學與案例教學結合的具體路徑
1.堅持以理論講授為主,改革理論教學模式
民法理論教學的優(yōu)勢不容忽視,理論講授仍應是民法教學的基礎和核心。但應對傳統(tǒng)的學院式教學進行改革。首先,對民法的內容從總體上進行梳理、分析,找出重點和難點。重、難點問題要精講,難度較小的部分,則可少講或不講;其次,教學方法應多樣化,注重師生互動。傳統(tǒng)教學模式遏制了學生學習的積極性、主動性和創(chuàng)造性,可以通過下列方式進行改革:(1)提問或答疑式。比較簡單的理論,可讓學生自學,教師提問檢查或者讓學生提問,教師答疑。這樣既可節(jié)約時間,為案例教學讓路,還可以調動學生積極性,避免單向輸入式教學的枯燥與單調,同時又避免了教學中的“放羊”。(2)討論或辯論式。對于一些重要、疑難、有一定爭議的問題,除了講授式教學法外,還可以采討論教學法,在學生預習準備的前提下,分組討論,然后讓學生發(fā)言。或者讓學生分組辯論,教師進行評議。(3)小論文式。對重要的、有較大理論價值的問題,可以布置學生撰寫學術論文。對資料搜集、論證方法和學術規(guī)范等,教師要給予指導,并對論文及時進行批改、講評。這些教學形式可以根據(jù)教學需要,相機利用,靈活實施。
這樣能夠實現(xiàn)學生積極參與和師生互動,使理論教學成為生動活潑、啟迪心智的雙邊活動。再次,考試考核方式應做相應的改革。應把學生參加討論、辯論的表現(xiàn)和論文成績納入平時考核中去,筆試的理論部分應多考察學生對知識的活學活用,應允許學生闡發(fā)與課本和教師不一致的觀點。這樣才能真正考察出學生的民法理論水平,也能對學習產生良好的導向作用。
2.案例教學作為理論教學的輔助和補充,須體現(xiàn)理論與實踐的結合與統(tǒng)一
在堅持理論教學基礎和核心地位的前提下,應強化案例教學法,實現(xiàn)理與例的結合,例與理的統(tǒng)一。筆者從兩個方面論述之。
(1)案例的選擇與案例教學的實施方式應體現(xiàn)理與例的結合。民法案例浩如煙海,如何選擇取舍?首先,案例應具有典型性和系統(tǒng)性。典型,即案件不在于大小和繁簡,關鍵在于能反映相關法律關系的內容和形式,有助于學生舉一反三、觸類旁通,從而掌握民法基本原理、法律適用的方法和技巧等;系統(tǒng),即案例的編排能夠在總體上系統(tǒng)闡述民法的規(guī)則體系。其次,案例應具有一定疑難性。過于繁難,會使學生望而卻步,過于簡單,又起不到通過實踐深化理論學習,鍛煉法律思維的作用。再次,案例應虛實結合,以實為主。鑒于初學者基礎較差,教師剛開始可以對真實案例進行刪減、加工,甚至虛構案例,但必須注意準確、嚴密。隨著教學進程的推進,后期主要以真實案例為主,以使案例教學接近于實戰(zhàn)。
案例教學可以采用的實施方式有:其一,討論式。教師事先布置案例,要求學生做好準備。然后學生分組討論,展開辯論。教師要注意促使學生養(yǎng)成主動學習和批判思考的能力。教師評述時應當注重分析方法、推理方法的講解,注重對學生分析思路進行評價與校正。其二,角色扮演式。讓學生分別扮演原告、被告、法官,訓練學生用律師或法官的方式去思考。這種模式既可以搞成正規(guī)的模擬法庭,也可搞成簡化版的模擬法庭。
(2)案例教學的實施過程應體現(xiàn)例與理的統(tǒng)一。根據(jù)多年教學經驗,筆者認為,在案例教學中,運用法律關系分析法和請求權基礎分析法,是實現(xiàn)案例教學和理論教學的有機結合,鍛煉學生法律思維能力的有效方法和途徑。
民法有四大板塊:主體、行為、權利和責任。主體,就是享有權利和承擔義務的人;行為包括法律行為和事實行為,是法律事實最重要的組成部分(法律事實是引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象);民法乃權利法,義務決定并服務于權利;責任是侵犯民事權利或違反民事義務應當承擔的后果(民事責任從權利人的角度而言就是請求權)。根據(jù)對民法整體結構和基本內容的分析,我們可以發(fā)現(xiàn)貫穿于民法始終的有兩個非常重要的理論———法律關系和請求權,由此可導出兩個非常重要的案例分析法———法律關系分析法和請求權基礎分析法。
民事法律關系是由民法調整的權利義務關系。
“民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓,才能把握民法及民法學的精要,起到綱舉目張的效果。”[6]在案例教學中如何適用民事法律關系分析法呢?作業(yè)步驟如下:[7]第一,明確案件爭點,檢索與之相關的法律關系。比如一兒童甲在街上踢足球,一個大腳把球踢到二樓婦女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室內。甲叩門道歉并說:“一會兒我爸爸來修窗戶。”后甲果然帶一男子丙至乙家中,乙以為丙系甲父,便將球交還甲。甲道謝后跑開。修窗畢,丙向乙要修理費,乙驚問:“你不是小孩的爸爸?”丙亦驚問:“你不是小孩的媽媽?”現(xiàn)乙丙為此發(fā)生爭執(zhí)。此案應如何解決?此案的爭點:修窗子的費用,應由誰負擔。第二,明確是否產生了法律關系。有些社會關系由道德、風俗、習慣、宗教等社會規(guī)范調整,民法并不介入。本案顯然屬于民事法律關系。第三,分析法律關系的性質。
這是非常關鍵的一步,若誤判,直接關系到案件的處理結果。本案就要分析,案件性質到底是侵權、合同、不當?shù)美只蛭餀嗾埱髾唷５谒?考察法律關系的要素———主體、內容、客體。主體即誰是權利主體和義務主體,誰可以向誰主張權利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙無法向甲行使權利。那么丙應向誰主張權利?向甲主張不可能,是否可向乙主張?內容,就是主體的權利和義務。本案中,丙向乙主張權利,乙是否有義務履行?這種權利義務關系是何種權利義務關系?客體,即權利義務指向的對象。本案中客體到底是窗子上的玻璃還是玻璃的價值及修理的費用?第五,考察法律關系的變動。其中包括變動的原因和后果。變動的原因,即法律事實。就本案來講,乙和丙之間并無合意,雙方之間的糾紛不屬于合同糾紛,而應屬于物權中的添附問題。法律關系變動的后果就是權利的得、喪,權利內容或效力的變更等。在本案中就是根據(jù)添附的原理,乙方取得玻璃的所有權,但丙有權要求乙給予相應的補償(包括玻璃的價值和修理費用)。
刑事訴訟法學的內容可以分為總論部分，證據(jù)部分和程序部分三部分，在以往的考試中總論部分多考客觀化試題，以法典或司法解釋中的明確規(guī)定為標準答案。
證據(jù)部分多考理論性試題，以所謂通說理論為標準答案，程序部分則既考客觀試題又考案例題，也以法典或司法解釋為標準答案，刑事訴訟法案例多為對程序挑錯誤的案例，可以分為以下三種：
1、就某一個制度或者某一個程序的內容出一個案例，例如偵查，第二審程序，強制措施，死刑復核，刑事附帶民事訴訟，自訴等，這種案例的分值不會太大，一張卷子上可能考兩個。
2是多種制度和程序結合在一起考一個大案例，分值較大，一般答案要點在十個左右，這種案例難度不大，但要把所有要點回答完全也不容易，第三種類型是所謂綜合案例，即刑事訴訟和刑法在一起，或者刑事訴訟與民事訴訟，行政訴訟在一起。
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——淺談被告人能否成為附帶民事訴訟原告
【關鍵詞】附帶民事訴訟;被告人;原告人
一、基本案情
某日,被告人甲無證駕駛二輪摩托車載鄰居乙公共交通道路上行駛。當其行駛至某路段處準備左轉彎進入X省道時,因操作不當致使與直向行駛的丙駕駛的中型貨車相撞。事故造成甲和乙當場受傷。翌日,乙經醫(yī)院搶救無效死亡。經法醫(yī)鑒定,乙系交通事故造成頭部損傷,導致顱腦(顱底骨骨折)損傷而死亡。事后,某公安局交警大隊作出道路交通事故責任認定:甲負此次交通事故的主要責任,丙負次要責任;乙無責任。 甲因涉嫌交通肇事罪被公訴至法院后,被害人乙的家屬向法院提起了附帶民事訴訟,請求甲、丙賠償其因乙死亡所造成的經濟損失,并請求丁保險公司(丙所駕駛貨車交強險投保的保險公司)在交強險責任范圍內承擔賠償責任。在審理過程中,甲也向法院提起附帶民事訴訟,請求丙在責任范圍內賠償其因交通事故致傷所造成的經濟損失,同亦請求丁保險公司在交強險責任范圍內承擔賠償責任。
二、問題的提出
1、附帶民事訴訟的性質。
2、被告人能否成為同案中的附帶民事訴訟原告人?
3、在同一事件中,犯罪行為人如何就其遭受的侵害提訟?
三、分析解說
(一)附帶民事訴訟與民事訴訟的異同
附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中,在解決被告人刑事責任的同時,附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。 附帶民事訴訟的目的是解決經濟賠償問題,其本質上仍是民事訴訟。但與一般意義上的民事訴訟而言,其又具有如下三個的不同點:
第一,審理范圍受限性。提起附帶民事訴訟的理由必須基于被告人的犯罪行為所造成了物質損失。換言之,被告人的犯罪行為未給被害人造成經濟損失,或者其損失為精神損失的,被害人不得就此提起附帶民事訴訟。被害人堅持提起的,人民法院應依法不予受理,已受理的應裁定駁回。
第二,依附刑事訴訟性。附帶民事訴訟依附于刑事訴訟。只有在自訴人或公訴人已經就被告人的犯罪行為提訟,被害人才能以該刑事訴訟為據(jù)提起附帶民事訴訟。否則,受害人只能提起單獨的民事訴訟。至于經法院審理后被告人最終是否被認定構成犯罪,以及是否應當承擔民事賠償責任均不影響附帶民事訴訟的提起。
第三,適用法律復合性。刑事附帶民事訴訟實質是由同一審判組織在對被告人是否構成犯罪進行審判的同時,一并解決被告人與被害人之間的經濟賠償問題。因此在審判中法院需同時適用刑事法和民事法以及相關的司法解釋。最高人民法院《關于適用的解釋》第一百六十三條也明確規(guī)定:“人民法院審理附帶民事訴訟案件,除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規(guī)定的以外,適用民事法律的有關規(guī)定。” 雖然附帶民事訴訟的本質是民事訴訟,其裁判依據(jù)也與民事審判一樣適用民事法及相關司法解釋,但因其自身的特有屬性,附帶民事訴訟實質又是一種不完全的民事訴訟制度。在訴訟的提起、審理范圍和裁判依據(jù)上都存在部分的受限和依附于刑事訴訟。所以,可在民事訴訟中進行裁判的糾紛和適用的法律依據(jù),并不當然地推導出在附帶民事訴訟中也必然可進行裁判或適用。
(二)被告人不具提起附帶民事訴訟資格
1、犯罪行為人不得在刑事訴訟中以原告人身份提起附帶民事訴訟 根據(jù)刑事訴訟法第99條的規(guī)定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起附帶民事訴訟。”以及最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條規(guī)定:“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。”法律及司法解釋對有權提起附帶民事訴訟的主體以及受訴范圍已進行了明確的限定。 根據(jù)立法精神,提起附帶民事訴訟的主體雖未僅限于被害人本人,但適法時必須堅持以被害人作為主體資格的中心展開。法律規(guī)定只有被害人因客觀原因(如死亡或無訴訟行為能力)無法自行行使訴權時,方能由他人代為行使附帶民事訴訟的提起權。而提起附帶民事訴訟的理由僅限于因被告人的犯罪行為(此犯罪行為應理解為時所指控的犯罪行為)造成了物質損失,至于被告人的行為是否最終被認定為犯罪行為則在所不問。 一般情況下,附帶民事訴訟的被告人僅限于被控刑事犯罪的行為人。特殊情況下,根據(jù)我國侵權責任法的有關規(guī)定,承擔民事賠償?shù)闹黧w除了侵權行為人本人外,若無民事行為能力、限制行為能力的監(jiān)護人,職務侵權的用人單位等其他法律規(guī)定負有民事賠償責任的,也可作為附帶民事訴訟的被告人。但上述主體作為附帶民事訴訟被告人時,必然是與刑事被告人作 為共同的附帶民事被告人。簡而言之,附帶民事訴訟中不存在無刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人的情形。 案例中,甲在致一人死亡的交通事故中負主要責任,根據(jù)刑事法的有關規(guī)定,甲已涉嫌構成交通肇事罪。被害人乙的家屬作為適格主體可在法院對甲宣判前向法院提起附帶民事訴訟。由于丙在事故中負有次要責任,丁保險公司作為丙所駕駛貨車的交強險的承保單位,故乙的家屬可在提起附帶民事訴訟的同時丙和丁保險公司,請求其承擔賠償責任。 若從單純的民事訴訟上看,案中甲亦受傷并造成經濟損失,根據(jù)侵權責任法及有關司法解釋的規(guī)定,甲可向法院請求丁保險公司在交強險責任范圍內承擔賠償責任,不足部分由丙按過錯的比例分擔責任。但由于甲是刑事被告人,且其經濟損失主要是其犯罪行為所造成,如甲要提起附帶民事訴訟則必須首先列其自身作為附帶民事訴訟的被告人,丁保險公司和丙可列為共同的附帶民事訴訟被告人。顯然,此情況犯了邏輯錯誤,即形成了甲既是附帶民事訴訟原告人,又是附帶民事訴訟被告人。 綜上可見,在刑事訴訟過程中,被告人不得就其在指控犯罪事實中所遭受的侵害向侵權人提起附帶民事訴訟。
2、被害人具有過錯的,可適當減輕被告人的賠償責任。 刑事審判實務中,被害人對其所遭受的經濟損失具有過錯的并不罕見。如在相互故意傷害案件中,A故意傷害造成B重傷,同時B也故意傷害造成A輕微傷,A可能涉嫌故意傷害罪,B則可能不構成犯罪,但二人分別將對方致傷,必然會造成損失。拋開刑事犯罪,單以民事侵權作分析。一方可就對方侵權提訟請求賠償損失,對方可就原告方的侵權提起反訴并請求賠償損失。同時根據(jù)侵權責任法的規(guī)定,可以被侵權人對損害的發(fā)生具有過程為由,酌情減輕侵權人地責任。 而在刑事訴訟中,筆者認為應區(qū)分公訴案件與自訴案件兩種情形具體處理。 對于公訴案件中被害人具有過錯的,應參照最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第22條的規(guī)定,刑事上可酌情從寬處罰。被害人也致使被告人造成物質損失并被告人請求賠償損失的,被告人可抗辯要求折抵被害人過錯部分,法院在裁判時征得被害人的同意后應當允許雙方相互折抵賠償損失,但被害人堅持不同意折抵的,被告人應當依法承擔賠償責任。對被害人造成被告人的損失,被告人不得在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟,但可在本訴判決后另行提起民事訴訟請求被害人承擔賠償責任。 對于自訴案件中被害人與被告人分別造成對方經濟損失的,被告人可根據(jù)民事訴訟法第51條的規(guī)定提起反訴即可。
關鍵詞：胎兒；民事權利能力
中圖分類號：D92文獻標識碼：A
文章編號：1009-0118（2012）04-0102-01
民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。自然人是基于自然規(guī)律出生的人。自然人的民事權利能力，是指自然人依法享有的民事權利和承擔民事義務的資格。可見，一個人的民事權利要在法律上獲得保護，必須具有民事權利能力。即民事權利能力是成為民事主體的第一要件，是當事人實際取得權利和承擔義務的先決條件。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定：自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。根據(jù)這一規(guī)定，胎兒既未出生，當然不具有民事權利能力。所以胎兒不是民事主體，他的民事權利在法律上就無根據(jù)得到保護。法律規(guī)定了保護未成年子女的權利，而對胎兒，我國法律僅規(guī)定在遺產繼承時要保留胎兒的份額外，對其它權利未作任何規(guī)定。
一、我國有關胎兒利益保護的規(guī)定
我國《民法通則》第9條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”由此可見，我國是不承認胎兒享有民事權利能力的。但是《繼承法》第28條：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦法。”這是法律對胎兒享有民事權利能力的惟一的直接規(guī)定。此外，《婦女權益保障法》第25條第二款：“婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護”。第26條：“任何單位不得以結婚、懷孕、產期、哺乳為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。”《刑法》第49條：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。”這些規(guī)定無疑保護了胎兒的生命健康權，但立法的出發(fā)點卻是保護婦女的利益。有關胎兒利益保護的規(guī)定幾乎是空白。存在的現(xiàn)實問題也是顯而易見的。如胎兒對其受孕過程中受到了損害，在出生之后行使請求權，在我國根本找不到法律依據(jù)!這不僅給法院的審理帶來困難，而且使胎兒的權益得不到有力保護。中央電視臺《今日說法》欄目曾有這樣一個案例，2001年10月1日，出生僅33天的早產嬰兒吳佩穎，因其母裴紅霞懷孕期間受到錢偉明騎摩托車撞擊，導致吳佩穎早產，而且各臟器沒有發(fā)育成熟，免疫功能低下，于是裴紅霞代吳佩穎提出賠償請求之訴。法庭上錢偉明辯稱：吳佩穎的損害發(fā)生在她受胎期間，根據(jù)我國法律規(guī)定，吳佩穎不能作為民事主體提起損害賠償請求之訴。法院只能判決被告對吳佩穎不構成侵權。因為事件發(fā)生時，吳佩穎尚未出生。這種判決結果法官無奈，輿論嘩然，盡管有悖道德良知，但誰也不能說違背了法律規(guī)定。目前，因法律無明文規(guī)定，當事人無奈而放棄訴權的此類案例時有發(fā)生。
二、如何賦予胎兒民事權利能力
胎兒權益的法律保護有比較成熟的立法經驗可以借鑒。從目前的立法發(fā)展趨勢和世界各國的立法情況看，賦予胎兒一定的民事主體資格，承認胎兒具有民事權利能力，已被越來越多的國家認可和接受。
當前，在法律對胎兒保護做出明確規(guī)定之前，將胎兒利益納入司法保護，加強對胎兒利益的司法保護和權利救濟，不失為一種理性而務實的選擇。我國司法實踐在“荷花女”等案件中已經成功地解決了對死者人格利益保護問題。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》對死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私利益以及遺體、遺骨等人格利益保護進行了確認和保護，這樣便把自然人死亡以后延續(xù)的人格利益給予了比較全面的保護。這里還存在一個問題，即對胎兒利益的保護仍未做規(guī)定。實踐中遇到胎兒權益保護的糾紛怎樣處理呢?基于以上認識，可以考慮在司法實踐中把握以下幾個原則：第一，胎兒人身利益應當受到法律保護，其在母體中受到身體損害或者健康的損害，法律確認其損害賠償請求權；第二，胎兒尚在母腹中，沒有民事行為能力，其損害賠償請求權不是由其母親行使，而是依照監(jiān)護制度，由其監(jiān)護人作為法定人依法行使；一旦父親或母親成為胎兒的侵權人時，則胎兒的監(jiān)護權轉歸政府實施，政府有權對胎兒的父母提出損害賠償?shù)恼埱螅⒎乐垢改附o孩子帶來新的損害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎兒流產、死產的，受害人或者其他監(jiān)護人亦享有損害賠償請求權。這里的損害，既包括健康權、生育權損害，也包括因胎兒死亡給他們帶來的精神損害。
參考文獻：
\[1\]王澤鑒.民法總則\[M\].中國政法大學出版社,2001:107.
[論文關鍵詞]好意施惠 民事法律行為 無償合同
“甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意。火車到達A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應如何處理？”這是2005年國家司法考試試卷三單項選擇題第22題的題目。試題給出四個備選答案，即：A.由乙承擔違約責任；B.由乙承擔侵權責任；C.由乙承擔締約過失責任；D.由甲自己承擔損失。司法部公布的參考答案是D，即由甲自己承擔損失。
從這一簡單的小案例中，我們應該分析甲與乙之間存在何種關系，該不該由法律來加以調整。甲和乙之間是否是一種無償合同的法律關系呢？還是只是一種道德層面上所調整的好意施惠關系。那么我們就要分析一下“甲請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意”這一行為是否會產生民事法律關系，是否屬于民事法律行為。為了解決這一系列的問題，我們先從它們的概念入手，從而引出好意施惠行為與我國民法上所規(guī)定的民事法律行為，尤其是無償合同之間的關系。
一、好意施惠的概念
（一）好意施惠的含義
在我們的日常生活中，好意施惠的行為經常發(fā)生，如邀請同事或朋友到家里吃飯、讓熟人搭乘自己的便車或者幫鄰居照看小孩等等，這類行為體現(xiàn)了人與人之間的相互幫助、相互關愛的良好情感，同時也是社會所提倡的人與人之間團結友愛、助人為樂的一種道德行為。但是正是由于好意施惠行為通常是道德所調整的范疇，所有很少受到法律規(guī)范的調整，故法學界的學者很少會對這類行為進行深入研究。學者王澤鑒先生認為：“所謂好意施惠關系，如邀請他人參加宴會、爬山或搭便車等，于此行為，當事人既無受其約束的意思，不能由此產生法律上的權利義務。”黃立先生認為：“施惠行為關系則屬于日常生活中的小恩小惠行為，是事實行為的一種，它不屬于法律規(guī)范的范疇，也不產生法律拘束力。”我們可以從好意施惠的詞義上來分析，好意施惠主要包括兩個內容：第一，客觀上，行為人實施了能給別人帶來一定的便利或利益的行為；第二，主觀上，行為人的施惠行為是出于好意而非惡意。從這兩方面的內容可以將好意施惠定義為：好意施惠是指行為人出于增進情誼的目的或其他良好的動機而實施了能為他人提供便利或利益的合法行為。
（二）好意施惠的特征
從上述的好意施惠的定義中我們可以看出好意施惠這類行為的特征主要有：1.好意施惠的目的是為了幫助他人，為他人提供便利或者利益；2.好意施惠中的行為人主觀方面是善意的，且行為人不具有受法律約束的意思；3.好意施惠中行為人客觀上實施了一定的施惠行為，如讓熟人搭乘自己的便車，最終將熟人送到目的地。
通過上述對好意施惠的相關內容的闡述，可以看出好意施惠行為與我國民法上所規(guī)定的民事法律關系和民事法律行為是有區(qū)別的。民事法律關系是指由民事法律規(guī)范所調整的社會關系。所謂民事法律行為是指公民或者法人為設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。我們根據(jù)這一定義可以得出這樣一個結論：民事法律行為要以當事人的意思表示作為要件，意思表示是指行為人將其意欲實現(xiàn)的能夠發(fā)生私法上的效果的意思以一定的方式表達于外的行為。在民法上就是設立、變更、終止民事權利和民事義務的意思。與此同時我們通過意思表示的概念可以得出意思表示是民事法律行為的核心要件的結論，因為沒有意思表示就沒有民事法律行為。而再看文章開頭所舉的案例，案例中乙同意了甲的請求，即在甲到站時請求乙將自己叫醒，從這一行為我們能否看出乙有受該請求拘束的意思呢，換句話說就是乙是否因為沒有叫醒甲及時下車而承擔甲由于過站支付的額外的車費損失呢？答案是否定的，因為乙并無受甲請求拘束的意思表示，所以甲乙之間并不存在民事法律關系，并且也不是一種民事法律行為，他們之間只是一種好意施惠關系。由此我們可以認定好意施惠與民事法律行為是不同的。在實際的生活中，人們容易將好意施惠的行為與無償合同這一民事法律行為混淆，下面筆者就對好意施惠的行為與無償合同進行比較。
二、好意施惠與無償合同的關系
所謂合同，是指平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止除人身關系以外的其他民事權利義務關系的協(xié)議。合同是一種典型的民事法律行為，合同具有以下特征：
第一，合同是雙方或多方當事人的法律行為。這是合同的本質特征，這一特征明確了合同行為與單方法律行為的界限。
第二，訂立合同的目的在于設立、變更、終止民事權利義務關系。任何法律行為都具有目的性，合同的目的性在于設立、變更終止民事權利義務關系。此目的性使其與一般的商量行為區(qū)別開來。
第三，合同是當事人在意思表示一致的基礎上所達成的合意。這是民法上意思自治原則的體現(xiàn)。意思自治原則是民法的最高指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，是指民事主體依法在法定范圍內享有廣泛的行為自由，并且可以根據(jù)自的的意志產生、變更、消滅民事法律關系。包括將選擇其行為內容的自由、選擇行為對象的自由、選擇相對人的自由、處分自己權利的自由以及選擇救濟方式的自由。
無償合同是合同的一種，它與有償合同相對。它們是根據(jù)當事人取得權益是否需要負對價為標準。所謂無償合同是指當事人一方享有權益，無需償付相應對價的合同，如贈與、無償借用、無償?shù)南M借貸等合同等合同則為無償合同的典型。正是因為無償合同和好意施惠都具有無償性而使得人們很容易混淆無償合同與好意施惠行為，這是由于人們沒有抓住好意施惠行為與法律行為的本質區(qū)別，而二者最本質的區(qū)別在于行為人內心是否具有發(fā)生一定的私法效果的意思，即效果意思。下面筆者將從以下幾個方面對好意施惠與無償合同加以比較：
（一）相同點
好意施惠和無償合同都具有無償性和施惠性，正是由于二者在這兩點上具有相同之處，才使得人們很難將二者區(qū)分開來。但是二者雖然在形式上存在著共同之處，但是二者在本質上卻存在著很大的差別。
（二）不同點
1.主體要求不同
在好意施惠行為中，好意施惠人可以不具備和合同所要求的行為能力，而在無償合同中，合同主體的施惠一方須具備相應的行為能力，并需要履行理性人的注意義務。
2.性質不同
純粹的好意施惠行為既不是法律行為，也不是事實行為，而且也不是準法律行為，而是由道德、習慣等法律規(guī)則以外的社會規(guī)則調整的社會層面的行為。而在模棱兩可的情況下，則應該根據(jù)交易習慣來加以理解，斟酌當事人利益關系和公平原則，進而合理認定某一行為到底是好意施惠還是無償合同等民事法律行為；而無償合同屬于民事法律行為，故二者在性質上存在著差別。
3.目的不同
好意施惠行為中，行為人實施施惠行為的目的并不是為了設立、變更、終止某一民事法律關系，而是在于行為人欲通過施惠，如幫助別人，去追求良好道德風尚和幫助別人而使自己的心情變得愉悅；而無償合同中，行為人具有為他人謀取利益，并且愿意受這一關系約束的意思，繼而使得該行為受到法律規(guī)范所調整，形成某一民事法律關系。比如甲將自己的自行車贈與乙的行為，就形成了一個贈與合同。
4.是否具有受行為拘束的意思不同
好意施惠行為中，當事人的施惠行為欠缺法律行為的效果意思，并沒有受其拘束的意思，如在本文開頭的案例，乙并沒有就其同意叫醒甲到站的行為而受該行為拘束的意思，即缺乏法律行為中的效果意思這一要素，因此甲與乙之間是一種好意施惠關系，而非無償合同或其他民事法律行為；而無償合同作為一種民事法律行為，當事人要受到合同所約束，盡管一方當事人不向他方支付任何報酬，但并不是說當事人不需要承擔任何義務，在有些無償合同中，當事人也要承擔義務，如借用人無償借用他人物品，借用人負有正當使用和安全返還物品的義務。這一區(qū)別是好意施惠行為和無償合同的本質區(qū)別，也是區(qū)別二者的關鍵因素。
關鍵詞：民法學；案例教學；應用
中圖分類號：G424 文獻標志碼：A文章編號：1002-0845（2012）12-0060-02
一、案例教學法概述
案例教學法最早運用于哈佛大學的醫(yī)學院和法學院，以后在各國法學專業(yè)教育中被推廣[1]。案例教學法是指根據(jù)教學目標，在教師指導下，學生對呈現(xiàn)的有代表性的案例進行研討，通過師生共同努力使學生增強知識、提高分析問題、解決問題的能力和水平的一種教學方法。案例教學法要按照選編案例、呈現(xiàn)案例、分析案例、評論案例的基本操作步驟加以實施。案例教學法對于培養(yǎng)學生“在學術上形成懷疑和批判的精神有十分重要的作用”[2]。正因如此，自1870年至今的一百多年時間里，案例教學法日漸成為“一種風靡全球的、被認為是代表未來教育方向的成功教育模式”[3]。
二、案例教學法的實施準備
1.搜集、選編案例。以民法案例為例，可搜集發(fā)生在身邊的債權債務糾紛、相鄰權糾紛、繼承權糾紛、離婚案件等等現(xiàn)實案例；可搜集網絡、電臺、電視臺、報刊雜志等各種媒體上的案例；可通過走訪人民法院和從《最高人民法院公報》中獲取民事案例，亦可引用教師親自辦理的民事案例。
2.傳授案例分析方法。一是法律關系分析法，二是請求權基礎分析法。法律關系分析法是指以法律關系的理論為根據(jù)，對案件性質和當事人之間的權利義務關系進行分析判斷，并以此為基礎運用邏輯“三段論”的方法加以準確適用法律、做出正確結論的一種案例分析方法。
請求權基礎分析法，是以當事人享有民事實體法上的請求權及原告提出請求權主張為基礎加以分析考察，然后找尋該請求權的民事法律規(guī)范基礎，最終確定該請求權能否得到支持的一種案例分析方法。
3.學生閱讀分析案例。學生的準備工作主要是按照教師的安排和要求，認真閱讀案例，了解案例提供的事實、情節(jié)、數(shù)據(jù)等相關信息，熟悉和掌握案情，并查閱有關參考文獻和法律法規(guī)條文，為分析案例尋找理論基礎和法律根據(jù)，同時，對案例隨附的思考題進行思考分析。在這一環(huán)節(jié)里，允許學生在獨立思考的基礎上，對案例提出結論性意見。
三、案例教學法在民法教學中的應用
1.依據(jù)理論，精選案例。這是在“選編案例”的操作步驟中要完成的任務。案例教學法實施的成效即教學效果如何，很重要的因素在于教師選擇的案例是否適當，是否能精確地揭示所學的民法理論。精選案例的基礎和保證，在于教師自己必須先弄清、弄懂民法學的每一個概念和原理，并厘清它們之間的內在聯(lián)系即民法學的知識體系，然后，才能按照案例選編的標準和要求做好搜集、取舍和編排案例的工作。無論選擇的是正面的案例還是反面的案例，都應有典型性和代表性，都應當與教學目標和教學內容密切相關，都應當做到寓民法理論于精選的案例之中。
2.陳述案情，引入案例。這是“呈現(xiàn)案例”操作步驟中要做好的工作。教師必須把精選出的民法案例展現(xiàn)給或提供給學生，要求學生進行課下閱讀、思考，以為課上進行案例分析和討論做必要準備。對案情進行陳述、將案例引入教學過程的時機較為靈活，既可在講授某一民法知識之時進行，也可在講完某一單元或章節(jié)之后進行，而其方式也較為多樣，既可直接印發(fā)以文字敘述為主要表現(xiàn)形式的案例資料（有的案例可配以圖表進行輔助說明），也可利用多媒體呈現(xiàn)案情，對情節(jié)相對簡單的案例教師還可口述表達。從案例教學的過程看，這一操作步驟體現(xiàn)為“案例引入”，即把自己或他人編寫的民法案例向學生進行完整性的案情介紹、情節(jié)描述，同時提出切中要害的、關鍵性的思考題目和閱讀要求，并可闡明該案例在民法課程中的重要性及需要達到的教學目標。
3.提煉理論，分析案例。這是實施案例教學法最為重要的一步，目的是通過師生的共同分析，引導學生總結歸納出帶有普遍規(guī)律性的民法理論，幫助學生真切地體會到理論是如何來自于實踐，體會到民法與生活的緊密相連。而做好這項工作的關鍵性要求，是教師必須圍繞案例設計出具有內在邏輯結構的問題并引導學生逐一作出分析。分析案例通常采用個人分析、小組討論和全班交流這三個逐層遞進的步驟和形式。個人分析要求學生在課下自行閱讀案例，進行獨立思考，判斷民事法律關系，嘗試作出案件結論或提出解決問題的意見。小組討論可在課上或課下進行，以3～7名學生為一組，發(fā)揮集體智慧，以團隊形式相互鼓勵支持、分工協(xié)作、啟發(fā)補充，找出該民法案例爭議的焦點或癥結，經分析討論后形成小組共識性的結論性意見或解決問題的方案，并推薦小組發(fā)言代表整理、完善發(fā)言稿準備參加全班交流。全班交流是在課堂上進行的案例正式分析討論階段，是運用案例教學法形成教學成果、使教學功能得以發(fā)揮的最關鍵的環(huán)節(jié)，是案例教學的部分。全班交流時，可以根據(jù)案例的具體情況采用小組發(fā)言人宣讀案例分析報告、接受和回答同學提問與質疑的交流方式；對能夠引起學生間較大爭論的民法案例，可采用分組辯論的交流方式，但需要教師及時準確歸納出各小組的觀點或意見甚至有意突出沖突矛盾之處，以激發(fā)學生碰撞出思維火花。
4.運用理論，重審案例。這一環(huán)節(jié)是上一環(huán)節(jié)的必要延續(xù)，主旨是在分析得出該部分民法理論后運用理論重新審視案例，體會是否正確地應用了這些理論，是否使理論回歸了實踐并指導了實踐。因此，教師可以對該民法案例的假設條件、案件情節(jié)作出改變，或提供新的案例，要求學生運用在上一環(huán)節(jié)經分析討論提煉出的理論做進一步的分析，為學生加深理論理解、鞏固理論知識、應用檢驗理論提供更多機會、更大空間。這一環(huán)節(jié)實質上是一個消化提升的過程。
5.歸納總結，構建體系。這是“評論案例”操作步驟中要實現(xiàn)的主題和達到的目標，也是課堂案例教學操作步驟的最后環(huán)節(jié)，一般由教師完成。首先，總結本次案例分析討論的總體情況，肯定學生好的分析意見和新穎獨到的見解，指出分析討論過程中存在的優(yōu)點和不足，評判學生的參與狀況、發(fā)言表現(xiàn)和爭辯情景，特別要指出案例討論是否深入展開，分析問題是否透徹。其次，對圍繞案例所設、引發(fā)學生討論的問題進行分析總結，肯定學生正確的答題思路，進一步闡述、講解問題所涉及的民法理論和法律規(guī)范，最終推導出該案例經縝密分析后形成的結論性意見或者傾向性意見。但是，教師的最后總結性意見不應是所謂的“標準答案”，而應是圍繞教學目標對民法學的基本概念、原理、制度等所做的闡明，即教師的歸納總結應當使學生明確民法學的知識體系，并保證知識體系的完整性、系統(tǒng)性和清晰度，解答學生在自行閱讀案例時和在課堂上產生的困惑。
四、實施案例教學法要注意的問題
1.要注重實施方式的多樣性
（1）課堂分析討論方式。即將典型的民法案例提供給學生并同時提出若干具有內在邏輯關聯(lián)的問題，在課堂上交由學生進行討論。討論可先分組討論以形成共識，然后再進行全班交流。具體操作時，教師要把握好時間和進程，營造寬松和諧的課堂環(huán)境和氛圍，鼓勵學生勇于探索，大膽質疑，鼓勵學生提出各種不同主張，積極發(fā)言，甚至“挑起”辯論。教師可以參與課堂討論，通過設問、提示、暗示、設置疑團或充任反方辯手等方式，調動學生的積極性和主動性，一步步地將案例討論引向深入。討論結束后，教師應當對分析討論情況進行歸納總結。課堂分析討論方式是實施案例教學法的基本方式。
（2）多媒體教學方式。嚴格來說，這不是獨立的案例教學的實施方式，而是實施案例教學的現(xiàn)代化教學手段。這種手段的特點和優(yōu)點在于圖文并茂、形象生動，趣味性和吸引力很強。運用這種手段時，教師可以在中央電視臺或地方電視臺的“今日說法”、“經濟與法”、“以案說法”等專題欄目中選擇典型案例，組織學生通過現(xiàn)代化教學網絡觀看和展開討論。
（3）模擬法庭方法。模擬法庭審判的案例教學，是培養(yǎng)和提高學生實際運用法律、操作法律的能力的好場所、好課堂。此種方法是在教師組織和指導下，由學生分別扮演原告、被告、法官（或仲裁員）、律師、證人等模擬訴訟角色，訓練學生從律師或法官的視角、用律師或法官的思維去分析和判斷法律問題。模擬法庭審判的實踐性很強，是能有效體現(xiàn)學生是否真正掌握、是否準確運用法律理論知識的綜合“演習”。
（4）觀摩審判。這種方式是學校和司法審判部門結合起來進行教學，幫助學生提高實踐能力的有效形式。具體實施時，要事先同當?shù)厝嗣穹ㄔ喝〉寐?lián)系，然后組織學生到法院旁聽那些精選出的典型案例或是疑難案例。在觀摩結束后，可要求學生談談具體感受和體會，也可在下次課堂上組織討論并作出評論。此種方式的意義在于，它不僅使學生能在民事實體法方面學習和驗證相關理論，還能使學生全面了解民事訴訟程序，觀察和學習法官庭審的綜合技能，教育學生認識到要實現(xiàn)法律公正，實體公正和程序公正缺一不可。
2.要發(fā)揮教師在案例教學中的作用
教師在案例教學法實施過程中居于主導地位，發(fā)揮組織、指導、引導作用。組織作用表現(xiàn)為明確教學目標，充分考慮學生的能力、態(tài)度、條件和狀況，選擇好恰當?shù)陌咐瑺I造良好的教學環(huán)境和氛圍，有效把握教學環(huán)節(jié)和進程。指導作用在于指導學生閱讀案例，了解案情，把握案件的關鍵點，并提供給學生分析案例所要參考的相關資料和文獻。引導作用主要是設計出具有內在邏輯結構的思考題來引導學生思維，在分析案例時引導學生對這些問題進行漸次分析，一步步地把學生引領到理論高度并指引學生運用理論。特別是在整個教學過程中，教師要充分鼓勵學生，將學生的潛能最大化地發(fā)揮出來。教師在案例教學中既是教學的組織者、設計者，又是引導者和激勵者。
民法案例教學要高度重視民法學的實踐性。要積極鼓勵學生能動地發(fā)揮自己的內在智慧，要求其以自己的思考得出自己的判斷，在質疑和探索的過程中，運用民法原理或民法規(guī)范去解決案例展示的民事糾紛。這明顯區(qū)別于講授法的“直白告之”的方式，“使學生由被動接受知識變?yōu)榻邮苤R與運用知識主動探索并舉” [5]，培養(yǎng)和提高了學生的獨立思考、自主學習和創(chuàng)新工作的能力。
通過案例教學法，引導學生不僅關注“紙上的法”，而且關注“現(xiàn)實的法”，培養(yǎng)學生的法學使命感和法治社會建設情懷[6]。
參考文獻：
[1]王俊霞. 民法學課程中案例教學法運用之探析[J].內蒙古工 業(yè)大學學報：社會科學版，2009（3）.
[2]張海燕. 淺議案例教學法在WTO法課程中的運用[J]. 湖南財經高等專科學校學報，2006（4）.
[3]嘉瑪. 案例教學及其在國內發(fā)展現(xiàn)狀[N].中華讀書報， 2003-08-06.
[4]劉兆柏. 淺談《民法學》運用案例教學的幾點體會[J]. 山東省青年管理干部學院學報，2003（5）.
