開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律概念的作用，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

關鍵詞：法律語言;概念轉喻

一、引言：

法律語言的研究以20世紀70年代為界，經歷了從著眼靜態法律語言用詞、句法結構等語言特征，將法律語言視為外在客體來研究的階段，到研究動態、現實的法律活動中語言的產生與理解來探究法律話語的生成和認知機制的階段。[1]概念轉喻作為認知語言學的重要理論之一，屬于以現象學為基礎的研究方向，被認為是人類思維中和概念隱喻一樣基礎、普遍的認知特征，廣泛表征在日常語言中。法律語言中也毋庸置疑普遍存在概念轉喻表征，并主要體現在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業人員正是借助或潛意識使用概念轉喻這一人類基礎的思維方式，來表達、理解法律行業內話語，以及進行更加高級的法律解釋、推理結論等專業行為。

二、概念轉喻

關于概念轉喻的定義，許多學者引用不同的關鍵概念和對其進行定義，本文考慮定義及分類的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉喻是一個概念現象和認知過程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內運作，ICM意為理想化認知模式，是一個有組織的概念結構知識域。轉喻被定義為“一個認知過程，在這一過程中，一個概念實體或載體為同一ICM內的另一概念實體或目標提供心理可及”。該定義涉及到評判轉喻的三個關鍵：轉喻出現在有ICM的地方;轉喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫的目標;有一些概念實體可以更好地把我們的注意力向目標引導。轉喻中包含了一個轉喻體與一個目標體，轉喻便是轉喻體為目標體提供“心理可及性”的過程。

關于概念轉喻的分類，Radden&Kovecses的分類最為系統和全面，根據理想化認知模式中轉喻預提和轉喻目標之間的關系他們將轉喻分成以下兩大類及若干小類：

第一類：整體與其部分之間的轉喻

（1）事物與部分之間的轉喻，主要包括整體轉指部分和部分轉指整體兩種情況。（2）標量轉喻，標量是由標量單位構成的整體。標量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標量整體。（3）構成轉喻，事物是由材料、物質構成的整體。這種轉喻類型中，事物可代表它所含的物質和材料，材料、物質也可表示其構成的事物整體。（4）事件轉喻，事件是由眾多同時發生或相繼發生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產生事件轉喻。（5）范疇和成員之間的轉喻，范疇與成員之間以及總稱和特指之間的轉喻關系也屬于整體與其部分之間的轉喻。（6）范疇及其特征之間的轉喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。（7）縮減轉喻，此類轉喻是用某一語言形式的部分來替代整個語言形式。

第二大類：整體中不同部分的轉喻

（1）行為轉喻，行為理想化認知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結果、事件等，這些因素之間存在行為轉喻關系。（2）感知轉喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉喻關系。（3）因果轉喻，用原因轉喻結果，忽視結果轉喻原因。（4）生產轉喻，生產活動中設計的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書籍、思想等。（5）控制轉喻，控制關系中的控制者和受控物之間相互替代產生控制轉喻。（6）所屬轉喻，所屬這和所屬物之間相互替代產生所屬轉喻。（7）容器轉喻，容器轉喻包括容納內容以及容納內容代替容器兩類。（8）地點轉喻，地點與處于該地的人、機構、事物等密切相關。（9）符號和指稱轉喻，Kovecses&Radden將語言形式和所指概念之間的關系歸為符號轉喻類型。

三、概念轉喻在法律語言中的表征及運作

1.法條中的概念轉喻

眾多學者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來闡釋法條的現象，但鮮有人提及概念轉喻現象。Taylor指出在人類使用語言和認知過程中，概念轉喻比概念隱喻更為基本。結合理論與實際，我們也能夠發現概念轉喻在法條中確實普遍存在。

A.“法律”一詞的表述

就像在自然語言中，語言表達反映出概念轉喻的思維，在法律條文的構建中，有許多概念的表達也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會公共利益的都屬無效民事行為”這一類表達中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個抽象范疇總稱，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉喻中第一項分類便是整體與其部分之間的轉喻，該類下包括了具體的范疇和成員之間的轉喻情況，即范疇與成員之間的轉喻關系也屬于整體與其部分之間的轉喻。此處該法條中實指內涵是“違反了任何一條法條的或是社會公益的都無效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱“法律”代替具體范疇內部成員“具體的法條”，此類表達中，概念轉喻思維實現了語言的經濟性――以能傳達出意義最簡的語言形式呈現，也避免了法律語言犯累贅、拖沓的毛病。

B.“……人”的表述

在具體法條中我們常常使用限定語對法律施事的對象進行限定，如“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個概念限定了法律作用的對象，這些對象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點，而是指包含了民事行為能力特點的全部人的范疇。但此處法條對這些人的描述建立在對象的民事行為能力這一特點之上。整體與其部分之間的轉喻中包含了范疇及其特征之間的轉喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個范疇。在此處，這幾個詞的使用便屬于用主要特征來替代整個范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點指代范疇總體。這樣的表達不僅保證了語言的經濟性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點，實現法律語言的有效、準確表達。

概念轉喻在法律語言中的運作機制與在自然語言中并無二致，都遵循找到實現目標體“可及性”的心理通路，但法律語言的目的及功能決定了其轉喻體及目標體之間的關系大多利用整體、部分轉喻思維。

2.條文解釋技巧中的概念轉喻

概念轉喻是意義拓展或縮小、語法關系的建立、語用推理和語篇連貫這些認知過程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術語運用至實際案例中，需要通過解釋技巧得出解釋結論。在常見的法律解釋技巧中，擴大解釋和縮小解釋從方法角度來看都是概念轉喻思維的直接體現。

A.擴大解釋

擴大解釋指對用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內。在法律解釋中法律從業人員總是通過擴大解釋的方式來拓展法條的內涵，實現自己的辯論目的。擴大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過對法條中的一些概念進行表達上的轉喻替換來實現擴大解釋。例如，將網絡上的虛擬財產解釋為“財物”，沒有超出“財物”可能的含義范圍，屬于擴大解釋。在網絡侵權案件中，將虛擬財產擴大解釋為“財物”將對應法條中更多關于財物的相關規定，增添了維權方的論據。但是，將這種擴大解釋的結論適用到具體的財產犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財產”擴大解釋為“財物”的這一過程中，虛擬財產屬于是財物這上位范疇中的一個成員，所以這一擴大解釋過程反映了用整體代替部分的概念轉喻思維。通過使用“財物”這一整體來代替“虛擬財產”這一部分，引導聽者想到與“財物”有關的法條，爭取更多的論據。

B.縮小解釋

縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報罪的成立要求造成嚴重后果。該嚴重后果是指槍支被不法分子撿到用來實施違法犯罪活動，由此導致的嚴重后果。如果不法分子見到槍支后，在陽臺把玩時，由于過失，導致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應視為該罪的嚴重后果。這就要求對該罪的嚴重后果進行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當作兇器，故意用于違法犯罪而導致的嚴重后果。上述陽臺中的槍支只是起到一個花盆的作用。此時的縮小解釋，需要強調“槍支”發揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續法律縮小解釋中，解釋人必須發揮轉喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點――“可做砸人墜物”這一部分屬性來代替槍支這一個整體范疇。[4]這一部分整體轉喻為解釋人及聽眾提供了“嚴重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉變能得到理解。

四、概念轉喻在法律語言中的功能

1.實現法律語言的自然、經濟性

概念轉喻作為一種人類特有的思維機制，普遍表征于法律語言中，保證了法律語言的自然流暢，也幫助實現了其語言的經濟性。概念轉喻恰當的使用可以有效促進法律溝通交流有條不紊的運行。注意概念轉喻在法律語言中的運用，可以有效確保對法律術語的把握，提高法律語言的運用水平，促進法律文化的交流。同時，法律語言中概念轉喻思維也保證了法律、經濟交流中的用語得當，做到用語的嚴密、嚴謹和有效，以保證法律事務的有效進行。在國內的經濟交往中，很多糾紛緣于法律語言的表述不當。對法律用語的把握不當容易引起法律糾紛，也易造成法律從業者工作的失誤?？梢姡拍钷D喻于法律語言而言具有十分重要的意義，發揮了保證語言自然、有效運行的作用。

2.凸顯法律表達中的重點

概念轉喻中常出現以范疇特點代替范疇總體這樣整體部分之間轉喻的情況來表達法律表達中所限定的對象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業者往往選擇用對象的某一重要法律特點這一部分屬性來代替這個對象整體，從而凸顯出對象法律上的特點。正是人類特有的概念轉喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。

3.意義延伸

法律從業者正是通過法律解釋來得出解釋結論，因此解釋技巧在法律解釋發揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴大解釋、縮小解釋正是通過利用整體和部分之間的相互替代關系實現的，通過概念轉喻，運用整體轉喻體代替部分目標體實現擴大解釋，運用部分成分作為轉喻體代替整體目標體來實現縮小解釋。概念轉喻為意義延伸提供了心理通道，是實現意義擴大或縮小的關鍵所在。

五、結語

概念轉喻廣泛表征于法律語言表達中，是法律語言的特點之一。從概念轉喻視角研究法律語言，除了幫助我們進一步認識這一專業語言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語言的內在含義、顯化法律從業人員話語中的內涵，對法律語言本身及它所屬的法律學科有著重要的理論及現實意義。（作者單位：寧波大學法學院）

參考文獻：

[1] 廖美珍：《國外法律語言研究綜述》[J]，《當代語言學》2004年第6期，第66-67頁。

[2] 張輝、盧衛中：《認知轉喻》[M]，上海外語教育出版社。

第2篇

摘 要:法律邏輯是一門學科, 有其獨立的研究對象, 是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學, 法律邏輯可歸屬于應用邏輯之列。法律邏輯的研究包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。

關鍵詞:法律邏輯；應用邏輯

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01

一、關于法律邏輯的研究對象

對于這個問題, 我國的邏輯界與法學界主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為法律邏輯就是普通邏輯在法學領域中的具體運用, 其理論基礎就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規范和法的實踐中的應用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規范或法律活動中的應用。第二種觀點則認為法律邏輯作為一門學科, 有其獨立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點，作為一門學科, 法律邏輯是應該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學的分支學科, 它的研究又應是與一般邏輯學的研究對象相對應、相關聯的。法律思維就是在法律的理論與實踐中所運用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。

普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質與作用, 從而為法律概念的制定、規范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關于法律概念研究的主要內容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎研究法律命題的特殊的邏輯性質及其在法律實踐中的特殊作用,給予法律命題以科學的分類, 這應該是法律命題研究的主要內容。

一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環節組成。一個立法過程就是對構成法律的每一個概念、命題進行嚴密分析的過程。關于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實施, 而法律的實施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現為對法律命題的邏輯推導以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強調從前提到結論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。

二、關于法律邏輯的性質

法律邏輯是屬于邏輯學還是法律科學，是應用邏輯還是法律中的邏輯的應用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學科, 法律邏輯既有法律的內容亦有邏輯學內容, 它是一門法律與邏輯相結合而形成的新學科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點是邏輯而非法律, 所以, 它實質是一門應用邏輯新學科―將邏輯原理應用于法律領域而形成的學科。那么，作為法律邏輯的應用工具與基礎的“純邏輯”是普通邏輯還是現代數理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數理邏輯與辯證邏輯均可以運用于法律領域。因此, 在目前關于法律邏輯的研究中我們應該允許將辯證邏輯普通邏輯、數理邏輯等運用于法律的各種嘗試。當然, 由于邏輯學的發展趨勢是現代邏輯即數理邏輯, 由于科學的發展趨勢是定量化與形式化。因此, 我們關于法律邏輯研究的最終目標應該是用現代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關于法律邏輯的邏輯演算系統。法律邏輯作為一門應用邏輯，它的研究應該是有層次的, 這個層次是由“應用邏輯”與“邏輯的應用”的區別而決定的“邏輯的應用”強調的是“應用”，而“應用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統的還是零散的傳統的還是現代的應用于某一學科，便可謂之“ 邏輯的應用”但應用邏輯則不同，除了要求將邏輯應用于某一領域或學科，還要求這種應用是系統的、具有邏輯科學性質。所以，“邏輯的應用”是“應用邏輯”的初級階段，“應用邏輯”則是“邏輯的應用”的最終目標。從這一區分出發，法律邏輯的研究也包括兩個層次邏輯在法律中的應用與系統化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識應用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應用，后者則是高層次的在低層次應用的基礎上，以現代邏輯為工具，形成系統的嚴格的“關于法律的邏輯”。

參考文獻：

[1]雍琦主編.法律邏樣基礎[M].四川省社科院出版社，1996：1.

第3篇

【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規定功能的法概念

一、問題與進路

在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態。許多學者往往從各自所欲的立場出發，“創造、發明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規定功能的法概念”。所謂“規定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發生的意義關聯。因此，作為“規定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發揮的技術性功能也會隨之作出調整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性

在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。

1910年柯俄曼(kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22

盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23

從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規則分為設定義務的規則（第一性規則）與授權的規則（第二性規定）。前者是法律直接以“命令性語句”規定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規定，而是授權人們通過自己的意愿創設規則。27當“第一性規則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。

如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規定何者為法之宣示”。這就是作為“規定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

第二次世界大戰以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。

在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規制或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36

從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37

由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規制”(regulate)效力，并且以直接對外發生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發生法律效果。我國臺灣地區于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。

我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。

四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。

首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰。

另外，行政處分的“靜態”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環環相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。

在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。

近年來，在德國以及臺灣地區的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規制”被解釋為行政機關的意思表示，規制的實質即為意思表示，只有通過引入規制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。

另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規劃、行政相對人生活安排的連續性要求。這種制度設計創設了具有變化潛能的行政處分的中間形態，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

第4篇

論民事法律行為在司法審判實踐中的意義

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事本文由收集整理法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發？

第二，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有

效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。

總之，每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

第5篇

關鍵詞：唯物辯證法法律文化方法

Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.

Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method

關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。

我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。

第6篇

關鍵詞：違法性/出罪根據/犯罪理論體系

    目前，與“違法性”有關的討論成為中國刑法理論界的熱點。但是，在筆者看來，有關的討論之所以會存在很多爭議和懷疑，主要原因之一在于對“違法性”這個概念以及這個概念在犯罪論體系中的地位與功能有不清楚的認識。“違法性”這個概念在德國刑法理論(或者以德國刑法理論為淵源的刑法理論中，例如，在日本刑法理論中)、英美刑法理論和前蘇聯的刑法理論中，都得到了使用。但是，在不同的理論體系中，這個概念的含義，不僅有相似之處，而且存在很大的區別。筆者認為，厘清刑法中“違法性”的概念及其在理論體系中的功能，對于促進中國刑法基本理論的發展，有著重要的意義。

    一、違法性的概念

    對語言的理解，需要語境。對重要法律概念的理解，更需要一個恰當的上下文。因此，對“違法性”這個概念的考察，只能在其所產生的各國法律體系中進行考察。

    (一)德日刑法理論中的“違法性”概念

    現代德國和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國理論有一些不同，但是，從這個詞的詞源上看，它是來自德語和德國刑法理論。

    在德國刑法理論中，“違法性”這個詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質。②在德國刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個重要的特點：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個特點緊密聯系，這里的“違法性”必須是根據整個法律體系得出的整體性判斷。在德國“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長期實踐中產生出來的習慣性規則。根據一些德國學者的意見，這些規則和規范還包括在各國法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國刑法語境下的違法性，指的是根據在實際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習慣法)對一個具體行為所做出的正確性或者錯誤性評價。

    當然，在對具體行為進行違法性判斷時，其根據本來應當是具體的，但是，在“違法性”中得出的評價，并不是為了指明這個具體行為所違反的規范，而是為了指明這個具體行為在符合具體刑事法律規定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進行判斷之后可能得出的“正確”性質。Recht這個德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國刑法理論中，在“違法性”這個階段中得到“正確”評價的行為，就不需要進入下一個階段的評價；只有不能得到“正確”評價的行為，才能進入下一階段的評價。

    在日本刑法理論中，雖然學者們對“違法性”的表現和功能存在著許多爭論，但是，在這個詞的基本概念上仍然沿用德國理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質。⑤應當特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對形式違法性和實質違法性的爭論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對“違法性”僅僅應當從形式或者實質的一個方面進行考察，而完全不必進行另一個方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規定的行為是否具有正確性為理論任務的。

    (二)英美刑法理論中的“違法性”概念

    在英美刑法理論中，由于新近的理論發展，尤其是由于美國學者對德國刑法原理的比較性研究，使得中國學者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關系：德文Rechtswidrigkeit這個概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應，“wrong”這個詞所表達的意思，就不僅可能以法律規定為根據，而且可能以道德上的要求為根據，⑩當然，這種狀態與英美法系中侵權法與刑法的密切關系有關。從基本意思上說，“wrong”指的是一個行為或者某種事件所具有的錯誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。

    (三)前蘇聯與我國刑法理論中的“違法性”概念

    在前蘇聯的刑法理論中，由于犯罪實質概念的作用，違法性在相當一段時間里，并不被認為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實質特征的前蘇聯刑法學者是杜爾曼諾夫。他認為，犯罪是“危害社會的、違反刑事法律的、有責任能力的和依法應受懲罰的作為或不作為?！?13)前蘇聯的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個概念時，主要是為了區分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。

    在前蘇聯刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質。(15)不過，在前蘇聯刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權”、“權利”，(16)但是，如果把這個詞放在前蘇聯主張犯罪實質概念、長期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會有新的發現。在前蘇聯的法律詞匯中，雖然這個“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規定時可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯刑法理論中，法與對錯是不加區分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認定犯罪時，甚至成文法與不成文法也是進行入罪性適用的。Право也是一個整體！

    在蘇維埃刑法分則的內容中，有的刑法學者可能在特定的語境下使用這個概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場合，違法性(未經許可)……正是與作為刑事責任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式?！?17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質。

    在我國的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因為當時我國只有刑事單行法規，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據政策和實踐經驗的總結，因此，強調犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實際，而且還可能束縛同犯罪進行斗爭?！?18)在1979年刑法典通過之后，根據“以法律為準繩”的要求，“危害社會的行為必須同時是觸犯刑法規定的行為，才能構成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國刑法界公認的犯罪特征。

    不過，我國刑法理論對于違反(雖然是在刑法中規定的)國家(法律或者法規)規定的行為性質，一般并不清楚地認定為是刑事違法性，而是一方面認定為社會危害性的表現，另一方面又把對這種規定的無認識或者錯誤認識，認定為“法律上的錯誤”。(19)在這一點上，我國刑法學者保留了一個不是違反刑法的“違反法律的性質”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯的理論有所不同。

    (四)小結

    通過對以上這些概念的比較，可以得出以下一些結論：

    第一，關于“違法性”概念的根據。德日英美刑法理論對于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區別，但是基本上都認為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國刑法理論明確指出要根據整個法律制度來對違法性作出評價。在前蘇聯和我國的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國刑法理論在“刑法上的認識錯誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡言之，在我們討論的“違法性”這個語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關的基本含義是什么等重大問題。

    第二，關于“違法性”概念的表述。由于根據的不同，為了敘述便利和準確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區別的兩個概念。中國刑法學者在“法律上的錯誤”項下保留的那個不清晰的“違反法律”所指向的內容，在本文中將予以特別說明。

    第三，關于“違法性”概念的基本含義?！斑`法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評價，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規定。

    二、違法性概念的體系性功能

    對違法性概念的體系性功能進行考察，需要結合違法性的體系性位置來一并考慮。

    在前蘇聯和我國一般的刑法理論中，刑事違法性和社會危害性“具有內在的聯系”，“凡是具有嚴重社會危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會危害性的并列或者跟隨關系，在前蘇聯和我國使用“社會危害性”作為犯罪本質的刑法理論中，基本上得到了承認。在這個犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會危害性一起，為刑法規定犯罪的正當性和合理性提供理論支持。

    在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準確地說是行為所具有的錯誤性)，用以論證刑事立法進行犯罪化的根據，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛和正當化根據部分中，使用違法性和與之相關的過錯(fault)概念，來說明排除刑事責任的根據。與德國的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規定犯罪的正當性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責任的根據服務的。

    在德國刑法理論中，違法性的理論位置在行為構成符合性(也被日本學者翻譯為行為構成該當性)之后，在罪責之前，它的理論任務是說明一個行為在具有行為構成符合性之后，是否具有根據整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責性評價提供前提。在這個理論位置和理論任務方面，困擾中國學者的問題主要是：

    第一，違法性概念與法益概念的關系

    違法性與法益是兩個不同的概念，它們在理論位置和理論功能上都有很大的區別。在德國刑法理論中，對法益的概念曾經存在過很大的爭論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對象。如果人們同意把法益區分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規定之后在刑法中表現出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內容服務的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規定的那種法益(如果我們承認的話)，都可以成為“批評法理的”工具，用來測量已經寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現行法律規定的恰當性以及作為排除刑事責任根據的基礎?！皩嵸|違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規范共同生活的法律制度的目的相沖突時”，(26)才被提出來。應當注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實和現象，并不當然說明“違法性”和“實質違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對是不正確的！

  第二，違法性概念與行為構成符合性概念的關系

    在違法性和行為構成符合性這兩個概念之間，雖然曾經有理論主張，行為構成符合性“不是獨立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現代主張區分違法性和行為構成符合性的理論中，這兩個概念是有明顯區別的。一個行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時，雖然有可能將兩者聯系在一起，但是，違法性，或者更準確地說是形式違法性，與行為構成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構成符合性僅僅指出了這個行為符合刑法的禁止性規定，這種符合刑法規定的性質還完全不涉及這個行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構成符合性說明了行為是否符合法律的規定；形式違法性說明的是“符合行為構成的、在實質性違法上不能通過排除不法的根據來包括的違法的行為”。由于脫離實質違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構成符合性非常相近，并且，形式違法性與實質違法性之間本來應當存在的緊密聯系，因此，現代德國刑法理論中有重要影響的理論已經認為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導性的”。(29)由于這個原因，筆者認為，單獨研究違法性與行為構成符合性之間的關系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認真考慮其中的必要性和意義問題。

    第三，違法性概念與刑事違法性概念的關系

    如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯誤性”，刑事違法性在前蘇聯和我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區別。簡言之，前者的思路是：在認定行為符合刑法規定之后，還必須進行對錯判斷，錯的不一定有罪，對的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規定的行為就是錯的，錯的就是有罪的。

    第四，違法性概念的理論功能到底是什么

    在德國刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構成符合性之后和罪責之前的。對一個行為的評價，只有在得出具有違法性的評價之后，才能進入下一階段的考察(罪責問題)，否則，刑事責任問題就被排除了。這就是說，在行為構成符合性之后安排的違法性，就為更嚴格地限制刑事責任提供了一個機會。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個概念的作用，主要表現在通過確認不具有不正確性來排除刑事責任。因此，筆者認為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個單獨的判斷過程，嚴格地說，對于刑事違法性的符合性進行判斷的過程，就是認定犯罪構成成立的過程，而“犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據”，因此，筆者認為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規定的要求這個基礎上，進一步解決這個行為是否仍然具有錯誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規定的問題，這個行為是否由于不具有錯誤性而應當被排除刑事責任的問題，在這個概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個概念(而是通過社會危害性)來實現的！

    對于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結：違法性處于行為構成符合性(構成要件該當性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯誤性，這種理論安排可以使對犯罪的設立性思考達到更加準確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認為是社會危害性所決定和派生的，后被認為是社會危害性的法律基礎，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當防衛”或者“排除犯罪性的行為”部分運用，因此，在刑事責任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會危害性進行排除刑事責任的思維模式，在思路的簡明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。

    三、中國刑法理論對違法性概念的借鑒問題

    中國刑法理論對借鑒違法性概念表現了極大的興趣。筆者也主張，中國刑法理論應當借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：

    第一，改善中國刑法的犯罪論體系；

    第二，確立更準確的關于成立犯罪的思維方式。

    在使用“刑事違法性”(其實是社會危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識形態觀念的支持并為之服務”的特點，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對于爭取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會的就是違法的，因而也就是有罪的！這個思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級性而取得的)基本共識的前提下，的確簡單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進行考慮的，因為“犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構成之中，因此，在犯罪已經構成的情況下去討論犯罪的不構成(至少沒有超過必要限度的正當防衛是完全不承擔刑事責任的)，不僅在理論上要使用同一個“社會危害性”概念，既進行入罪性評價，又進行出罪性評價，至少在形式上產生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導致實踐中，在已經入罪的情況下再進行出罪性辯護面臨重大的困難，刑法理論的發展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應當指出，在這個理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評價中基本上沒有發揮什么重要作用，充其量是在防衛過當的情況下再次發揮入罪的法律根據的作用。在中國社會和中國刑法的語境下，這個思維方式和法律規定在起刑點比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴重的弱點，但是，在改革開放使中國進入高速發展期，整個國家進入“風險社會”，社會呼喚更嚴密的法律保護和刑法保護時，這個理論體系就難以處理用以往的觀點看來比較細微、但是在今天又具有重大社會價值的那些問題了，例如，環境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛生安全犯罪、生產安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經明顯難以滿足社會的要求了。

    在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評價步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構成的情況下，在這個理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構成的可以根據整體法律制度的要求進行判斷而排除刑事責任。這里的思路是：符合刑法規定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個思路雖然具有法律技術要求性高、結構比較復雜等不利于法治后進國家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實現準確的思考，違法性和行為構成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會和法治的進步，面對日益增長的社會和個人對安全和自由的需要，完善的理論體系和準確的思維方式，有望為社會提供符合法治要求的刑法理論產品。

    筆者認為，可以考慮在中國犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進現有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關的改革有兩個要點：一是明確犯罪構成不是承擔刑事責任的唯一根據；二是把正當防衛和緊急避險部分改造成“正當化與免責”部分，并使之成為評價刑事責任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構成的成立為條件，而且必須以沒有正當化(或者免責)根據為條件。當然，這個改造任務的完成并不是這么簡單的，還需要進行大量的研究工作。

    不過，在這個研究工作中，如何看待中國刑法理論應當使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認識，是目前中國學者關心的緊迫問題。

    筆者認為，對于中國刑法理論應當使用的違法性名稱，可以使用兩個辦法：一是直接使用德國刑法理論中的違法性概念，就像現在使用的刑事違法性是來自前蘇聯的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯誤性或者其他能夠更準確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認為，使用諸如形式違法性或者實質違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。

    在違法性認識方面，根據前面對違法性概念和功能的分析，筆者認為，中國刑法理論應當采取謹慎分析的態度。由于違法性的理論位置在行為構成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認識應當也是為出罪服務的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國刑法理論的過程中，就應當顧及其中可能產生的影響。

    首先，行為人在行為時，對自己行為違反刑事法律規定的性質認識錯誤，以及對自己的行為的對錯性或者在整體法律制度上的評價的認識錯誤，在前蘇聯和我國刑法理論中屬于“對犯罪客體的認識錯誤”或者屬于“對刑事違法性的認識錯誤”。(32)從國內外的研究看來，把這部分內容列入罪過的意識因素之中，要么“對于刑事責任的有無不發生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責任”。因此，把這部分內容列入違法性認識的范疇沒有什么實際意義，在理論上的意義也不明顯。

    其次，對于在刑法中規定的作為犯罪成立條件的其他法律法規的認識，例如，走私罪所要求的“海關法規”，交通肇事罪中的“交通管理法規”等等，筆者曾經主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實”，(34)也就是說，在對這些非刑事法律和法規發生認識錯誤時，應當根據“對事實上的認識錯誤”來處理。中國刑法理論引入違法性概念，現有的犯罪構成的體系性位置和功能也有可能發生變化。在這種情況下，對于這些非刑事法律法規的認識，是否應當根據德國刑法理論發展為“行為構成錯誤”和“禁止性錯誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認為，中國刑法理論不一定需要以這種進一步的發展為條件，來決定是否采納違法性概念。

    總之，在采納違法性概念之后的中國刑法理論，在犯罪論部分有望實現思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據不是行為具有社會危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當的問題，則成為一個刑事立法的正當性和合理性問題，而不再是入罪的根據問題)；出罪的根據不是法益不受侵犯(不是以法益為根據)，而是行為的無錯誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯誤性根據不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個法律制度可以作出的評價。相信人們會同意，這個思維方式會更有利于人權的保護，更有利于我國社會和個人的安全和自由的發展。

    注釋：

    ①See Wahrig Deutsches Wrterbuch, 6. Auflage, Bertelsmann Lexikon Verlag.

    ②參見Creifelds，Rechtswrterbuch, 11. Auflage，C. H. Beck中的相關詞條。

    ③同注②。

    ④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第299頁。

    ⑤同注①。

    ⑥參見[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。

    ⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國政法大學出版社2004年版，第97頁。

    ⑧See David M. Walker, the Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980.

    ⑨See Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary, 8th Edition, Thomson/West, 2004.

    ⑩同注⑤，David M.Walker書。

    (11)同注④，弗萊徹書，第97頁。

    (12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會與科技發展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版。

    (13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。

    (14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第139頁。

    (15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。

    (16)同注①。

    (17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。

    (18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁。

    (19)例如，高銘喧主編：《刑法學》，北京大學出版社1989年版，第148、173頁；肖揚主編：《中國新刑法學》，上?？萍嘉墨I出版社2001年版，第150頁。

    (20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁、第33頁。

    (21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應當以道德為基礎的問題。

    (22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。

    (23)李斯特語，參見前注③，第390頁。

    (24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學研究》2007年第1期。

    (25)同注③，第391頁以下。

    (26)同注③，第390頁。

    (27)[日]曾根威彥著：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。

    (28)[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。

    (29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。

    (30)參見肖揚主編：《中國新型法學》，上?？萍嘉墨I出版社2001年版，第60頁。

    (31)參見王世洲、劉孝敏：“關于中國刑法學理論體系起點問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。

    (32)參見王世洲著：《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第243頁以下。

第7篇

【關鍵詞】公證價值 實體公正 程序公正 公證效益

一、公證價值的理論基石

法的價值，就當代中國法學理論而言，是80年代從西方法學作品中引進的一個概念。美國法學家拉斯威爾和麥克杜格爾首創一種政策法學，將權力、財富等價值作為法的目的，使人們盡可能廣泛地分享價值。顯然，他們是從“法律的目的”意義上使用“法律價值”概念的。

法律價值概念的多樣性，主要是由這一概念內涵本身的復雜性決定的。價值是主客體之間需要與滿足關系的產物。主體有人類整體、人類整體之下的群體以及人類個體三個層次；與之相適應，客體也包括與人類整體相對的外部世界（群體+個體+人以外的世界）、與人類群體相對的外部世界以及與人類個體相對的外部世界。構成價值的各個要素相互作用決定價值的生成，推動價值的變化，這是（哲學）價值規律的主要內容。影響價值變化的主要有主體需要、客體屬性及實踐三個要素。價值觀念沖突的最終根源在于人類主體生存條件之差別和對立；直接根源則在于價值客體的差別和對立。本文認為，所謂公證的價值，是公證本身所固有的滿足價值主體需要的屬性，也是指公證基于其屬性發揮其功能與作用的理想狀態，它體現了公證對價值主體的某種效用，也反映了公證與價值主體之間的一種特殊關系即“價值關系”。

由于從“公證價值屬性”、“公證價值傾向”、“公證價值關系”等不同側面揭示公證的價值概念，公證的價值概念內涵上可能有分歧。但本文認為，問題不在于僅僅統一“公證價值”的概念的內涵，而在于以法的價值理論為基礎，探尋公證的價值。

二、公證的價值目標

公證的價值目標是國家與社會通過公證活動所追求的結果。價值的屬性要求滿足國家與社會的需求，而國家和社會的需求具有多種性，因此，公證的價值目標也具有多元性。本文認為，公證的價值目標主要表現為三個方面：一是實現公證法律正義，這是公證的外在價值，保證公證結果的正確性；二是體現公證程序公證，這是公證的內在價值，突出公證程序的公平性；三是注意公證效益，這是公證的功利價值，強調公證的社會性。

三、公證的價值沖突

公證的價值目標是協調統一的。公證法律正義、公證程序公正、公證效益三者之間相互依存、相互作用，是一個有機的整體。其一，公證法律正義是公證程序公正、公證效益的出發點和歸宿。舍棄了公證的法律正義，公證程序公正、公證效益便喪失了基本內核；其二，公證程序公正是公證法律正義、公證效益的前提和保障。無視公證程序公正，公證法律正義，公證效益就失去了方向。其三，公證效益是公證法律正義、公證程序公正的要求和結果。沒有了公證效益，公證法律正義、公證程序公正便失去了作用。但是，由于公證案件的復雜性程度加深，公證人員的認識能力有限，加之公證法律資源供給與需求的矛盾加重，公證的各項價值之間的沖突時有發生，并且有越演越烈的趨勢。

四、公證價值的衡平原則

公證具有法律正義、公證程序公正、公證效益多重價值目標。三者之間相互依存、相互支持、相互滲透、相互作用，共同構成公證價值的目標體系。從公證理論上分析，三者是能夠統一的，但從公證實踐中分析，三者卻又是難以統一。針對公證價值目標之間的沖突，“必須建立一種合理考慮公眾和個人利益的監督和平衡制度。”公證價值的衡平原則具體表現為：一是兼顧原則；二是在公證法律正義與公證效益發生沖突時，應是堅持正義優先原則；三是在公證法律正義與公證程序公正發生沖突時，應堅持公證程序優先原則。

（一）兼顧原則。

兼顧原則是公證的三項價值目標兼容的原則，確保公證過程中既要追求公證法律正義，又要體現公證程序公正，還要考慮公證效益，三者相互依存，每一價值都不是孤立存在的。公證程序公正是公證法律正義的保障，公證法律正義是公證效益的核心，公證效益會促進公證法律正義、公證程序的實現。如使得公證人員能夠集中人力、財力、物力資源解決疑難案件、復雜案件的公證法律正義和公證程序公正的問題。應該說，上門服務、限時服務，只是為了公證的實體公正和公證效益最大實現，并非意味公證實體公正與公證效益的剝離。

（二）在公證法律正義與公證效益發生沖突時，堅持正義優先原則。

在公證法律正義與公證效益發生沖突時，應將公證法律正義作為優先選擇和實現的價值，只有在公證法律正義實現的前提下，才能談得上提高公證效益。對公證效益價值的追求，不能妨礙公證法律正義的價值的實現。犧牲公證法律正義而片面追求公證效益，是本末倒置的做法，不能為提高公證效益而犧牲公證法律正義的實現，必須堅持公證法律正義為前提。

（三）在公證法律正義與公證程序公正發生沖突時，堅持公證程序公正優先原則。

公證程序公正是公證法律正義的保障，缺少公證程序公正，公證法律正義就不可能得以正確實現。公證程序公正是公證法律正義的源頭，沒有公證過程，則不會有公證結果，公證法律正義也就無從談起。因此，從程序和公正的辯證關系分析，程序公正應當是優先的。在公證法律正義與公證程序公正發生沖突時，應堅持公證程序公正優先原則。

公證程序公正具有普遍的價值。公證程序公正與公證法律正義的沖突，實際上是一般程序與個案真實之間的矛盾。如在遺囑公證過程中，雖然發現了一個可以證明真實的違法證據材料，但是，能否采用，就存在一個價值權衡問題。在這里，公證程序是普遍適用的，而該案中的真實是個別的，采用這個可以證明真實的違法證據或許可以客觀反映個案的真實，但損害的卻是公證程序整體的價值。如果僅僅為追求個案的真實而損害公證程序公正，那么公證程序公正也終將不復存在。因此，公證法律正義的實現不能犧牲公證程序公正，公證法律正義的實現是有前提的，即堅持公證程序公正為優先原則。

參考文獻：

第8篇

[關鍵詞] 高護生；醫療事故；舉證倒置

[中圖分類號] R195 [文獻標識碼] B [文章編號] 1674-4721（2014）03（b）-0161-03

隨著醫學知識的普及，人們法制觀念的增強，醫療護理行為責任越來越受到社會重視，護理工作是高奉獻、高責任、高風險的特殊工作[1]，作為即將走上工作崗位的高護生，學法、懂法、守法、用法迫在眉睫。本調查旨在了解高護生對基本醫療法律知識概念的認知情況，從而為提高高護生對法律的重視程度和自我防護意識提供科學指導。

1 資料與方法

1.1 一般資料

選擇江西護理職業技術學院三年制大專護生100名，其中，在校高護生50名，臨床實習護生50名，均為女生。

1.2 研究方法

制訂統一的調查問卷，內容包括年級、性別、年齡等一般資料及10項選擇題，每項選擇題10分，共計100分，內容主要涉及醫療事故的概念及分級、舉證倒置的概念及實行實踐、護理差錯與醫療事故概念的區分、醫療糾紛與醫療事故概念的區分以及對這方面知識的需求及來源情況。共發放調查問卷100份，回收率100%，有效率100%。

1.3 統計學方法

采用SPSS 12.0統計學軟件對相關數據進行分析，計數資料采用秩和檢驗及χ2檢驗，以P

2 結果

2.1 兩組高護生對醫療法律知識答對率的比較

對兩組高護生答對率進行秩和檢驗，uc=2.276>1.96，在校高護生與臨床實習高護生對醫療法律知識的認識程度差異有統計學意義（P

表1 兩組高護生醫療法律知識答對率的關系（n=100）

2.2 兩組高護生有關醫療事故及舉證倒置等法律知識知曉情況的比較

兩組高護生在醫療事故概念及舉證倒置實行時間等法律知識的知曉情況方面差異有統計學意義（P0.05）（表2）。

表2 兩組高護生對醫療事故及舉證倒置等法律知識的知曉情況（n=100）

2.3 兩組高護生對醫療法律知識需求情況的比較

本次調查發現，認為非常需要醫療法律知識的高護生共35名，占總人數的35%；認為需要的高護生占58%；認為無所謂者占7%；無一人認為不需要（表3）。

表3 兩組高護生對醫療法律知識需求情況的比較（n=100）

2.4 護生獲得醫療法律知識的渠道

36名高護生通過課堂了解醫療法律知識，26名護生通過新聞、網絡獲得，30名高護生通過醫院獲得，其中，實習高護生為25名，占83.33%；8名護生的醫療法律知識來自家庭或社會。

3 討論

3.1 相當部分高護生的醫療法律知識薄弱及意識欠缺與高校護理教育有關

本校高護生僅開設《法律基礎知識》，而且《護理學基礎》及《護理管理》中涉及的法律及醫療事故內容相對欠缺，所占課時數少且授課內容枯燥，因此學生掌握不牢固、記憶不深刻。本調查顯示，17%的高護生不了解舉證倒置的概念，而德國護理基礎教育中設有《與職業有關的法律》《公民法》兩門課程，總共140學時，占全部理論學時的5%[2]，本校93%的高護生對醫療法律知識的需求強烈，因此，學校可聘請附屬醫院護理管理者開展有關醫療事故、舉證倒置等法律知識的專題講座，讓護生了解護士的職責范圍、患者的基本權利以及如何避免護理過失，杜絕醫療事故的發生[3]。當然，高護教育法學課程的不足與目前仍無一部完整的護理法規及較系統的可供高護生使用的法學課程專用教材有關[4]。

3.2 案例教學法應用于高護生醫療法律知識教育的可行性

本調查顯示，83%的高護生了解舉證倒置的概念，但仍有67%的高護生不完全明白醫療事故的概念，7%的高護生對醫療法律知識持無所謂態度。大多數護生認為單純講授法律知識枯燥無味，應該用真實的案例來討論分析，讓大家各自查閱資料后分組進行討論。有文獻報道，案例教學法在培養學生的創新型思維能力、自己解決實際問題能力、培養學生團隊協助精神及學習興趣等方面與傳授式教學法比較，差異有統計學意義[3]。案例教學法具有真實、生動、客觀和針對性強等特點，便于理解及加深印象，如判斷是否構成醫療事故、護士是否負責任等，通過真實案件中主人公發生的事件及處理結果，更能增強護生的職業責任感和法律意識。對于高護生來說，在其獨立護理行為開始之前應了解自身行為的社會要求及社會規范，對護理行為可能產生的法律關系及法律后果有必要的預見，以避免無意識違犯法規現象的出現[6]。

3.3 實習護生對醫療法律知識的總體了解程度較在校高護生好

高護生對于醫療法律知識的了解程度在很大程度上與是否立足于臨床實踐，且與臨床帶教老師傳授相關法律知識和應注意避免的方面有關[7]。帶教老師在護生進入醫院實習前應組織其學習出現醫療差錯事故的原因及處理等相關法律知識，這樣可讓實習護生明確自己的職責，提升自身素質，這對于預防差錯事故，防患于未然起著重要的作用[8]。

作為新時代的高護生，應自覺不斷學習醫療法律知識，與時俱進，開拓創新[9-11]。同時，護生還應做到學法、懂法、守法、用法，不斷提高自身綜合素質，提前建立良好的職業形象，為護理事業的發展作出應有的貢獻。

[參考文獻]

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[10] 徐貴紅，徐桂梅，潘瑩.婦產科護生實習帶教的影響因素及對策[J].中國醫藥科學，2012，2（7）：137，151.

第9篇

 

庫恩認為，一種理論獨占重要地位的時侯，就成為范式。某種理論成為范式，必將對這個社會產生重大的影響。他同時認為，并不是所有的科學理論都是范式。一種理論成為范式必須具備以下兩個條件：一是“足以空前地吸引一批堅定的擁護者，使他們脫離科學活動的競爭模式?！倍恰白阋詿o限制地為重新組織的一批實踐者留下有待解決的種種問題。”?根據庫恩的范式理論，如果將民法解釋學作為一門科學，那么，建構民法解釋學的范式將使民法解釋與民法解釋學成為“科學共同體”?的內容，從而形成堅實的共識(consensus)。其中關鍵，就是如何實現民法解釋學的范式，從而“為特定的連貫的科學研究的傳統提供模型”?。本文以庫恩的范式理論為視角，對我國民法解釋學冀圖達致的共識進行探討，供方家批評指正。

 

一、民法解釋：如何實現立法者的共識

 

在大規模立法時期，學者對法律規定的不完善或者欠缺，可以提出相關立法建議，希望在相關的司法解釋以及立法的修改中能夠予以采納或參考。但在民事立法基本完成(民法典頒布之后)，基于民法典的體系限制，不能動輒建議法律條文的修改。故而，民法解釋就成為彌補法律規定的欠缺或者不完善之處的主要途徑。事實上，法律非經解釋不得適用，解釋在法律適用中就成為必不可少的內容。川島武宜說：“社會在不斷地發展變化，因而我們也就必須不斷地去提高法律技術的水平?！?其中的“法律技術”，指的就是司法技術，其實質為民法解釋技術。可見，民法解釋在法律發展中具有重要的作用。但民法的解釋是對既有法律文本的解釋，因此可以說，立法在民法解釋方法中具有重要的地位與作用。

 

(―)體系化的立法有利于更好地規范解釋

 

在成文法國家，民法解釋需要以立法為基礎，忠實于立法的文本，否則就是解釋權的濫用。但概念的科學、規則的合理與體系的一致，將有利于民法解釋的順利進行，而且有利于限制法官裁量權的發揮，所謂“法律解釋空間的大小很大程度上都要受制于立法的選擇”?,說的就是這個意思。

 

第一，法律概念的內涵與外延清晰，法官僅僅通過狹義解釋就能實現立法目的，能夠很好地限制法官的價值判斷。法律概念不同于生活概念，每個概念具有內核與相應的邊緣領域。所以，法律概念的文義可以進一步區分為核心文義和邊緣文義。狹義解釋就是確定法律概念的核心文義。而就邊緣文義而言，其實是通過廣義的解釋方法來予以確定。因此，立法者對法律概念的清晰性與準確性并非不能有所作為。立法者可以盡量采用內涵與外延均清晰的概念，這樣法官通過狹義的民法解釋方法就能確定法律概念的核心文義。而如果法律概念的內涵與外延不確定，法官不能通過狹義解釋方法實現文義的探求，就只能采用價值判斷來達到解釋的目的。一般而言，法律概念抽象性程度越高，規定越不科學，體系性越混亂，解釋結果的不可預見性就越強。與其相反，概念越明確的法律文本，法官的裁量權就會越低。所謂“清晰的文本無需解釋”即是此意。但任何價值判斷與漏洞填補都是法官帶有前見的活動，法官的人生觀、世界觀、社會政治見解、法律理念、偏好、文化傳統、價值觀念、文化水平、專業修養、思維能力、審判經驗等不規范的因素就會對解釋結果產生影響，從而導致解釋結果的不可預見性。

 

第二，科學合理的民法規則，能夠使利益衡量的價值判斷方法轉化為單純的解釋規則?！白鳛樯鐣卫淼墓ぞ?，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，以實現其組織社會秩序的功能?！?法律對社會生活的調整，本質是調整社會主體的各種利益，解決其中的利益沖突。因此，有人認為利益衡量是價值判斷的對象。我們認為，利益衡量本質是一種價值判斷方法。如果法律規則所保護的利益是明確的，則直接適用相關法律規則就能夠實現利益的保護，所以，也就不可能作為法的續造方法。利益的錯綜復雜與彼此沖突，法律不可能對之完全肯定或者完全否定，就需要對這些利益進行價值取舍，以達到對它們的均衡保護。如對物的占有保護，就要對物的所有人、直接占有人、間接占有人，以及買受該物的第三人的利益，進行價值取舍，以使它們的利益達到平衡。如果法律僅僅保護某種利益而忽視其它利益，很難實現法律對社會的有效調整。?因此，學者認為，利益衡量本身是依據價值判斷來確定應當保護的利益，這個過程就是價值判斷。?

 

利益衡量方法具有一定客觀性的同時又具有一定的主觀性，這就決定了該種方法的適用是在確定各種沖突利益的基礎上通過價值判斷方法來予以平衡的?？梢哉f，利益衡量是在利益平衡的基礎上進行的價值判斷。既然利益衡量方法具有主觀性的同時又具有一定的客觀性，這就需要立法者恰當地設置某種規則，將各種利益沖突轉化為具體明確可以操作的規則，從而實現價值判斷的客觀化。此時，法官僅僅通過適用解釋規則就能尋求法律規范所欲實現的利益。而如果利益沖突規則設置不合理或者規定有漏洞，法官不可避免地需要運用利益衡量中價值判斷方法來實現利益平衡。此時，不同立場的法官作出的判斷就會有差異。如學者在探討案例中電視節目預告表是否應以著作權予以保護時，就出現了支持說(梁慧星)與反對說(孟勤國)兩種截然不同的觀點。?著名學者對此的看法具有差異，何況法官?!因此，盡管法律漏洞不可避免，但明確清晰的規則卻能夠將價值判斷問題轉化為單純的解釋規則問題，這會在一定程度上有效地限制法官自由裁量權的發揮。

 

(二)高水平的立法能夠簡化民法解釋

 

立法水平與立法質量的高低，都會對法律解釋的運用產生影響。立法不科學、缺乏邏輯性，將會影響民法解釋方法的運用?！绑w系化本身就為法官的法律解釋活動提供了基本的方法，這是保證法官準確適用法律的重要條件?！?法律的邏輯性“是判決公正的依托。如果法律有邏輯性，那么法官審理同一類案子就只能找到一個規則，只能得出一個判決;它還是排除行政干預、地方保護的依托?！?我國現有解釋方法之所以在實踐中任意使用，其中一個重要原因就是立法的不完善與立法技術水平的低下。由于我國民法學的復興很大程度上是通過引人國外民法來進行的，中國民法學者面臨著建立民法學體系和為民事立法提供理論基礎的雙重任務，?一方面，我國立法尚未能走出對法律概念及概念法學的崇拜，反映在諸多問題的規定上，相關規定過于封閉。另一方面，概念法學思潮對我國法律解釋學的影響較小，我們尚未建立完善的法律概念體系，法律概念立法術語混亂，主觀隨意性大，既缺乏民事概念的普適性，又缺乏法律概念應具有的嚴謹性，?這些導致了我國民法解釋的結果難以統一。

 

如對于合同法定解除的效果就大體存在直接效果說、間接效果說、折衷說等觀點。贊成直接效果說的崔建遠主張合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權。由于我國法律未承認物權行為獨立性理論和無因性理論，此種返還給付物的權利是所有物返還請求權。?而贊成折衷說的韓世遠認為，解除并不溯及地消滅合同關系，所以恢復原狀義務并非不當得利返還義務。

 

《合同法》第97條的“恢復原狀”是指財產(給付)返還的債的請求權，而不是物的返還請求權，也不是不當得利返還請求權?！盎謴驮瓲睢钡木唧w內容是指給付的全面返還，包括標的物的返還(原物返還或作價返還)、利息及使用利益的返還、投人費用償還等,甚至包括原物返還不能時的風險負擔。?折衷說觀點認為，對于合同解除后，是否恢復原狀，需要根據具體內容進行探討。如果合同解除有溯及力，就要發生恢復原狀的法律后果;如果沒有溯及力，則解除以前的債權債務仍然存在，當事人對已履行的部分不負恢復原狀的義務。?同是在解釋學的立場對《合同法》第97條進行的解釋，為何出現如此大的差異?我國最高人民法院的司法實踐中也表現出對相應內容的模糊不清。如在解除合同的法律后果與違約責任的規定中，表現出理論的搖擺不定。

 

?最高人民法院關于“桂冠電力與泳臣房產房屋買賣合同糾紛案”指導性案例中確認：“合同解除的法律后果不表現為違約責任，而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任?！钡凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條中規定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持。”最高人民法院在解除合同后是否包括期待利益賠償方面也表現出了肯定說與否定說兩種截然相反的觀點。?其中原因，就是《合同法》對合同解除與合同終止沒有很好地進行界定。如將合同解除作為合同終止的事由，合同解除后，基礎關系已經不復存在，損害賠償請求權失去其存在的基礎。因此，解除合同的法律后果與違約責任不具有兼容之處。因此，依立法規定一且當事人選擇解除合同，就不得再以違約金條款主張相應的違約責任。@但問題是，《合同法》第94條關于根本違約的規定，本身是將違約責任與解除合同責任置于等同地位。這就導致了合同解除后的溯及力問題發生爭議。

 

二、民法解釋方法：如何形成司法者的共識

 

傳統的民法解釋學認為，無需法官的價值評判，法律可以直接適用。但事實證明，僅僅通過涵攝的方式并不能保證法律的正確適用。這主要是因為：其一，受立法者理性的限制，無論如何完備的體系，都存在法律漏洞。而法律概念本身所具有的模糊性與不明確性，只有通過一定的法律解釋方法，才有可能達到既定目的。其二，法律概念是從紛繁復雜的事實中抽象而生的，其在抽象的過程中，一定省去了不少非主要事實。當抽象的法律概念再反過來適用于具體事實時，必須檢視此前被忽略的事實細節。由此導致案件事實與法律規范的聯結(涵攝)不是一個自然而然的對接，在規范發生沖突的時候，僅僅通過立法目的進行法律解釋并不能實現裁判的目的。?三是法官不是機械適用法律的機器，他們盡管對案件事實具有一種超脫，但對法律具有自己的的理解，對案件的公平正義也有自己追求，也就是說，在是與非面前具有自己的價值判斷，當這種價值判斷能夠實現的時候，必然會滲透到具體的案情之中。如學者所說，“法律適用并非單純的僅是消極反射動作，而是一種創設行為，在創設之法律適用是詳細的、明晰的，法律并非實體的，……毋寧是所有法律皆具有關系特征，是相對的，其存在于人與人相互間或人與物間的關系中?！?

 

民法解釋的必然存在并不可怕，可怕的是在將一般性規范適用于大量豐富的具有獨有特征的案件事實的轉換過程中，出現了偏離立法者原意的解釋。?因為不同法官的認識和理解有差異，而且，解釋方法本身也具有誤導作用，“所有的能夠或者可能用的這些標準解釋方法會帶來自相矛盾的解釋”。?如果沒有既定的方法作為指引或者予以約束，法官的自由裁量將會導致法官權力的極度膨脹，其結果必然會導致對法律與案件事實的戕害。?于此，民法解釋需要遵循一定的方法或者規則，從而使得該種解釋結果具有可靠性?？茖W的前提需要方法的科學性。司法的過程，就是法官、律師、當事人形成共識的過程。如果對案件事實認識存在差異，案件裁判結果就會偏離一方的預見，此種共識就無法形成。而解釋方法就是試圖通過一種技術性的手段，形成法律事實與規范的“共識”。但任何解釋都是具有“前見”的活動,?民法解釋并不是一種確定規則下的活動，解釋者具有創意的想象力乃是必然的要求。?這就需要通過客觀的解釋方法避免不同的法官因為所具有的人生經驗、個人修養、信仰等“先有、先見和先知”的不同而導致不同理解。于此，需要通過一種可操控的解釋方法來達成該種共識。因此，可以說民法解釋方法既是法官挖掘法律的活動，也是限制法官司法裁量的肆意從而實現裁判客觀最終形成共識的活動。

 

在解釋目標選擇中，素來具有主觀主義、客觀主義、折衷主義之說。就解釋的主觀主義而言，法律解釋的目標應該“探求歷史上的立法者事實上的意思，亦即立法者的看法，企圖和價值觀?！?解釋者的客觀主義與此相反，該種解釋觀點認為，解釋的目標，應該探求裁判時規范的意旨。?這兩種觀點具有一定道理。主觀論者在于立法者的價值、追求以及對于事物的考量。而客觀論者主要在于突出立法的實效性，即使立法者對此事件沒有考慮，也需要為之提供答案。但基于法律解釋“只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及具體的規范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義?！?規范意旨與立法者的意思都需要遵循既定的規則，否則會導致解釋者的肆意。

 

(一)文義解釋是民法解釋的始點與終點

 

第一，在經文義解釋尚不能能夠探究法律規范文義的基礎上，才能有其他解釋方法的運用。各種解釋方法對于立法者本意的尊重程度有異，這就使得在尋求法律的客觀性程度上具有一種層級差，因此民法解釋方法具有一定的優先順序。而追求文義就是確定各種狹義的解釋方法的運用規則與順序的標準。即首先進行文義解釋，在該種方法適用之后仍然出現數個可能的法律含義的時候，通過當然解釋、反面解釋、體系解釋、限縮與擴張解釋來確定文本的含義。如果仍然存在多種解釋結果的可能，此時再采用歷史解釋、目的解釋等方法來探求立法目的和意圖以確定文義，當文本的含義與現實生活發生脫離時，然后才運用社會學的方法對復數解釋結論進行選擇和取舍。?這也是拉倫茨先生所認為的文義解釋“主要發生限制性作用”，具有“程序性的作用”?的意思所在。

 

第二，其他解釋方法的目的是確定法律規范的文義。無論是狹義解釋方法還是廣義解釋方法，目的在于確定法律規范的文義。具體而言，體系解釋中，需要根據有機體系來協調各規范之間的沖突，使之整體上協調一致，從而確定理解個別規范的內容;當然解釋中，需要遵循邏輯的規則，體現立法目的。反面解釋中，在確定法律規范的前提下，對充分必要條件關系進行推論來確定法律概念的文義;目的解釋中，是在充分尊重立法者的意圖下來確定法律概念的文義。在限縮解釋與擴張解釋中，根據立法目的、意圖及體系性的考量，確定文義的限縮或者擴張;歷史解釋中，根據立法過程的相關資料、規范文本制定的社會環境，探求立法真意。所謂不確定概念與一般條款及相關的漏洞填補，其實質就是尋找新的規則來確定法律文本的文義，從而實現解釋的客觀性。

 

(二)價值判斷的客觀化與具體化是應當堅守的原則

 

“不管是在實踐的領域，還是在理論的領域，法學涉及的主要是價值導向的思考方式?！?為了克服法律的閉鎖性，立法用不確定概念與一般條款來彌補具體規范的不足，這些內容其實就是授予了法官根據具體情形對此進行價值判斷的權力。學者認為，許多價值判斷乃是高度主觀性的活動，價值判斷的客觀性是難以成立的，如川島武宜認為，“社會價值乃至法律價值，是為社會生活中人們的行為而存在的，因此或多或少為一定范圍內的人們所共有?！瓕ε袛嘀黧w而言，價值判斷這種行為是以價值的優先選擇為媒介的，是具有高度主觀性的活動，價值判斷內容的客觀性只有與依相同的社會價值獲得行為動機的人們的范圍大小相應——只在社會中的一定范圍內的人們之間通用。就此而言，‘法律價值判斷客觀性’的程度是與支持構成該判斷基礎的價值體系的人們的數字相一致。”?價值判斷本身并不能通過法官的價值衡量來予以解決，否則會陷入法官的任意。

 

司法者不是法哲學家，在司法裁判中，需要為價值判斷的客觀化而努力，而不是法秩序中存在的一些評價標準。道理很簡單，價值判斷的問題并不能通過其價值判斷來解決。因此，盡管價值判斷需要合乎法秩序，但這是不夠的，我們仍然需要將價值判斷的法秩序予以具體化或者客觀化。比如司法者依據利益衡量對案件進行裁判，依據正當標準進行解釋，這很難形成共識，質疑者會反問，為何不能采用另外一種解釋標準呢，比如前文梁慧星與孟勤國同時用利益衡量方法對電視節目預告表是否應進行著作權保護的論述，恰恰采用了該種標準。但因為沒有采取可以接受的客觀化、具體化標準，結果只能是各執一詞。因此，筆者認為，價值判斷應該符合法秩序，但這只是價值判斷的過程。

 

如何將價值判斷具體化與客觀化，學者們為此進行諸多努力，如拉倫茨認為，在價值判斷中，應該依據社會經驗，如果欠缺可用的“一般經驗法則”，則法官必須比較和衡量諸多的事實，并依據“須填補的”標準來做出價值判斷。?該種建議有一定道理，但并沒有超出以價值作為價值判斷標準的泥淖。筆者認為，民法解釋方法無疑是對價值判斷的主觀性的限制，在這些解釋方法中，都試圖達到一種較為客觀、能夠為大家達成共識的判斷方式，從而使得價值判斷具有可操控性。

 

第一，不確定概念與一般條款的適用要結合文義解釋的一般規則。文義解釋是解釋的起點，也是解釋的終點。不確定概念與一般條款的機能使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能。?在不確定概念的確定中，需要厘清不確定概念的類型，在結合文義解釋的基礎上，考量個案中所涉及的立法目的、社會生活經驗及社會發展需要等因素，根據具體案件事實，從而使之具體化。于此類型，一般條款的具體化首先仍然需要遵循法律的文本，經過文義解釋之后，通過對一般條款的適用范圍的確定，在根據特定的案件情形進行類型化處理的基礎上，結合具體個案，作出適用。在對不確定概念與一般條款的具體化過程中，使之類型化是價值補充的較好方式。除此之外，在不確定概念與一般條款的類型化之中還需要厘清價值補充、漏洞填補與狹義的法律解釋方法之間的關系，狹義的法律解釋方法優先于漏洞填補，而不確定概念和一般條款的具體化應當置于漏洞填補方法之前加以考慮。?

 

第二，法律漏洞填補方法在實現價值判斷客觀化中應遵循既定的解釋順序。無論是價值補充還是漏洞填補，都需要在確定文本含義的基礎上進行。在對案件具體適用時，通過一系列的規則使得不確定概念與一般條款及法律漏洞實現“價值補充”，也就是實現一般條款和不確定概念的具體化。也即，法官在追求個案裁判的正當性時，在超越于純粹的“合法律性”之上而與人類的道德情感和價值評判相融貫的“價值導向的思考程序”的同時，需要使得該種價值判斷客觀化。而在各種漏洞填補方法中，首先適用類推，然后進行目的性限縮與目的性擴張，在此基礎上，再進行習慣法、比較法等漏洞填補方法，在窮盡這些方法之后，才能運用法律原則的方法來填補漏洞。

第10篇

一、不同法系傳統中的所有權概念

（一）羅馬法傳統中的所有權概念

在羅馬法中，所有權的早期稱謂是mancipium。而Proprietas作為對物的最高權利的技術性術語，則是在帝國晚期主要相對于ususfructus（用益權）而被加以使用的，它是指對物的最完全的支配權，中的property一詞即源自于它。而所有權的另一個稱謂dominium則更古老，但不那么具有技術性，而且它也被用來指"家父"的一般權利或對任何權利的擁有。（注：彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》黃風譯，政法大學出版社1996年，第196頁）

羅馬法學者將羅馬法上的所有權概念定義為"對物的一般的實際主宰或潛在主宰"，實質上就是對物的完全的、絕對的支配的權利。（注：P.Birks，" Roman Concept of Dominium and the Idea of Absolute Ownership"(1986)Acta Juridica.）公元11世紀時，注釋法學派進一步把所有權解釋為所有者對財產物的占有權、使用權、收益權和處分權。即使其中有一些權利作為他人的地役權、用益權被從所有主那里暫時剝奪，但是，一旦這些權利終止，所有主又將恢復他對物的完全與絕對的支配權。

羅馬法的所有權概念與自由資本主義時期的個人主義精神是相契合的，所以，它不僅深得19世紀注釋法學家的推崇，也被《拿破侖法典》所采納?！赌闷苼龇ǖ洹返?44條規定："所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限。"（注：《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務印書館1996年，第72頁。）《德國民法典》也基本采用這一概念，《德國民法典》第903條（所有權權能）規定："以不違反法律和第三人權利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人干涉。"

（二）普通法傳統中的所有權概念

所有權是一個十分精致的法律概念，是一個必須經過學術洗練之后才可能出現的概念，這個概念不可能在法律誕生之初就已發達，所以，大陸法系的所有權概念也是最終在法學家的著作和法典中體現出來。而普通法上最初沒有明確的所有權概念，也沒有近似于所有權概念的理念，這種理念只是此后在訴訟制度的中逐漸達致的。（注：達維說：普通法是救濟的法，而不是權利的法。在這里，我們會看得更清楚，普通法上某種特定的權利概念是在救濟訴訟中逐漸形成，而不是在救濟之前，這些概念的形成反過來又救濟訴訟。）

1.普通法上所有權觀念的起源

根據梅特蘭(Maitland)的說法，在普通法中，owner一詞最早出現在1340年，而ownership一詞最早出現在1583年，（注：Pollock & Maitland，History of English Law，II，p.153。）但是，普通法上的owner和ownership的概念并不等同于大陸法系中的所有權人和所有權的概念?？梢哉f，英國土地法在其發展歷史中并沒有形成如同羅馬法上的絕對所有權的概念，但是，在普通法的訴訟制度中卻可以發現所有權理念的萌芽。

普通法在其發展初期并沒有如同羅馬法上的所有權收回之訴(rei vindicatio)的訴訟制度，它只是以侵犯之訴(trespass)的制度實現羅馬法上的所有權收回之訴所發揮的救濟功能，但是，侵犯之訴(trespass)制度只是對于占有權或保有權的救濟，而不是對于所有權的救濟。之后，隨著普通法訴訟制度的發展，收回地產之訴(ejectment)制度開始出現，它保護那些對于被占有的土地具有比實際占有人更高的權利( right)但卻未實際占有的人。

英國法律史學家豪茲沃斯(Holdsworth)認為，收回地產之訴(ejectment)制度在普通法中引入了新的觀念，這種新觀念近似于所有權。他說，在收回地產之訴(ejectment)中，作為實際占有人的被告可以通過證明第三人擁有比原告更高的權利(jus tertii)，以反駁原告的主張，這樣，原告就必須進一步主張自己比任何一個他人都具有更高的權利，這樣，在普通法上就形成了對于土地的絕對權概念，也就是所有權。

但是，哈格利烏斯(Hargreaves)批評了這種說法，（注："Terminology and Title in Ejectment"(1940)，56 L.Q.R.376）他認為，除非有權利證書(title)證明某人對土地享有這種絕對權，否則任何人都無法證明自己對土地享有對抗一切他人的絕對的權利。他認為，英國法上對土地的絕對所有權概念只是到了1925年的財產立法之后才出現。

普通法上所有權理念的萌芽的另一個重要體現是保有(seisin)概念的擴大，保有(seisin)指土地上的特定利益，是對土地的實際占用，它被視為不同于土地本身的一個獨立的"物"(thing)，這種被視為"物"的在土地上的特定利益就被稱作地產(estate)，對它的享有，就是對它的所有權(ownership)。之后，土地上的種種利益陸續地被視為"物"，也陸續地成為所謂的estate，這樣，對于地產(estate)的所有權的概念就起來了。

普通法關于動產的權利最初也不存在所有權的概念。梅特蘭就十分懷疑，普通法上存在一種如同所有權那樣的對于動產的權利。（注：Whether there was any right in moveable goods that deserves the name of ownership.見Pollock & Maitland，History of English Law，II，p.153。）當侵犯之訴(trespass)被用以保護動產時，它也只是保護對動產的占有，而不是對動產的所有權。后來，出現兩種保護動產的新的訴訟形式，即追索非法占用之訴(Trover)和請求返還非法扣留物之訴(Detinue)，在這兩種訴訟形式中，原告必須證明他具有比作為動產實際占有人的被告更高的權利( right)，他才能勝訴，這樣，"比動產的實際占有人更高的權利"這一觀念就形成了。但是，被告仍可以通過證明有第三人享有比原告更高的權利(jus tertii)以對抗原告的請求，最終，原告就要證明自己享有對動產的絕對權利，這里的絕對權利就比較近似于所有權的概念了。1893年英國的貨物買賣法中所謂對貨物的財產權(property)實質上就是所有權的概念了。

2.狄亞斯對普通法上所有權(ownership)概念的

狄亞斯(Dias)認為，普通法上，所有權概念是針對物(thing)而言的，是對于物的所有權，物又有兩種含義，一是有形之物(corporeal thing)，即實在的物，二是無形之物(incorporeal thing)，即特定的權利，所以，相應地，所有權又可以分為有形的所有權(corporeal ownership)和無形的所有權(incorporeal ownership)。但是，無形所有權只適用于幾種特定的被視為"物"的法律權利，只有對于這些法律權利的擁有可以稱為對它們的所有權，而其他法律權利，因為它們不被視為"物"，所以，對它們的擁有不能稱為對它們的所有權。在普通法上，版權(copyrights)、專利權(patents)被視為物，所以，它們是所有權的客體，對它們的擁有即是對它們的所有權。而諸如身體的安全和聲譽這樣的權利卻不被視為物，所以，對于它們就沒有所有權。土地上的種種利益也只有作為物，即成為estate，才可以成為所有權的客體?？梢姡胀ǚㄉ纤袡嗟母拍钔耆Q于物的概念。

總之，在普通法上，一個人如果對某種被稱為物的東西具有權利，那么，他就可以被稱為所有者(owner)，一旦他是所有者，那么他對于此物的法律利益將比任何他人都大。但是，到底什么可以稱為物，狄亞斯卻沒有說清楚。（注：狄亞斯只是說這是由政策(policy)所決定的，但是，政策是如何決定什么可以稱為物，他沒有解釋。見R.W.M.Dias，Jurisprudence，4th ed.Butterworth，London，1976，Chapter 13 "Ownership"，p.395.）

3.普通法所有權與衡平法所有權的

這個問題主要存在于信托之中，這是英國法在過程之中所形成的一種特別的制度，是古代的大法官法庭(the OldCourt of Chancery)的最杰出的作品。信托意味著兩種所有權的共存，即受托人在普通法上的所有權和受益人在衡平法上的所有權。衡平法也承認受托人在普通法上的所有權，但是，出于正義的考慮，它要求所有權的行使必須以他人的利益為目的。在信托發展史上，最初，收益人的權利僅限于針對受托人，之后，收益人的權利不斷擴大，而被視為一種所有權的類型，但是，非常有意思的是，作為所有權人的收益人到底"所有"什么？一個十分簡單的回答就是，他"所有"他的整個利益，主要就是要求受托人正當地行使他的權利和義務，但這絲毫沒有說明問題。其實，有關收益人是否具有所有權問題是和這樣一個問題聯系在一起的，即收益人的權利是對人權還是對世權？

持對人權觀點的學者認為，實際上收益人的權利僅僅針對受托人，是對人權，而所有權是一種當然的對世權，所以，所謂收益人的所有權是一種十分不恰當的概念和說法(misnomer)，是一種與普通法上所有權毫無相似之處的新奇說法(novelty)，因為收益人不擁有任何物，他又如何具有所有權的？但是，持對世權論的學者則將受益人的整個利益視為一種物，這個物就是受益人所有權的客體，它是對世的。波洛克(Pollock)則認為受益人的權利既不是純粹的對世權，也不是純粹的對人權，是一種混血兒(hybrids)，是一種獨立的類型。（注：1912，L.Q.R.p.297.）

4.權利的所有權？薩爾蒙德對所有權(ownership)的解釋

薩爾蒙德對普通法上ownership的解釋就更為奇特，他說："所有權(ownership)從最為廣泛的意義上看，是一個人與他所擁有的權利之間的關系，在這一意義上，在任何情況下，所有權人所擁有的就是權利。"薩爾蒙德認為即使所謂有體物所有權的概念也只是一個言語上的圖象(a figure of speech)，它只意味著一個人所擁有的有關有體物的特定的請求權、權力、自由、豁免等法律權利，薩爾蒙德實際上是在隨心所欲對所有權作最廣義的解釋，而不是從法律史的角度來考證所有權在普通法上的本來含義。不過薩爾蒙德也承認，所有權概念在普通法上的本來含義沒有他所解釋的那樣廣。（注：Salmond on Jurisprudence，12th ed.By P.J.Fitzgerald，Sweet & Maxwell，London，1966，p.246-265，他說，對于權利的所有權，這個概念在普魯斯民法典中是承認的。）

英國丹尼斯·勞埃德(Dennis Lloyd)教授也曾對此作過，他的論述比較令人信服：

權利通?？梢砸淮蠹乙步洺＿@樣認為一被’擁有’，是不爭的事實。不過，這項術語所含的意義，不過是說那些權利得有某些人行使，這些人就被稱為那些權利的所有人。若以這種定義提到一位’所有人’時，它并未告訴我們被’擁有’的這項權利所具備的性質，決不能與我們所討論屬于一種特定財產權的’所有權’混為一談。以雙重含義使用’所有權’一詞導致的混亂，非常明顯，因為，如果普遍那樣使用，我們勢必要把財產權的所有人形容為’所有權權利的所有人’(owner of the right of ownership)。這種可笑的說法，事實上已被避免，但中沒有適當的用語可以稱呼一位能夠行使特定權利的人。有時大家使用’持有人’(holder)或’擁有人’(possessor)，但是言語上的習慣，依然把’所有人’(owner)當作比較自然的稱呼。但是，如果既把’所有權’看作有形物體上存在的無形權利，又將其看作一個人與任何他能行使的權利之間的關系，這樣必然導致混亂，所以，我們面臨著另一問題即：比較適宜稱為所有權的財產權，它的條件究竟如何？"（注：見Dennis Lloyd，《法律的理念》，張茂柏譯，聯經出版事業公司1984年，310頁。）

薩爾蒙德的"ownership是人與他所享有的權利之間的關系"這一說法同樣也受到了霍菲爾德的學生庫克(Cook)的嚴厲批評。他認為，薩爾蒙德的說法為什么聽起來合理，只是因為英國法從來就沒有將ownership的概念固定在有形物之上，而羅馬法則簡單，它將dominium限制在有體物的絕對所有權的意義上。（注：Cook，"Hohfeld’s Contributions to the Science of Law"，Yale Law Journal 28(1919).

其實，所謂"權利的所有權"在許多情形下不是一個真正的法學問題，而是一個語言問題，就如家所言："某些形而上學的哲學問題實質上起因于關于語言結構的錯誤信念"，同樣，所謂"權利的所有權"等法學問題也是起因于關于語言結構的錯誤信念。參見A.P.馬蒂尼奇編《語言哲學》商務印書館1998年譯本，第1頁。當然，在有些情形下例外，見本文注[44]。）

（三）羅馬法中Dominium概念與普通法Ownership概念之比較

早期的并沒有因為所有權與占有的本質與含義這樣復雜的問題而感到困惑，但是，略微進步一點的文明就會將兩者區分開來。羅馬法對于占有與所有權的區分要比普通法清楚得多，羅馬法用dominium來指稱對于物的一種絕對權，而用possessio指稱對于物的事實上的控制而不是法律上的效力。

英國普通法則不同，"救濟先于權利"(Remedies procede right)是普通法早期的一個重要特色，所以，它最初根本沒有象dominium這樣一個的權利概念，但是，它通過旨在保護事實占有的那些救濟程序的發展而達到了近乎所有權的概念。特別是在中世紀，英國的法學家開始特別強調seisin，對seisin的擁有即為ownership，這個概念近似于羅馬法上的dominium，盡管仍有根本的差異。

波洛克(Pollock)認為，普通法之所以所有權理念不發達，是因為普通法在處理土地案件時從來就沒有一種恰當的訴訟程序，用以證明所有權。羅馬法則要比早期英國法更為容易證明所有權的存在，例如Usucapio（時效取得）制度和作為物的交付轉讓形式的曼西帕兮(res mancipi)制度都為證明所有權提供了基礎，而普通法上則沒有這樣形式，普通法對追溯更高的占有權很少有限制，所以，它總是不可能達到那個最高的權利即所有權。（注：希臘也采取了與普通法相似的做法。）這就是普通法上所有權概念不發達的一個重要原因。

當然，正如豪茲沃斯(Holdsworth)所認為的那樣，（注：Holdsworth，History of English Law，iii，95.）收回地產之訴(ejectment)制度在英國法上引入了類似所有權的絕對權(absolute right)的概念。在這種制度中，一個人如果請求驅逐實際占有人而恢復自己對物的占有，他必須證明他不僅具有比實際占有人更高的權利，同時還應證明他比任何他人都具有更高權利，也就是絕對權。但是，這樣的制度仍未能最終產生如同羅馬法上dominium的權利，因為極少有原告可以證明自己具有如同羅馬法上的dominium一樣的權利，即使一份具有六十年的權利證書也不能排除一種相反主張的可能。

二、作為一種權利名稱的法律概念之性質：所有權概念分析的論基礎

作為民法上的一種權利名稱的法律概念是一種什么性質的存在？對這一問題的不同回答決定了對法律概念的不同的路徑。

1.形而上學的概念實體理論

概念實體論是自柏拉圖始至黑格爾而登峰造極的一個哲學流派的觀點，它認為法律上的若干基本概念是一種抽象的實體，本身具備內在的生命和特質。正如勞伊德的評述："將抽象概念視為實體的趨向在法律概念與概念的范圍中最為強烈，因為這些概念充滿了情緒化的弦外之音。而形而上學者（理念論者）認為，這些概念不只是一種說話的方式，而是真實的實體，甚至具有形而上的人格，比任何實體更真實和崇高。"（注：Dennis Lloyd， Idea of Law，Penguin Books Ltd，(1985)。）

2.邊沁以及霍菲爾德的概念的邏輯

這種理論也稱為邏輯原子主義(logical atomism)的，他們認為法律概念不是真實的實體，而只是一種邏輯建構的產品，所以，他們的工作，正如博登海默所言，"就是通過辨別法律概念并將其分解成構成它們的基本成份來闡明法律概念。"（注：博登海默：《法－法極其方法》，華夏出版社1987年，第130頁。）

3.哈特以及斯堪的納維亞法學家的概念功能理論

哈特則強調，概念實體論者將法律概念視為現象背后的永恒不變的范型(Archetypation)（注：柏拉圖認為永恒不變的理念是個別事物的范型(Archetypation)。），其錯誤在于它忽視了這個所謂的"范型"只不過是一種符號學意義上的工具而已，（注：見H.L.A.Hart，"Definition and ory in Jurisprudence，"(1954)L.Q.R.37。這是哈特就任牛津大學法理學教授的就職演說，"它作為一個激奮人心的開端，開辟了法哲學的一個新方向，這篇演說從1954年出版至今，一直成為學界爭論的焦點。"參見舒國瀅："H.L.A.哈特-一代大師的隕落"，載《比較法研究》第10卷第4期1996。）所以，他極力主張：不可孤立地看待一個法律概念，而應將其放在整個法律推理中予以考察，它在整個法律推理中的所承擔的具體功能才是它的本質所在。例如，法人的概念本質就是一種指代功能，指代一組權利義務的關系群，使得法律推理簡明而形象，就如表達式Y=A+B+C中Y的指代功能一樣。所以，他說，在研究法律概念時，不要問某概念的本質是什么？而應問這個概念的功能是什么？哈特的觀點提醒我們，對于民法中的種種概念如權利能力、行為能力等的理解確實應當采功能論的思路。

斯堪的納維亞法學派也是法律概念功能論最為忠實和徹底的信徒，他們認為，作為一種權利名稱的法律概念根本不是一種什么真實的實體，例如法律上的所有權概念，它只是法律體系中某些具體規定的集合之簡稱。（注：J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，1980，p.89.）羅斯(Ross)關于所有權分析的圖圖理論就是他們的理論的代表。（注：Ross，"Tu-Tu，"Harvard Law Review70(1957)，p.812-825.）

羅斯認為所有權的概念不代表任何事物，只是一種中介。他說，我們可以不使用所有權一詞，將含有所有權一詞的法律規則重寫一遍。例如法律規定："若甲購買了一件物品，那么他就是物的所有人；若甲是物的所有人，那么他可以請求物的損害賠償。"我們可以刪除上述規定中的中介詞--所有權，而將上述法律規則重寫一遍，即："若甲購買了一件物品，那么他就可以請求物的損害賠償。"可見，所有權概念只是一個中介，如果一定要將某種其他的深奧含義強加在所有權概念上，這是沒有意義的。

羅斯引用了一個例子來類比說明所有權概念的功能。在一個原始島國上，人們相信一種稱為圖圖(Tu-Tu)的東西的存在，如果你吃了酋長的食物，那么，你就會變成圖圖，如果你變成了圖圖，你就必須進行滌罪的儀式，局外人都會明白，這里的圖圖是毫無含義的，其實，法律中的許多概念如所有權也同圖圖一樣是無含義的，它們只是在法律推理的過程中從法律事實走向法律結果的一個中間步驟。所以，如果不將這些法律概念放在法律推理的動態情景中，我們是不能把握這些法律概念的確實的含義和功能的。

但是，以往很少有人這樣思考，于是總是要追問這些概念的本質是什么？這是很無聊的。為了說明這種做法的無聊，羅斯將前例再作進一步的假設：有一天，有人吃了酋長兒子的食物，而不是酋長的食物，有人說這也會使他變成圖圖，但另一些人卻不這樣認為。于是，島上的老人以及那些試圖平息爭論的人就開始討論"圖圖是什么"這個問題。我們這些局外人顯然很清楚這種討論沒有任何意義，但是，島中人卻執迷不悟。羅斯借此隱喻：法學家討論所謂所有權的本質之類的問題同島中人探討圖圖的本質一樣毫無意義。

所以，羅斯認為：在這一意義上，概念的思維同這個原始島國土著的"圖圖"思維在結構上具有驚人的相似性。這種相似性根植于我們的傳統，這種傳統由語言所決定，這種語言的力量控制了我們的思維，這是傳自人類文明幼稚期的一筆古老的遺產。

在得出這些結論之后，還有一個重要，就是在法律事實和法律后果之間，我們插入某類權利這樣的一種虛構的概念，這種繞圈子的做法到底有什么合理性？羅斯說，雖然有關所有權的法律規則完全可以在不使用所有權概念的情況下被清晰的表述出來，但是，這樣將會需要無比繁多的具體法律規則將單個法律后果與單個的法律事實直接聯系起來。如果使用了所有權的概念，這種繁雜的單個聯系就會變成一種簡明的系統聯系，使法律推理簡明化，這就是所有權概念的功能。也就是說，作為一種權利類型的名稱的法律概念如"所有權"的概念，它們在法律中和法學中所起到的作用，只是一種"簡化"的作用，通過它們，許多繁雜的法律規定變為一個簡明的符號，用這個簡明的符號指代這些繁雜的法律規定，就象用л指代冗長無際的圓周率一樣。（注：如果這種的目的只是在于駁斥概念實體論，那么，斯堪的納維亞的是精彩的和獨到的，但是，如果將作為一種權利類型名稱的法律概念之功能僅僅局限于此，則又顯得武斷和簡單了。這種看法忽略了所有權這類概念的其他兩種功能。第一、法律并不只是一套可以確定的規則組成的靜態集合，任何時候我們都可以透過它們去分析一個既定概念的法律內涵與關系，相反，法律是各種規則、命令、標準與原則的大混合，處于一種雖然緩慢但持續不斷的變遷之中。這些概念，無論什么時候，大部分都可以簡化為某種類型的規則與原則，但是，總有一些不能確定的范圍，正是因為"不完整性"、"不確定性"的存在，法律概念可能被賦予嶄新但并非全然無可預料的功能與用途。所以，概念在法律中具有象征作用，代表某種態度或方向，因此它的意義超過了任何一套確定的規則，它是法律的一項重要工具。第二、有一些概念在法典中本身就具有規范作用，如德國民法典中的生命權、身體權、健康權、自由權概念，德國民法典對這些概念未做任何解釋，所以，這些概念也無法象斯堪的納斯亞法學家所主張的那樣可以化約為若干具體的實在法上的規則，但是誰都不會否認生命權、身體權、健康權、自由權是德國民法典這部實在法上的法律權利。第三、分析簡化的似乎低估了法律概念在心意義上的功能，一如道德概念，在它們個別體系中的規范功能。一項重要的概念，譬如所有權，具有指陳某類認許行為的作用。這不僅是一種心理刺激，趨勢我們遵循財產觀念在社會上任何一個人心目中引起的整套法律與道德戒律，同時也是保持社會和平秩序以及某種程度安全的法律本身的象征。可見，斯堪的納維亞法學家對法律概念的理解實際上走上了一條極端的邏輯實證主義的道路。參見：Dennis Lloyd，"Conceptual Thinking in Law，"in Idea of Law，Penguin Books Ltd，(1985)，p.284。）

三、所有權概念分析：（之一）

所有權指向--一束權利集合

分析法學認為，不同的法律制度中的所有權概念盡管不同，但是，實質上仍具有共同的因素，這些共同的因素就是所有權概念背后的共同的邏輯結構，對它的分析應當是"一般法理學"即分析法學的一項重要工作。但是，馬克思在《的貧困》一書中說："要想把所有權作為一種獨立的關系、一種特殊的范疇、一種抽象的和永恒的觀念來下定義，這只能是形而上學或法學的幻想。"（注：《馬克思恩格斯選集》第一卷，第144頁。）--這是一種典型的法社會學的立場，不過，這種法社會學的立場并不能否定這一所謂的"法學的幻想"對于作為一門的法學卻是一個十分重要的問題。

下面，我們就沿著邊沁、霍菲爾德、哈特、羅斯以及其他法學家所指明的方向對所有權概念再作深入的分析。（注：所有權是一個概念，如果運用符號學的思維對其進行考察，也可以提出同樣的，即在符號學意義上，所有權概念到底指向什么？一般來說，一種法學上的冠以"權"字的概念，往往指向某一關系，但是，所有權要比法學上一般冠以"權"字的概念要復雜得多，它不僅指向一些可能的法律關系，同時也指向一種法權利推理的規則。這里分析所有權的第一層指向，即它所指向的若干可能的法律關系，即所有權人可能享有的權利。關于符號學在法學中的運用，參見Bernard S.Jackson，Semiotics and Legal ory，Routlege & Kegan Paul 1985。）

（一）所有權概念指向所有權人可能享有的若干權利之集合

所有權概念實質上是在說明享有所有權的人即所有人在法律上的地位，它的第一層面的含義在于說明所有人可能具有的權利，即所有人可能參與其中的法律關系，因為權利的本質就是法律關系。

需要強調的是，所有權概念所指向的可能的權利即法律關系，不是一個法律主體與另一個法律主體之間的關系，而是所有權人與一切其他人的關系，即一個法律主體與多個法律主體之間的關系，這種復合性的關系可以分解為若干"一個法律主體與一個法律主體之間"的關系（簡稱"一對一"的關系），即所有權人與每一個其他人之間的關系。如果假設在一個法律體系的效力范圍之內的法律主體的數目為n，那么，在這個法律體系中的所有權概念所包含的"一對一"的法律關系的數目就是n-1。

而所有權人與每一個其他人之間的可能具有的法律關系形式，即所有權人可能具有的權利之形式，（注：民法學認為，所有權是一種"對物權"，所謂"對物權"并不是說這是對于物的權，"對物"在法律上的含義僅是指"對世"，即這是一種對于一切其他人的權利。在這一點上，凱爾森說得十分清楚："對人權和對物權的區分可回溯到相對權利和絕對權利之間的區分。但對物權這一用語是引人誤解的。嚴格地說，對物權也是對人權，是對人的權利，而不是象這一用語所意味的對物的權利。見凱爾森：《法與國家的一般理論》，大百科全書出版社1996年，第96頁。）按照霍菲爾德的術語，（注：霍菲爾德的權利分析理論見W.N.Hohfeld，"Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning，"Yale Law Journal 16(1913)，另外參見Kocourek，A.，Jural Relations，The Bobbs-Merrill Co，1928；王涌："尋找法律概念的最小公分母--霍菲爾德法律概念分析思想"，《比較法研究》1998/2；"法律關系的元形式--分析法學方法論之基礎"，《北大法律評論》1998/2。）應當包括以下四種：

1.（狹義）權利－義務：所有權人有權利要求每一個其他人不侵占其財物、不妨礙其對于財物的任意行為（如占有、使用甚至損毀行為），每一個其他人都有義務不侵占其財物、不妨礙所有權人對于其財物的任意行為。

在有的情形中，所有權人卻無此權利，如在緊急避險中，他無權利要求緊急避險人不侵占或損毀其財產。

2.自由－無權利：所有權人有自由對其財物進行任意行為，每一個其他人都無權利要求所有權人不進行對其財物的任意行為，如占有、使用甚至損毀等。

在有的情形中，所有權人卻無此自由，如在相鄰關系中，他對其不動產的行為就不能鄰居的安寧和光線等。

3.權力－責任：所有權人有權力處分其財物，每一個其他人都有責任承受因所有權人的處分行為而產生的法律關系。

在有的情形中，所有權人卻無權力，如破產清算時，所有人無權力處分財產。（注：隨著化對所有權的限制愈來愈多，所有權人處于法律負擔一方的情形就愈來愈多。）

4.豁免－無權力：每一個其他人無權力處分所有權人的財物，每一個其他人的處分行為對所有權人都不產生法律效力，即所有人具有對抗他人處分行為的豁免（權）。如在一物多賣的情形中，履行過物權行為的買受人即獲得對物的所有權，他就可以對抗其他人的買受行為，其他買受人的買受行為不能改變他對物的所有權，這里的"對抗"就是豁免。

在有的情形中，所有權人卻無此豁免權利，如善意取得，第三人通過善意買受行為有權力消滅原所有權人的所有權。

（二）對所有權權能的反思

相比以上的所有權的權利形式理論，傳統民法學中的所有權權能（占有、使用、收益、處分）的理論則顯得不太嚴謹。（注：這種觀點源于羅馬法學家，認為所有權是由各種權能組成的集合體，各項權能可以成為單獨的權利，集合起來則為一個整體的所有權，因此所有權的權能是指構成所有權的權利。但是，在于，如果說所有權是各項權能的集合，則所有權缺乏某項權能就不構成所有權了。《牛津法律大詞典》對所有權概念的解釋也采用了權能的，曰："享有所有權的人，具有人所可以合法對有關的財產享有的一切權利，其中至少包括下述一些權利：占據權、占有權、使用權、濫用權、用盡權、出租權、出借權、擔保轉讓權、銷售權、交易權、贈予權、遺贈權、和銷毀權。"）這四種權能實際上只包含了所有權中所具有的四種權利形式中的兩種：一是自由，所謂占有、使用、收益三種權能實際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權中的自由的全部形式，因為對于一個物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權力，處分權能就是權力。但是，所有權所具有另外兩種權利形式即（狹義）權利和豁免卻在民法的所有權權能理論中沒有體現出來。

使用、處分為的傳統、限于三位一體的所有權定義并不能概括所有權人的全部主觀權利的內容，必須加以完善。一些其它學者試圖從擴展所有權權能的角度來完善所有權概念，他們認為：國家作為所有人所擁有的，不只是上述三項權能，而至少是四種權利，或者，是五種權能，甚至更多的權能。（注：參見В．Ⅱ．格里巴諾夫等：《蘇聯民法》上冊，第328頁。）

蘇聯法學家意識到例舉幾種權能并不能概括所有權的全部內容，但是，他們并沒有說明為什么例舉權能的方法不能概括所有權的全部內容，相反，還繼續使用這種方法，試圖例舉更多的權能以概括所有權的全部內容。

我以為，例舉權能的方法本質上是一種類型化的方法，但它不是邏輯理念的類型化，而是事實類型化，它通過事實形態來說明一種抽象概念在外延上的可能內容，這種方法只能例舉常見的形態，而不能窮盡一個抽象概念一切可能的外延。正如羅馬法學者彭梵得所言："所有權人的權利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有權人有權做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權利；物潛在的用途是不確定的，而且在社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的。法只以否定的方式界定所有權的內涵，確定對物主宰權的一般約束，即規定法律限度。"（注：彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》黃風譯，政法大學出版社1996年，第194頁。）

另外，需要補充說明的是，我在表述所有權概念的第一層的含義時，特別強調了它指向的是若干可能的權利，因為在許多情形下，物的所有權人并不享有以上所列舉的全部權利，例如，房屋出租人對于已出租的房屋在出租期間就不享有占有、使用等自由，但是，我們不能就此否認出租人對于房屋所享有的仍然是所有權。所以，一些民法教科書說所有權就是占有、使用、收益和處分的總和，這種將所有權視為一束固定的權利之集合的說法在邏輯上面臨一個矛盾，因為嚴格說來，它必然將那些不飽滿的所有權排除在所有權的范疇之外了。（注：可以將所有權分為完整所有權和不完整所有權，完整的所有權包含所有權所有可能的內容。不過，絕對完整的所有權概念只能是一種幻想，因為任何一個國家的法律制度都不可能允許所有權包含一切可能的內容，例如，用刀殺人就是刀的所有權可能包含的內容，但是，這一內容顯然為所有國家法律所禁止。在英國土地法中，即使fee simple也不是一種充分完整的所有權。既然絕對完整的所有權概念不存在，所以，法學家又在尋找判斷相對完整的所有權的標準，如Honore曾列舉出所有權的標準要素(the standard incidents)，作為標準要素的權能是所有權概念中的必要因素，如果一個法律不承認其中某些權能，或將這些權能分屬于不同的主體，那么，在這個法律體系中是不存在完整的所有權概念(the liberal concept of ownership)的．，見Tony Honore，"Ownership"，in Making Law Bind，Clarendon Press.Oxford 1987，p.161。）

由以上可以看出，每一個特定的所有權所包含的具體的權利是不同的，所以說，所有權不是一束固定的權利之集合，而是一束變動不居的權利之集合。既然是變動不居的，那就出現一個更為深刻的，我們依憑什么判斷一束權利之集合是所有權，而另一束權利之集合就不是所有權？也就是說所有權的本質特性應當是什么？因為一個具有本質特性的概念盡管其外延變動不居，但是，萬變不離其宗，這里，我們就要追問所有權概念的那個"宗"是什么？

我最初認為，處分權既權力(power)是所有權概念的"宗"之所在，但這并未擊中肯綮，所有權概念的那個"宗"應當表現在本文下面所要論述的所有權概念的第二層含義之中。

四、所有權概念分析（之二）：

所有權指向--一種權利推理規則

所有權概念不僅指向所有權人可能享有的權利或可能參與其中的關系，同時，更為重要的是，它也指向一種權利推理的規則，這一點為許多民法學家以及英美的分析法學家所忽視。所有權概念所指向的一種權利推理的規則可以作如下簡明的表述：

對于物的某一種權利，如果其他人不能證明其合法享有之，那么，此種權利歸屬于物的所有權人。

根據這一規則，我們就可以推理出，某物的所有人對于某物所實際享有的具體權利。

當然，所有權概念的這第二層含義，以往也有學者從其他角度揭示過它，歸納起來，大約有三種。

一是彈性力理論。這是德國法學者對所有權這一性質的另一角度的描述，它認為："所有權既具有渾然之內容，則其內容既得自由伸縮，例如所有權人于其土地上設定地上權或永佃權后，即須受其所設定之物權之束縛，然其本身似已成為不具何等權能之’空虛所有權’(Nuda Proprietas)，或曰’所有權’。然而，一旦其所設定之地上權或永佃權消滅，則所有權仍能恢復其圓滿狀態，譬如皮球壓之則陷，脫之則圓，是即所有權之"彈性"也。"（注：鄭玉波：《民法物權》，三民書局印行（民國六十年五月修訂六版），第54頁。）這里，所謂"彈性"只不過形象地揭示了所有權概念所包含的關于所有權人法律利益的推理規則而已，所有權"彈性"現象是后者的外在表現，而后者又是所有權"彈性"現象的抽象。

二是"最大可能的利益理論"。Honore認為所有權是法律所認可的對于某物的最大可能的利益(the greatest possible interest in a thing a mature system of law recognizes)。（注：Tony Honore，前注[30]引p.161.）既然所有的成熟的法律制度都承認物上的利益，那么，在邏輯上，所謂"物上的最大可能的利益"也必然存在，所以，作為"物上最大可能的利益"的所有權之概念也必然存在。（注：所以，他認為即使在原始的習慣法中，如Trobriand islanders，也存在有關所有權的規則。參見Malinowsky，Crime and Custom in Savage Society，p.18。）

三是剩余權理論。在可查的關于所有權概念分析的法學中，最具創見的當數馬克白(Markby)的《法律的要素》(Elements of Laws)一書，在這部書中，馬克白創建了所有權的剩余權理論。

他認為不應當定義所有權概念(ownership)，而應當定義所有者(owner)，它認為，所有者只是某物的最終的剩余權人(the ultimate residuary)，不管從某物上分離出多少權利，也不管剩余的權利是多么少、多么無意義，這些剩余權的擁有者，我們都稱之為所有者，而所有者的權利就是所有權。這種剩余權即使十分的微小，它也十分重要。它使得所有權人在法律糾紛中處于這樣一個優越的地位，那些不能證明屬于他人的權利均屬于所有權人?？梢姡邴溈税椎睦斫庵?，所有權的概念實際上已經包含了一種權利推理的規則，而不是一種所謂的權利集合。（注：Markby，W.Elements of Laws，也有一些學者用ultimate，most enduring等詞語試圖揭示所有權的性質。）

1.它是為保護一種特定的利益而設的，而此種利益本身具有確定的和穩定的客觀存在形式，其形式可以是物質形式或者理念形式；

因為只有一種利益具有確定和穩定的客觀存在形式，才可以確定與此利益相關的具體行為，才可以進一步確定與此利益相關的權利的集合，這樣，對于此利益的所有權的才可以確定，所有權才可能成立；例如，有體物具有確定的和穩定的客觀物質形式，所以，以有體物為客體的種種行為可以確定，以這些行為為規范對象的法律權利也可以確定，而以這些法律權利為集合的所有權的內容就可以確定，所以，有體物的所有權可以成立；而專利、商標雖不具有確定的和穩定的客觀物質形式，但卻具有確定的和穩定的客觀理念形式，同樣可以以此確定相關行為，進而確定相關權利，進而確定作為相關權利之集合的所有權，所以，專利、商標的所有權也可以成立；但有些利益本身就根本沒有客觀的存在形式，如健康和名譽，所以，健康和名譽的所有權就不可能成立。

2.它是若干可能的權利的集合，它可能包含與其所保護的利益相關的一切形式和內容的法律權利；

3.它所包含的權利在效力范圍上是對世的；

以上第2項與第3項表明所有權作為一個權利集合在"量"上的特征，即它是一個與特定利益相關的最多和最大可能的法律權利之集合。第2項側重強調權利的形式和內容的最多可能，第3項側重強調權利的效力范圍的最大可能。例如，有體物的所有權就是與特定有體物相關的若干可能的權利的集合，而這些權利如要求不受侵占的權利和處分的權力等，都不是僅僅對抗某一或某些人，而是對抗所有的其他人。專利和商標所有權也同樣。

4.它設定它的主體具有這樣的法律地位，即：享有其他人不能證明自己合法享有的與上述特定利益相關的所有的法律權利。

第11篇

[關鍵詞]高等學校；法人；地位

[中圖分類號]G640 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）12-0005-02

一、高等學校的法人制度核心

高等教育的法人制度是當前國家教育體制改革的重中之重，面對各大高校相機擴大辦學自，我國已經建立并完善了民事法人制度，《高等教育法》的頒布，也使得高等學校法人制度的功能得到了充分發揮，從本質上說，這是實務界與理論界長期以來對高等教育法人制度的正確認識，通過法人制度和法人功能的準確定位，可以對教育體制改革提供科學的理論依據和經驗借鑒，長期以來，學術界和法律界經常從民事法角度看待高等學校法人制度的問題，法人是民事法中的概念，法人代表作為學校代言人，有義務作為民事主體來對其民法權利進行維護，高校法人制度作為一種民事法律，時常受到民商法學者的高度關注，無論是從法人制度的歷史上來看，還是從法人基本定位的角度來看法人制度的意義都遠不止司法意義中的概念，法人代表的基礎由人構成，簡單地說就是由單個或者多個人構成，也可以是物，既一個人的所有土地，或者被捐贈出的公益基金和被置于他人名下的財產，法人這一概念的產生，最初是人類這一天然存在的，利益需要維護的義務權力載體，并沒有被固定在特有的范疇之內，我們通常情況下只是在司法領域解決相關問題，基本上法人的能力定位也只局限于這一領域。

二、高等學校法人的概念和責任

法人的概念可以單指財產問題，但是法人的概念卻并非僅僅建立于對私有財產的維護上，法人的概念建立于社會上各種社團組織，各種各樣的公共團體是法人的基礎，這些團體的組成，促使了法人概念的產生，因為對于這類社團組織而言，政治主張和組織活動的成敗是他們更為關注的，他們的經濟利益位居主體地位，一些社會公益活動開支不小，組織和個人的財產所有權就顯得尤為重要，法人的概念，最初誕生于半殖民地半封建社會，而且在經濟社會原始積累中，不斷地得到完善，這一方面是處于獲得財富的需要，另一方面，由于法律在社會中的獨立性，殖民地的法律代表是不具備充分的民事訴訟能力的，所以也就沒有充分的理由去了解法律人的個人意愿，法人的概念在現代社會被廣泛認可之后，有逐漸發展到了經濟、文化等各項領域，法人制度在現代化社會中的作用也得到了空間的發展，從法人制度的發展史來看，法人制度繼承和發展了日耳曼法、古希臘法、古羅馬法等諸多立法遺產，民間社團組織或是有國家興辦的公共團體，都需要法人對集體財產進行法律意義上的規范，法人概念的出現是法律界對當今社會私人財產全力的認可，各類民間社團組織、工商聯、慈善團體、宗教團體、甚至包括地方政府，都在實踐中完善了法律代表制度，明確了法人代表的責任和義務，在西方社會，法人制度的雛形是中世紀開始形成的，并且社團法人的出現較財團法人未晚，財團法人的出現，源于中世紀的社團法人，直到十七世紀中期，具有獨立法律地位的社團法人終于擁有了自己的公司，標志著社團法人制度的現代化，法人制度最終被西方社會廣泛認可是十九世紀的法典運動，由德國首先實施的民法法典，確立的法人的獨立司法地位，確立了近乎完美的民事法人制度，并且首次提出了公共法人代表的概念，行政業務的日益繁雜，也促進了民法法人代表制度的完善。

三、法人制度的具體實施細節

從以往的法人制度是實施中，獨立的人格是司法體系的基本特征，成熟的社會團體和新時期的公共領域，都決定了法人代表與社會關系是平等的，各自獨立的，權利相當的，在法律領域，被一視同仁，社會與法人代表在法律意義上不存在任何方面的不平等，不存在服從和被服從現象，在維護私有財產的問題上，以自由開放的狀態保證法律工作的正常有效進行，法人代表制度的完善，規范了法人制度是私有財產保護領域的作用，在傳統的經濟社會發展進程中，國家對市場越來越采取開放、包容、務實的態度，對自由主義市場經濟的發展，也較少進行政府方面的行政干預，這無疑為法人代表制度的建立健全，提供了經濟領域的長效支持，在經濟社會發展進程中，政府行政干預手段具備很大程度的劣勢，專業化、職業化的法人代表，可以有效避免行政性司法的體制弊端，對經濟問題，采取人性化、規范化的工作方式，保證經濟權益主體的合法利益，作為國家的所有者，法人具有法律意義上的平等人格，是合法的司法主體，以層級體制推行的行政手段，也符合新時期司法工作的指導精神，現代行政體制改革為法人代表制度化信息保障提供了法律保證，近現代以來，伴隨著資本主義自由競爭和原始積累的出現，生產理念的進步和科學技術的發展帶動了人類社會的跨越式發展，也由此出現了一系列，社會問題和沖突，大量的行政性指導已經難以滿足經濟社會發展需要，因此，必須盡快改良政府行政模式，使用民主化、多樣化、信息化等行政模式，改良僵化的行政體制，提高行政效率，使政府工作朝著有助于法人代表制度建設的方向不斷邁進，提高政府行政效率，也有助于滿足多樣的社會需求，簡政放權也是現代行政領域的重要目標，提升法人代表社會地位和行政級別，已經是當代社會發展的潮流。

四、行政體制改革對依法治校的作用

（一）改良公共權力體系

當前，公共行政領域的功能較為分散，支持和幫扶非行政性質的社團組織，也是當前和未來政府工作的主要任務，讓社團法務代表自主完成工作，讓這些社會服務性機構具備完整的司法獨立性，讓法務代表成為獨立運使行政義務與行政責任的代表，從而完善民間社會組織與行政機關之間的法律聯系，為法人制度在行政領域的推廣和建立提供新的有利條件，法人業務進入公共理論的外部障礙，是傳統行政體制弊端，要充分改良以國家強制方式運使的行政性工作方式，以依靠法人代表為核心任務，以法務代表的命令為權力基礎，作為有組織的民主國家，法務代表是社會活動過程中的核心成員，要充分尊重法務代表的意見，維護法務代表的尊嚴，提供一切有利條件，讓法務代表在現代化經濟社會發展進程中，為國家民主法治建設提供幫助，動用國家行政資源，充分發揮制度優越性，不斷地為法務代表提供有力度的政策支持和積極的政策引導，國家要根據權利來控制法務代表的組成團隊，國家是唯一具備法律豁免權的公共主體，各級行政機關則不具有這一法律權力，政府作為國家民族意識的代表，有義務行使好督查法務代表工作的職責，在這個經濟社會取得飛速發展的時代，全面考證和仔細督查法務代表的職權，有助于健全公務理論和觀念的健全，行政的核心不是組織需要，也不是政治命令，而是以人為本的法務代表依法行使職權，當前，公共服務已經迅速取代需要而成為新時期法務代表工作的新方向，重點在于，植根于民主社會的法務代表工作，是社團組織對行政機構權利監管的力量來源，為更好的發展國家公共事業對法務代表工作力量的幫扶作用，應該將法人組織與行政機構的配合作為今后工作的重中之重，現代社會的經濟文化建設，

（二）法學制度的建立與完善

法學制度的更新與完善，使得傳統社會突破了地域和文化的限制，社團組織與現代社會行政機構的重要影響，也使法人制度成為當代法律制度的根本要求，由于社團組織是一個受經濟效益影響的團隊組織，團體組織的法務代表也必須由相關社會機構保障其合法權益，以社團組織為代表的經濟性組織，以自由思想為核心，可以充分保障職業法務代表的職權在法律范圍內有效運行，當代社會是法治社會，這種社會模式是國家法律權力被法律約束的社會狀態，是不同人的權利被法律保障、不同人的能力被合法安置的優秀秩序狀態，社會在諸多方面已經實現制度化和法制化社會公民和社團組織都有必須履行的義務和責任，科學合理的法治社會正在循序漸進的得到實現，充滿生機活力的社會氛圍正在迅速建立起來，法律作為一種權利和義務，是調節人類生活習慣與社會需要的制度，法律告訴人們，怎樣的行為和立場是受法律保護的，怎樣的做法是科學合理的，法律授予社會與公民一定的權力，或者給人們制定一定的責任和義務，指導社會實現有序發展，在必要的時候，國家權力會對公民必須履行的責任予以強制執行，對公民或社團組織不合法的行為予以強制監管或強制取締，從而使得由法律規范調整的社會成員成為依法履行的社會關系，并確立違反法律法規，侵犯公民合法權力的追責機制，法律對公民賦予權力的前提是公民是社會法律主體，恪守法治社會的一系列責任和義務是獲得法律保障的基礎，高等學校要實現依法治校，就必須依靠法律形式取得高校法律主體資格。

第12篇

關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規范，憲法事實，規范發現，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規范。

那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系。科學研究的目的是發現一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規范性質，涉及價值判斷，可稱為規范陳述。“自然科學、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規范性科學?！盵1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態度、科學目的等均作用于科學發現過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發現一個規范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發現。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發現法律問題，而非法律規范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發現還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創設新規范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區別開來，也是為什么英美法學傳統并不甚區別“法律方法”和“法學方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規則的發展以及對方法規則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規范發現之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區別。同時，在區分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現實主義和經驗主義對英美法傳統影響的結果，也是現實主義和經驗主義在英美法傳統中的體現。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統，即英美理性傳統更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”。“這也是一個符合憲法地、被合理監督且可監督地將一般抽象性表述的法律規范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發現、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發現一個解決案件和糾紛的規范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規范與憲法事實之間的規范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規范發現的有機統合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規范的發現、形成或者獲得。所以，法律思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到?？档戮驮泩远ǖ卣J為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規范的分析，第三個維度是規范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發現的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區別與聯系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區別使各自成為區別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性。《簡明社會科學詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實”?！盾髯印ふf》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。

各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎?！盵17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規范或者判例規則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規范，這個規范既可以是制定法上的規范，也可以是判例法上的規范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規范，就是法律所規定的事實，它們與特定的規范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區分為立法者或者司法者創設的概念及法學家所創設的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規范，就是憲法規范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創設出來。這里，必須區別法學家的法律概念證立和作為規范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規范的命令從已經改變過的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創設的憲法概念?！吧鼨唷弊鳛橐粋€憲法概念，雖然存在于外國憲法規范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規范這一命題與判斷。“隱私權”在美國一俟創設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規定為一個實定規范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業條款”的解釋而創制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現為法官依據憲法規范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規范確立一個新規范的過程。前一個規范是實定的憲法規范，后一個規范就屬于規范發現，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規范和指引功能的憲法規范，而非純粹與法規范對應意義上的形而上的應然規范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規范和法律制度的建筑材料。”[24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現階段的執法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用。”[25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規范形式表現，既是憲法規范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規范，就是憲法所規范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規范的各種事實之間關系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現有的、實定的、有效的憲法規范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發現、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規范。這既是教義學上規范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。

根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規范發現，但卻可以發現法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創新，可指導立法者制定規范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發現有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規范又有一定的區別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結合憲法規范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創設憲法規范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規范制定因按照修憲程序進行，其所發現問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規范事實，是指某一事實認定是根據法律規定而產生的，又因其必須根據法律規定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規范涵攝”。由于規范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規范作用于特定事實（問題）。在法官的規范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規范涵攝同時包含著規范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現為規范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規范事實，即規范規定的事實，而規范對事實的規定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規范）創新：通往“理解”的找尋之路

創新，更準確地說，應該是發現。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規范的成立契機，因而憲法思維中的概念創新就是一個規范發現。

概念創新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創新；一類是在司法審查過程中的概念創新。教義學上的概念創新是主體以憲法現象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創新則是一個法官規范證立和推理判斷過程，也是一個規范發現和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果?！币虼?，不借助一定的程序，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規范，通過不同的方法擴充、更新、發展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發現規范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續前行，周而復始。

但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規范的創新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規范，從而使這一規范喪失實際的規范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規范發現與一般意義上的概念創新既有共同之處，也有著顯著區別。實踐意義上法官的規范發現必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規范發現和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規范發現始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創制規范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創新和規范發現，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規則的約束。只有在兩者統合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發現的規范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規范，或者說是一個真實和有效的規范，個案正義才可能實現。

還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創新或者發現并非如哲學那樣，是發現真理；并且，法學或者憲法學的概念創新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規范或者憲法規范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規范或者憲法規范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現實的發展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創新的創造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發現新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學家在概念創新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規范與事實確立恰當聯系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業化程度。在法學家族中，只有具備專業品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發展。同時，以法律實踐中的各種規范發現方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規范化程度。前述分析中所指出的概念創新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創造新概念，且學理研究過程中的概念創新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創新必須遵守規范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規范科學，憲法規范以文本形式表現，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規范起點。憲法的規范性表現在兩方面：一方面，它是以文本形式表現出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規范文本。另一方面，憲法的規范性還表現在憲法規范具有內在的邏輯結構，表現在憲法整體價值（規范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規范與規范之間的邏輯關聯性、規范內部的邏輯結構與關系、憲法規范與法律規范的關系等。嚴格而言，對規范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規范的規范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現使憲法的規范形式和效力發生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統意義上的規范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執行；經濟憲法和文化憲法規范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規范效力亦不同于傳統規范。例如，一些具有經濟和文化內容的規范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統具有司法強制力的、可被法院實施的規范區別開來。這些規范的屬性和效力與傳統規范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規范，既不可以傳統規范視之，也不可簡單否定其規范價值，而是須確立其新的規范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規范的違反也產生了一種新的違憲形態，相應地司法審查標準也將隨之發生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發現規范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發展提供有價值的理論指導。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創制和發展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發展的契機。以憲法概念思維所從事的規范發現是憲法發展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現實發展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規范發現活動，新的價值和規范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關于法律概念和法律規范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網”。

[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規則。這一認識因此成為后現代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第51頁。

[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經歷了一個經由價值的、分析的，最后發展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發展到詮釋學法學占據統領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創造發揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內心活動的過程，因為人與人之間具有本質上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。