時間：2023-06-16 16:05:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律主體分類，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文關鍵詞]法律監督 內部關系 概念
一、法律監督內部關系的概念
“法律監督內部關系”一詞,可以從兩個層面來理解。一是指法律監督各項權能之間的關系。法律監督各項權能共同構成法律監督職能,是法律監督職能的具體內容,它們之間的關系自然屬于法律監督內部關系的范疇。二是指法律監督主體之間的關系,是檢察系統內部各功能主體在履行法律監督職能中或者為了保障和促進法律監督職能而形成的關系。這兩層涵義是有聯系的。法律監督各項權能之間的聯系直接決定和影響了法律監督各主體之間的關系,或者說,法律監督各主體之間的關系,應當由法律監督各項權能之間的客觀聯系所決定,理應是對它的全面反映。從這個角度來說,兩層涵義本質上具有一定的同一性。不過從本文寫作的目的來說,從第二個層面來界定法律監督內部關系更為恰當。因為法律監督各項權能之間的聯系最終仍然要通過構建合乎其要求的主體關系來實現。此外,主體關系的構建不僅僅要考慮權能之間的客觀聯系,而且要考慮更多的要素,這些要素雖然與權能之間的聯系無關,但是對權能的有效發揮有著不容忽視的作用。據此,本文中的法律監督內部關系一詞采用第二個層面的涵義。
這一涵義包括了以下兩層內容:
1.法律監督關系是指檢察系統內部各個功能主體之間的關系。主體是一個含義十分復雜的詞語,在不同的學術領域有著不同的內涵。如在哲學領域,主體是相對于客體的一個概念,是指在事物之間發生聯系的過程中,起主動作用的事物。法學中的主體是與法律關系一詞緊密聯系的,確指法律關系中的人。如在行政法關系中,行政行為的發出者和接受者都是行政法律關系的主體。本文中的主體并不考慮上述兩個層面的意義,而是特指所有的檢察機關、檢察機關的業務部門(機構)和監督管理部門以及這些部門內的職能人員。
2.法律監督關系是指各個功能主體之間在履行法律監督職能過程中或者為了保障、實現法律監督職能而產生的關系。每一個功能主體在對外履行法律監督職能時,難免要與其他的主體發生關系,比如下級與上級、偵查與批捕,等等。為了確保法律監督職能的有效實施,在檢察系統內部還存在對職能部門進行監督和管理的部門,它們之間也會發生一定的關系。這兩類關系是法律監督內部關系的實際內容。
學術領域對每一個概念的界定都與界定者的研究目的與研究范圍直接關聯,本文的這種界定也是由本文的寫作任務和目的決定的。本文的出發點不是要從一個超然的角度來闡述、介紹或者評價檢察系統的內部關系,而是要研究如何使法律監督主體與法律監督職能更為完美地結合到一起,換言之,就是要研究解決如何更好地促進檢察系統提升整個系統的法律監督能力,更好地履行法律監督的職能。而一個系統能力的提升不僅僅取決于單個個體的能力,同時取決于多種內部結構與關系的協調和處理。正是這些對于更好地履行法律監督職能來說是必須解決和協調的關系組成了法律監督內部關系的外延,這也是筆者對法律監督內部關系進行上述定義和界定的理由和根據。這同時也體現了研究法律監督內部關系的重要意義。
二、法律監督內部關系的分類
由于主體的多樣性和復雜性,內部關系成為一個龐大而復雜的系統,不同主體之間的關系往往既有相同性或者相似性,又有差異性。據此,對主體進行分類,以此作為進一步分析和歸納的前提和基礎,是十分必要的。為此筆者進行了四個向度的分類:
(一)第一個向度的分類依據是內部關系的現實性程度。據此內部關系可以分為兩大類:1.應然關系。本文中的應然關系又包括兩種類別,第一種是從社會發展和有效履行法律監督職能的客觀要求出發得出的應然關系,不妨稱其為理想型關系;第二種是綜合上述客觀要求、當前的客觀實際狀況即實現要求的客觀條件得出的應然關系,不妨稱其為現實型關系。2.實然關系,即當前內部關系的實際狀況。
(二)第二個向度的分類依據是發生關系的主體之大小,此時內部關系可以分為四大類:1.個體與部門、機關之間的關系;2.部門之間的關系;3.部門和機關之間的關系;4.機關之間的關系。
(三)第三個向度的分類依據是發生關系的主體之級別,此時內部關系可以分為兩大類:1.級別相同的主體之間的關系;2.級別不同的主體之間的關系。
(四)第四個向度的分類依據是主體之間發生關系的時點。此時內部關系可以分為三大類:1.履行法律監督職能之前發生的關系;2.履行法律監督職能之中發生的關系;3.履行法律監督職能之后發生的關系。
上述四種不同分類下產生的類別關系之間又存在著復雜的聯系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如機關之間的關系既可能是履行職能之前發生的關系,也可能是之中、之后發生的關系;既可能是同級之間的關系,也可能是不同級別之間的關系。二是不同的類別關系可能存在相同或相似的處理原則和方式,比如上下級機關之間的關系與同職能的上下級部門之間的關系處理原則是相同或相似的。三是同一類別關系中不同主體之間關系的處理原則也可能存在差異。比如同是上下級部門關系,偵查職能部門與其他職能部門的上下級關系在處理原則上就存在差異。
總之,內部關系是一個十分復雜的系統,一方面需要我們條分縷析,具體問題具體分析,另一方面又需要我們歸納、整理和概括,對共性的東西進行歸類和抽象。為此,根據上述分類,筆者擬定了如下的行文思路:以對理想型應然關系的研究為起點,通過對實然關系的調查和分析,最終
探討和構建現實型應然關系。以第二種分類產生的四種關系作為分析各種內部關系的基本框架,在對每一種關系的分析中,再根據第三、第四種分類對各種具體關系進行探討。
三、衡量法律監督內部關系優劣的依據和標準
要探討法律監督內部關系的應然模式,首先面臨著一個問題:我們依據什么能夠斷定我們得出的這種模式就是法律監督內部關系的應然模式?這就如同我們判定一個黨員應該做什么,不應該做什么,必然在先的要有一個標準和依據。筆者認為,判定某種模式是應然模式的依據在于:它能夠使法律監督各項權能和諧且更好地得到履行,充分發揮其作用。因為檢察機關和檢察權的使命和設置的意義就在于強化法律監督,維護公平正義。這個依據和標準又可以具體分化為四個內涵:
(一)各項權能在運行中能夠更好地實現社會和立法設置該項權能的目的
從人類歷史來看,任何一項權力最初都是基于管理某種社會公共事務的需要而產生的。即是在奴隸社會和封建社會等集權時代,權力為私人所有,其管理和服務社會的性質也并沒有被抹煞。相反,任何忽視了權力服務社會之客觀任務和性質或者用權不慎的王朝,終會被社會和人民所拋棄。自資本主義社會以來,個人作為一級主體,通過古典個人主義的繁榮獲得了與社會這一主體同等的地位與價值,權力的公益性和服務性在此基礎上日益得到重視。每一項權力的設置都應該是為了管理或者解決某種公共事務,這是社會和立法設置該項權能的基本目的和出發點。權能得以更好履行的基本標志也就在于它能更好地實現社會設置它的目的和賦予它的任務。
(二)各項權能在實際運行中能夠更好地提高工作效率
在現代社會,任何一項活動都需要具有效率觀和效益觀,司法活動也不例外。這作為法律監督權能履行得更好的標志,無需多言。
(三)各項權能之間能夠實現一種有效的配合,形成一種高效的整體合力
與其他刑事機關不同的是,檢察機關的法律監督權能具有多樣性,從偵查、批捕到起訴,還有訴訟監督和職務犯罪預防。這些權能之間會存在某些聯系,比如某種對立、制約或者互長關系等。如果能夠認識到這些客觀聯系,在此基礎上對各項權能進行組合和優化配置,即有可能形成一種高效的整體合力。通過這樣的組合與配置,每一種權能將更好地發揮其作用。
(四)法律監督各項權能能夠形成一種有效的監督與制約,形成一種良性的整體合力
[關鍵詞]主體價值 宏觀和微觀 靜態與動態
一、經濟法主體的概念、性質和特征
（一）經濟法主體的概念
我們研究經濟法主體的首要目的是在歸納概括現實中各種經濟法主體類型的基礎上，給出經濟法主體一個明確的定義，以確定受經濟法規制的主體范圍。
國內部分學者在分析此問題時，習慣性地把經濟法主體混同于經濟法律關系主體，或者走向反面，夸大二者的區別，而忽視了經濟法主體的特殊性質。[注1]目前國內學術界很少有將經濟法主體資格取得者與經濟法律關系參加者有機結合起來的全面論述。因此，目前國內學術界給經濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強調國家在經濟法律關系中的重要作用，將經濟法調整的社會關系簡單定性為國家經濟管理關系，并機械地規定經濟法律關系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經濟利益驅使下，借國家之名干預經濟過于泛濫的非正常現象“不謀而合”；其二，是認為參加經濟法律關系的主體并不一定由經濟法本身設立，而依據行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經濟法主體，這實際上是泛化了經濟法主體的概念。
這兩種傾向未能正確把握經濟法主體的本質屬性和外部特征，為我們正確認識經濟法主體設置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經濟法主體的實踐價值。
第一種傾向過分提升了“國家”在經濟法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實際運作中存在多種角色，（如國家資產所有者、具體經濟關系參與者、宏觀經濟調控者、維護市場競爭者、經濟監督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認識上對“國家主體”的定位偏差。實踐中，當非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權力”侵害時，其救濟方式往往被剝離為互不聯系的民事手段和行政手段，出現原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至會出現因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經濟法順理成章地在實踐中被劃定為純粹的公法，公法的執行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區分這些“國家”角色的不同性質而擬定不同的法律對策，就會導致實踐中本已十分缺乏的、以維護社會經濟權利為目的的經濟公益訴訟等保障措施流產。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實質就是無視公私因素融合的經濟現實而把經濟法定義為“公法”，這種傾向無法解決實踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護問題和行業部門行政性壟斷的問題。
第二種傾向，由于引進了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個人在經濟法主體中的正確位置。實際上，沒有相應的經濟法律規范的規定，個人是不能隨便成為經濟法主體的。具體地說，一方面，個人作為經濟法主體必須要符合一定的角色和條件，因為經濟法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質，不允許當事人隨意創設經濟法上的權利義務關系。另一方面，經濟法規制的重心是經濟力量強大的組織而非個人，這從經濟法現象產生之初以產業法和反壟斷法的面目出現便能看出來。[注3]普通個人經濟力量有限，能夠承擔的社會責任也十分有限，所以法律重在通過民事規范對其經濟利益加以維護，只要求他們承擔與其行為限度相適應的法律責任。只有當組織性要素存在于社會關系中，需要國家意志涉入，以實現社會公共利益時，國家才有從經濟法層面對某一類個人的經濟行為進行規制的必要。譬如，法律對稅收關系中具有不同收入水平和收入類型的個人規定不同的稅率以實現國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內部經理、董事競業禁止加以明確規定以加重公司的社會經濟責任等。
所以，我們有必要提出一個新的研究思路：即特定利益＋社會責任權利＋義務主體。據此，從抽象層面和具體層面、靜態角度和動態角度，展開對經濟法主體分類的研究，這是由經濟法主體的“經濟利益性”、“縱橫統一性”、“責任優先性”等本質屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個相對完備的經濟法主體概念：經濟法主體就是根據法律確定的社會責任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權利享有者和義務承擔者。
（二）經濟法主體的性質和特征
相對于民法和行政法主體而言，經濟法主體具有不同于它們的本質屬性：首先，經濟法主體具有經濟利益性，即它應當是某種經濟利益的明確代表，是該種經濟利益的積極追求和維護者。不論國家主體也好，還是組織主體、個人主體也好，法律對經濟法主體經濟行為的調控，更多地通過平衡協調的手段控制該類主體行為的經濟成本和經濟收益完成的。
其次，經濟法主體具有縱橫統一性，這是由經濟法所調整的社會關系應當是縱向因素和橫向因素的統一所決定的。對某個具體的經濟法主體而言，由于其所處的經濟關系性質不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經濟法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。
最后，經濟法主體具有責任優先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關系中所處地位和所為法律行為的標準。這里的社會責任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調整方式為主的綜合責任體系，但又不僅限于行為責任。社會責任的提出，意味著任何經濟法主體在行使權利（力）的時候，必須同時意識到如果濫用該權利（力）將承擔相應的法律責任，社會責任感將內化于每個主體的經濟行為中。
因此，經濟法主體的性質表現在其外部特征上，同樣存在著大致對應的三個方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經濟社會中，經濟法主體數量龐大，類型豐富，這是主體經濟利益性的外在化要求：通過對每種經濟利益都有數種具體經濟法主體加以代表、維護和追求，實現各種經濟利益的和諧發展，才能最終達致經濟法所要維護的社會公共利益的實現。
第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強調縱向位階與橫向位階的統一。我們在理解經濟法主體層級性的時候，要清醒地認識到經濟法主體地位“不平等”并非行使國家權力的需要使然，而是源自根據主體各自應當承擔社會責任的大小而由法律合理分配的需要，借用經濟法“責權利相統一原則”的話說，就是要“以責定權，以責定利”。[注4]如果只看到經濟法主體之間存在著管理和被管理的關系，而忽視了不同經濟法主體之間的協作和競爭關系，便會有本末倒置的危險，動搖經濟法主體制度存在的基石。
第三，角色的變動性。就具體的某個經濟法主體而言，由于其在不同經濟關系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內涵發生著各種交錯和轉換，比如一個主體既可能是經營者（相對于生產者而言），或者銷售者（相對于消費者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調控者、被規制者（相對于政府而言），甚至是經過授權的行業管理者（相對于本行業其他經營者），等等。這除了是由
經濟關系的流動性和復雜性所造成外，主體在不同經濟關系中所肩負的社會責任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。
經濟法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實現經濟自由和發展的保障；經濟法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經濟秩序和穩定的需要；經濟法主體角色的變動性，則充分體現了經濟生活對各種經濟主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經濟環境的原因。
二、正確認識經濟法主體的價值和意義
對于新興的現代部門法——經濟法來說，其社會本位的價值理念的實現，當然有賴于經濟法主體制度的正確建立和發展。正確認識經濟法主體的概念、性質和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經濟法主體理論是構建成熟、完備的經濟法基礎理論體系的核心環節，與經濟法的調整對象（調整哪些社會關系）、本質屬性（與其他部門法有何根本區別）和理論原則（如何指導經濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯系。另一方面，經濟法主體又是銜接經濟法理論與實踐的環節性要素：就經濟法的制定過程而言，經濟法主體的層級理論是建立和完善科學的經濟法律體系和區分具體經濟法律部門層級的基礎；就經濟法的實施過程而言，經濟法主體的動態角色研究，能夠使經濟法理念原則得以正確適用，并改善經濟法在法律實踐中功能受限等問題，[注5]以規范和引導市場經濟的健康發展。
中國的經濟法學作為研究經濟法現象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內外法學和經濟學研究成果的基礎上發展起來的。隨著我國社會主義市場經濟的蓬勃發展，在現實經濟生活中出現了別國市場經濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創新研究。
然而不論從經濟法的發展歷史還是價值功能來看，由于國內不少經濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試教育下，其創造性思維能力呈現出天然的“貧困”，導致對經濟法的本質與現代性認識不足，[注6]表現在經濟法主體研究領域，就是不自覺地止步于靜態的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經濟法理論中，而沒有考慮到經濟法的自身特色，造成了遷移來的經濟法主體理論水土不服。
比如在民法領域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產生無法對經濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經濟法是否應當像民法一樣規定法人制度[注7]但又與其相區別，經濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節性的問題。
我們認為，經濟法可以設立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經濟法主體的性質、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經濟責任制”就更有實踐價值。[注8]同時，與經濟法綜合系統的調整方法相適應，經濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調各部門法與各種調整方法形式上的對應性，反而會失去經濟法的特色。
再如，若模仿關于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監督主體的分類思路，將經濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體自然包含了決策主體和監督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規范而言，都有其創制主體、實施主體和監督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經濟法的視角限定于相對狹窄的國家經濟管理領域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現狀的一種倒退和妥協，而非對經濟生活現實需要的一種積極響應。
應當注意到，該種分類的實質是確立了“國家主體”在經濟法律關系中的固定地位，即不管何種經濟法律關系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經濟法意義上的法律關系。而這實際與行政法律關系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注9]關于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經營主體、消費主體取代籠統的實施主體，用更具體的政府機構取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。
事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關鍵，即三類部門法主體設置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經濟中個體權利的維護者，強調以權利來界定和約束權利，以實現主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權力的行使為核心，強調以權利和權力來限定和制約行政權力，以實現政府有序行政的最大效能。而經濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權利（力）基礎上的責任，強調要在主體之間合理分配社會經濟資源，從而形成一種和諧的經濟秩序，以實現社會經濟整體的可持續發展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發揮作用為基礎、政府進行宏觀調控相配合的合乎經濟理性的分配，政府經濟行為不能違背經濟規律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協調是不可能促進經濟的全面、持續、協調發展的，和諧是經濟法價值的核心要素，是貫穿于經濟法調整社會關系過程始終的一種基調，也是經濟法制定與實施的出發點和靈魂所在。
此外，由于現代社會經濟關系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經濟法律關系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態和動態兩方面觀察才能完整揭示經濟法的本質。否則僅僅套用傳統思維固守靜態分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經濟法調整范圍認識的誤區。譬如，經濟體制改革初期的“大民法”與“大經濟法”之論戰，中期的“經濟行政法”理論之興起和衰落，到現在的“經濟法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發勇于創新，通過動靜結合的方式探討經濟法主體的分類層次。
因此，憑借這種全面的、創新的視角，我們要正確認識經濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經濟法調整對象和本質屬性的傳統路徑之不足，
[注12]找到明確經濟法的定位、驗證經濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現經濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉變為“實然”的主客觀統一之法。
三、經濟法主體的分類
長期以來,學界對經濟法主體的本質特征的認識不夠,使現有的對經濟法主體的類型化并不是建立在對經濟法主體的固有本質的基礎之上。因此已有的對經濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經濟法主體和其他法律關系主體的區別。
20世紀九十年代以來,學者們開始對經濟法主體進行概括和抽象。經濟法主體的歸類體現了經濟法和經濟法主體的本質,開始有了經濟法的色彩和內涵。有人指出,經濟法的主體可分為宏觀調控法的主體和市場規制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調控的主體和承受國家的宏觀調控的主體即調控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經濟進行管理或規制的主體和在市場經濟中接受國家的市場規制的主體即規制(管理)主體和受制主體(市場主體)。 謝次昌教授把經濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。 李昌麒教授則認為經濟法主體應分為經濟決策主體、經濟管理主體和經濟實施主體。 漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經濟法主體分為國家經濟管理主體和被管理主體。 史際春等認為經濟法主體大致可以分為經濟管理主體和經濟活動主體。 較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經濟法調整對象相一致的前提下,按照“決策——實施”、“管理(規制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經濟活動”的模式展開對經濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策——實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經濟法律關系中,對于大多數的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經濟法上的全部主體。而“管理(規制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內涵和外延,從而把國家對經濟的協調和干預等都視為國家對經濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經濟行政法。所以把經濟法主體放在“管理(規制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區分經濟法主體和行政法主體,無法為經濟法的獨立性找到主體獨特性的依據。而“管理——(參與)經濟活動”模式的缺陷在于其內涵和外延的過于狹窄。
我們認為,由于經濟法的特征在于協商性和他所體現的利益的整體性,對經濟法主體的歸類就要體現經濟法主體之間的協商和相互關聯性、經濟法主體之間的關系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關系,而是一種聯動的和互動的關系,經濟法律行為是一種利益關系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經濟法主體所參與的經濟法律行為和法律關系本身來考察經濟法主體本身。由于經濟法所調整的法律關系在體現利益的整體性的基礎上,還存在國家對經濟干預所在領域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關系,這兩種法律關系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產生的法律關系和國家在宏觀調控中和參與在宏觀調控的其他主體之間產生的法律關系,前者我們稱之為微觀經濟法律關系,后者我們稱之為宏觀經濟法律關系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經濟法所調整的法律關系,并不是指經濟法律關系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調控和微觀規制領域的法律關系,我們把經濟法主體分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經濟法主體也分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體兩類。
微觀經濟法主體是指在市場管理活動中產生的法律關系中的主體,就微觀經濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理,這就需要區別平等的經濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經濟法主體和行政法律關系主體。
首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經濟法主體或者民事法律關系的主體。對經濟活動參與者不加區分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為,區分經濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經濟法主體有別于民法主體的根本標志,經濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經濟法和民事法律關系的唯一區別就是利益范圍的大小。民法的產生是在不自覺的狀態下產生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經濟活動置之不理,只不過國家對經濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經濟法是在生產的高度社會化、人與人之間的關系具有高度關聯性從而使純粹的市場調節機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產生的。“經濟法的產生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現。國家憑借其權威力、強制力,調節、干涉自發的經濟活動,避免其產生的弊端”。 經濟法對市場所進行的規制,國家不再是消極被動的等待市場經濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設者,而且他的基本職能主要是后者。經濟法區別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經濟法律關系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經濟法律關系的時間是提前介入,而民事法律關系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來,充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來,但這時的國家已經不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關系也是訴訟等法律關系了。
宏觀經濟法主體是指在宏觀調控中產生的法律關系中的主體。就宏觀經濟法主體而言,則只需要區分宏觀經濟法主體和行政法律關系主體就可以了。在經濟法地位的獨立性的長期的爭論里,宏觀調控這一國家行為的性質成為爭論的焦點。不贊成經濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經濟的宏觀調控視同為行政行為,從而把參與宏觀調控法律關系的各類主體等同為行政法律關系主體。這種觀點,顯然混淆了經濟法和行政法調整的社會關系。我們看來,宏觀經濟法主體所參加的社會關系,是不同于行政法律關系的,國家對經濟進行的宏觀調控和國家的行政管理有顯著區別,“經濟法所調整的國家經濟調節關系,不同于行政管理關系。國家
行政管理有時也涉及經濟領域并具有一定的經濟性內容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經濟管理。但作為國家行政管理的這一部分經濟管理,同經濟法所調整的國家經濟調節關系,在管理的目的與任務、管理內容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。” 行政法雖然也可能涉及經濟內容,但是,行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實現,而后者則是國家為了社會經濟結構的正常運行,促進社會經濟協調、穩定和發展。行政管理法律關系的主體,通常是一對一的關系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權利請求,而不能由其他人就同一的權利義務提出主張;而宏觀調控法律關系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經濟法律關系中來,但是經濟法律關系的另外一方主體,卻因為宏觀調控涉及的利益的廣泛性,從而導致經濟法權利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調控顯著區別于行政管理的地方。可以說,宏觀經濟法主體和行政法關系主體的根本區別不在于是否有國家始終作為法律關系主體的一方,而是在于主體在法律關系中權利義務的內容。
在市場運行中，從抽象層面看，經濟法主體有靜態和動態兩種角度的分類。
所謂靜態主體分類，其目的是要揭示預設主體的社會關系，即主體相互利益關系和總體構成；而動態主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經濟活動和社會職能。
一方面，抽象經濟法主體的靜態基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經濟法對這三大類主體從總體上采取“區別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經濟法主體的三大社會本源。
所有經濟法主體的行為，最終都應當以促進社會公共利益的實現為目標，但由于地位和角色的差異，它們各自實現公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權力來實現資源分配，包括各種經濟利益的分配，因為政府權力具有擴張性，所以應當明確政府經濟行為的邊界，不應讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護權利、促進權利的實現為主，并對各個市場主體之間的權利加以平衡協調，通過市場主體對自己利益的追求間接實現社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵扶持外加適當限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強其維護社會公共利益的信念和力量。
其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實際經濟生活中存在著經營者和消費者之間的不平等對抗，以及因為壟斷和不正當競爭引發的經營者之間的不平等競爭，這些都屬于經濟法的調整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業形態中，由于涉及經濟競爭秩序的維護和公共利益的實現等問題，需要國家意志根據實際情況介入以加重其義務和責任。因此市場主體并不能等同于市場規制法主體，與后者是一種交叉關系，其中包含有不需要由經濟法調整的私法意義的平等經濟關系主體，也不能涵蓋市場規制法中存在的市場監督管理主體等。
最后，社會中間層主體是我國實行社會主義市場經濟后新近涌現出來的經濟法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯系，在特定條件下可以發生角色轉換，是實現社會公共利益十分重要的一環。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應當在具體經濟法律制度中加以詳細區分。
另一方面，為彌補這種靜態分類的不足，還有必要從動態的角度入手，將經濟法主體進一步分類為：生產主體、交換主體、分配主體和消費主體。
社會再生產的過程就是一個不斷創造增量利益的過程，需要法律制度予以規范，需要以經濟正義作為評價標準。經濟正義表現在生產環節、交換環節、分配環節和消費環節，就是生產正義、交換正義、分配正義和消費正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經濟中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態分類不存在誰包含誰、誰主導誰的問題，構成我們認識主體的相互補充的兩個不同角度。
動靜結合的經濟法主體基本分類標準可以讓我們發現，經濟法意義的法律關系的產生，主要是圍繞著經濟領域社會公共利益的形成、維護和實現進行的，如果離開這個主題，那么所謂市場主體（比如經營者）、經濟行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產主體（如生產者）、交換主體（如經營者）、分配主體（如政府機構）和消費主體（如消費者）進行的各種“經濟”行為什么時候應該屬于經濟法調整，什么時候應該屬于民商法和行政法調整就會顯得難以區分。經濟利益是永遠不變的，但利益主體卻因其社會角色發生著不停的變化，唯此才能推動社會經濟的持續發展。
總之,通過對經濟法主體的進一步研究，我們可以更清楚的認識不同部門法之間的區別和聯系更深入的了解經濟法律規范的實際運行機制。
注 釋：
[1] 一些學者認為應當對經濟法主體和經濟法律關系主體兩個概念加以區分是有道理的，但其因此淡化經濟法主體概念而強調經濟法律關系主體的提法則值得商榷。經濟法主體是比經濟法律關系主體外延更加寬廣內涵也更加豐富的概念，本文對經濟法主體的性質隨后將有論述。
[2] 參見前引潘靜成 劉文華 主編《經濟法（第二版）》P65－66。
[3] 參見漆多俊 主編《經濟法學》 高等教育出版社2003年P7－9。
[4] 參見潘靜成 劉文華 主編《中國經濟法教程（第三版）》 中國人民大學出版社1999年P65。
[5] 這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，我國經濟法在法律實踐中存在缺位現象，表現在立法、執法、司法和守法四個環節。無庸諱言，這些問題是跟人們對經濟法主體的性質和分類認識不清息息相關的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實踐干擾最大。
[6] 參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，經濟法不是自古就有的神話，而是現代社會之法，我們不應當過于關注其產生源頭而忽視了其隨現代社會發展“與時俱進”的重要特征；經濟法所彰顯的價值體系也非套用傳統法律理論能夠闡明的，這種價值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時代特征的系統。
[7] 參見劉溶滄 李茂生 主編《轉軌中的中國財經問題》中國社會科學出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權，離開了發起和組織法人并為法人財產真正承擔風險的那些最終所有者，法人既無從產生，也無法真正生存。”
[8] 這里的“經濟責任”概念已經與普通的法律責任有了明顯區別，參見潘靜成 劉文華 主編《經濟法（第二版）》 中國人民大學出版社2005年P118－121。
[9] 參見姜明安 主編《行政法與行政訴訟法》 北京大學出版社 高等教育出版社1999年P86。
[10] 我們不能簡單地把這種包含縱橫因素的經濟關系理解為縱向的行政管理關系和橫向的民事競爭關系的疊加，這種經濟關系已經發生了質變，成為了不屬于由原來行政法和民商法調整的新的社會關系，參見安旻 《論構建我國現代經濟法基礎理論的若干基本點》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2004年第2期。
一、行政立法行為與行政執法行為
以行政權作用于法律規范的方向不同為標準可將行政行為分為行政立法行為與行政執法行為。行政立法行為是指行政主體制定具有普遍約束力的規范性文件的行政行為，如國家檔案局制定部門規章的行為；行政執法行為是指行政主體將具有普遍約束力的規范性文件適用于具體組織和個人的行政行為，如檔案行政處罰行為。
二、抽象行政行為與具體行政行為
以是否針對特定的對象、是否具有普遍約束力為標準可將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定管理對象做出的、具有普遍約束效力的行政行為，如某縣檔案局制定關于做好“三農”檔案管理工作的通知的行為；具體行政行為是指行政主體針對特定管理對象做出的、影響相對方權益的具體決定或措施的行政行為，如某省檔案局對攜帶檔案出境的審批行為。按照目前的法律規定，抽象行政行為是不可訴的，而具體行政行為則是可訴的。
三、要式行政行為與非要式行政行為
以做出是否必須具備法定形式為標準可將行政行為分為要式行政行為與非要式行政行為。要式行政行為是指必須具備某種特定形式或遵守特定程序才能產生行政法律效果的行政行為，如檔案規章的公布行為；非要式行政行為是指不需具備特定形式或遵守特定程序，只要行政主體針對具體情況采取了適當的方式即可產生行政法律效果的行為，如汶川地震災區檔案行政管理部門在搶險中即時口頭命令的行為。
四、依職權行政行為與依申請行政行為
以是否可主動做出為標準可將行政行為分為依職權行政行為與依申請行政行為。依職權行政行為是指行政主體依據法律授予的職權，無須申請即可做出的行政行為，如檔案安全督察行為；依申請行政行為是指行政主體根據相對方的申請才能做出的行政行為，如檔案行政許可行為。
五、羈束行政行為與裁量行政行為
以行政主體處理行政事項時受到法律規范拘束的程度為標準可將行政行為分為羈束行政行為與裁量行政行為。羈束行政行為是指相關法律規范規定得非常具體，行政主體受到法律規范的拘束程度很高，自由行使權力的空間很小的行政行為，如檔案行政管理部門在做出行政處罰決定之前，告知當事人做出處罰的事實、理由和依據以及當事人享有的權和的行為；裁量行政行為是指相關法律規范僅僅做出了比較原則的規定，賦予行政主體一定自由裁量權的行政行為，如欄案行政管理部門對檔案違法案件根據不同情形進行相應處罰的行為。二者之間并無截然分明的界限，都要受到相關法律規范的拘束，只是拘束程度不同而已。
六、單方行政行為與雙方(多方)行政行為
以行政法律關系相對方參與意思表示的作用為標準司將行政行為分為單方行政行為與雙方(多方)行政行為。單方行政行為是指不需要相對方同意僅依行政主體單方意思即可成立的行政行為，如檔案行政管理部門對發生檔案違法現象的單位做出責令限期改正的決定的行為；雙力(多方)行政行為是指需要相對方同意、行政主體與相對方達成一致的意思表示才能成立的行政行為，如某縣檔案局與農民簽訂代存土地承包合同的協議的行為。
摘要：刑事訴訟中的非法實物證據可以定義為：在刑事案件中取得的，在收集或提供證據的主體、程序、方法和手段以及證據的內容、形式等方面不符合憲法和所有的具有法律效力的刑事規范性法律文件規定的，以及基于上述不合法所獲取的，以實物為存在和表現形式的證據。2010年頒布實施的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》首次提出非法實物證據排除的理念，本文旨在通過對非法實物證據分類整理總結司法實務中針對非法實務證據排除的實際情況。
關鍵詞：非法實物證據；非法證據排除規則
一、我國刑事非法實物證據的分類
根據上述的定義，可以將我國刑事非法實物證據分為以下六類：
（一）獲取證據的手段、方法違法的實物證據。
即狹義的非法實物證據。它既包括執法機關以非法手段、方法收集的非法證據，也包括律師、當事人等采取非法手段制作或調查收集的證據。例如，我國《刑事訴訟法》第43條第1款規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據。”
（二）違反法定程序取得的實物證據。
這里的程序違法主要是違法啟動偵查行為以及偵查中不遵循憲法和具有法律效力的刑事法律規范性法律文件所規定的程序，包括證據形成的程序違法，收集、提供證據的程序違法以及證據轉化等其他程序違法情形。如應當出示搜查證而不出示搜查證進行搜查、未經同意進入公民個人住宅進行偵查等等。
（三）非法定主體取得的和提供的實物證據。
非法定主體取得的和提供的實物證據情況包括：（1）不具有收集證據的資格而收集、提供的證據；（2）具有收集證據的資格，但是超越職權或者調查收集證據。根據我國《刑事訴訟法》的規定，公訴案件中，公安機關、檢察機關是主要的收集證據的主體；自訴案件中，自訴人是提供證據的主體；同時辯護律師在一定條件下有權收集證據，是收集和提供證據的主體。如果不是這些法定主體收集、提供的證據，而是其他單位、人員收集、提供的證據，便成為主體違法的非法證據。
（四）證據形式違法的實物證據。
證據形式違法的實物證據有以下兩類:一類是違反證據法規則所規定的一般證據表現形式。我國證據法規則所確定的實物證據的表現形式包括物證、書證、勘驗、檢查筆錄中照片和錄音錄像及屬于實物證據的視聽資料，不符合這些法定形式的證據材料構成非法證據。第二類是指不符合法定形式要求，即不具備相關法定手續的實物證據材料。例如沒有勘驗、現場筆錄制作人、見證人簽名或蓋章的勘驗、檢查筆錄。
（五）非法證據衍生的實物證據。
即司法機關以非法的證據材料為線索調查取得的其他實物證據，即所謂的“毒樹之果”。
（六）內容違法的實物證據。
證據的本質特征在于基于證據所具有的信息是對案件的真實情況進行回溯，為了可靠地反映案件的真實情況，法律一般都規定證據的內容必須足夠客觀，必須與案件有所關聯。實物證據作為一類非常重要的證據，其所包含的信息、必須與案件有所關聯，且必須是客觀的，否則將因不符合法律的規定而“淪為”非法證據。
二、從分類的角度分類討論排除的現狀
為了便于分析非法實物證據排除的不給力，在理論分類基礎上，結合實踐中具體處理方式的不同，可以將其整合為下面五種情況：
（一）實質性違法型（理論分類的第一類）。
即通過侵犯相應人實體性權利而獲得的實物證據。一方面，我國法律對實質性非法行為的界定過于狹窄，如，法律對警察以“誘惑”手段進行偵查的行為未作禁止性規定。警察利用誘惑或者圈套，以便衣方式直接引誘被告人產生了犯意并實施了犯罪，然后對之加以處罰，這就侵犯了公民的意志自由，但卻不屬于我國非法證據排除的范圍；超期羈押或者剝奪律師的會見、閱卷、調查等權利而獲得的證據，也未被排除。另一方面，以刑訊逼供、暴力取證等非法手段取得實物證據，與同類言詞證據相比，更難被排除，原因就在于非法手段針對的對象不同，危害程度也不同。通過刑訊逼供、暴力取證等手段取得的言詞證據，一般都是直接危及相應人人身權利的；而這里說到的非法實物證據則主要涉及危害的是財產權利。基于這一點，以刑訊逼供、暴力取證等實質性違法的非法手段取得的實物證據因為客觀危害性小于言詞證據而更容易被容忍。
（二）程序性違法型（理論分類的第二、三類）。
主要包括取證違法法定程序和主體不適格的情形。這類非法實物證據相較于第一類更難被排除：
首先，實物證據本身具有客觀真實性，程序性違法情節再嚴重也一般不會影響到這個本質屬性；其次，鑒于我國犯罪偵查的實際需要，一些違規的偵查手段在一定程度上是具有其合理性的，并作為“慣例”得到了控訴方和法院的默許。第三，根據我國現行程序法的相關規定，對于違反程序性規定取得的證據，只要做出“合理解釋”（一般是偵查機關做出的關于偵查預審程序、方式合法的“情況說明”），即可被法院采納。這種徒有形式的彌補方式可以實現亡羊補牢，沒有人會去考量“解釋”是否真的合理。最后，我國的訴訟模式決定了刑事訴訟中法官個體乃至法院都是缺乏獨立性的，偵查、機關費那么大勁攢的證據，“大家”又都站在懲罰犯罪的“一致戰線”上，排除，說得容易。
（三）形式性違法型（理論分類的第四類）。
跟前兩種非法實物證據相比，這類的“非法”就更不算個事了。排除是不可能的，一經發現，直接補正就可以了。加之，法官在取舍上享有自由裁量權，形式性違法不影響實物證據對案件真實情況的反應，辯護方對這類非法實物證據堅持排除，在我國審判實踐中只會被認為是強詞奪理。
（四）“毒樹之果”（理論分類第五類）。
對于非法證據衍生的實物證據，也就是“毒樹之果”而言：砍樹都有難度，更何況是具有合法外套的“毒果”了。排除短時間內根本沒戲。
（五）內容違法型（理論分類第六類）。
內容違法，主要是說實物證據作為證據應具有客觀性、真實性的問題，這是法庭審判過程中應當予以判定的內容，排除了還怎么認定？所以，這類“非法”已經超出排除規則的“懲治”范疇，判斷實物證據內容是否違法的前提就是不排除。
參考文獻
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關鍵詞：民事救濟；民事救濟權；概念；分類
在新時代背景下，我國民法不能只關注于發覺日益豐富的新型民事權利，在豐富民事權利的同時，我們也應該注意到通過對救濟權的研究和宣傳來引導民事權利主體在民事權利受損時積極止損和尋求權利救濟。當然救濟權的發展的主要推動力還應是來源于我國法治建設的成果，民事權利主體在民事權益受損后的維權意識越來越強，這對民事救濟權的普及具有很大的幫助。
一、民事救濟的概念
按《牛津法律大辭典》的解釋救濟行為是"糾正、矯正或改正己發生或業已造成傷害、危害、損失或損害的不當行為。可見法學上"救濟"的首要意義為"糾正不當行為"。此外還具有"恢復，補償，修復，賠償"等多種含義。例如司法救濟，法律救濟，公力救濟等。這類意義上的"救濟"就是以公民的某種權利被侵害為前提，而做出的"對權利的補償"，故統稱為"權利救濟"。作為一種特殊救濟，在"權利--救濟"的彼此關系上，表現出法律權利之屬性，從而引申出"救濟權"這樣一個法律概念，并明確"救濟權"對于原權利的意義，這也成為一種自我救濟、自我彌補的權利。[1]由此可以推知民事救濟是糾正、矯正或改正已發生或業已造成傷害、危害、損失的民事權益或者損害民事權益的不當行為。民事救濟具有恢復、補償、修復和賠償民事權益的功能。
民法學上的救濟，即指民事權利主體利益受到侵害、損失或彼此權利出現沖突，為了彌補民事權利主體所遭受的利益損失，平復彼此沖突的權利，而采取的補救等相關措施，"民事救濟"的本質就是"對民事權利的彌補"。
二、民事救濟權的概念和產生
（一）民事救濟權的概念
以自身實現為目的的權利，為基礎權。民法上基礎權利是權力的核心部分。基礎權利在受害時，依賴救濟權幫助。民法中大多數權利為基礎權，但在基礎權受到侵害時，救濟權就應運而生了。
民事救濟權，是以消除因侵害或者受有危險而產生的不法或不公平狀態為目的，旨在恢復受害狀態的一類實體權利。它基于基礎權利或基礎利益被侵害或遭受危險的事實而發生，因而是派生的權利，其效力目的，在于援助受害權利或利益，助其恢復。[2]
也有學者認為：民事救濟權是指民事權利受到侵害或侵害之虞時，旨在確保民事權利的利益狀態圓滿與實現，民事權利所固有之保護效力的外在化權利形式，其依存于本權（即受到侵害或侵害之虞的民事權利，也稱為原權）而存在。[3]
（二） 民事救濟權的產生
人類社會的發展是伴隨著權利與義務的交互發展逐漸演進的，原始社會沒有國家和法律，但并不意味著原始社會就沒有與當時經濟、社會條件相適應的組織和秩序的存在。事實證明，原始社會不僅具有獨特的社會組織和規范條例，而且還具有與當時的社會形態相適應的權利內容（即原始權利）及救濟方法。由于原始社會生產力水平低下，社會關系都是建立在共同所有、共同勞動、共同分配、共同消費的經濟基礎之上，通過公共設施和神靈尊威來認可、強化社會關系，形成全社會的公共意志。[4]
隨著社會生產力的發展，人類智識的長期積累，這些不利于人類生存和發展的野蠻法則，就逐步被制度性、法規性、道德性、理性化的解決方式與權利救濟體系所替代。
這就是救濟權伴隨著權利產生的最初形態，正如對整個社會共同體而言，權利和義務同時產生，則救濟權也正是在權力產生時就應運而生了。
古羅馬帝國時期的經濟日益發達，新型權利與新型義務進入了快速發展的階段。羅馬法時期形成的權利救濟制度對整個西方權利救濟制度的發展而產生了深遠影響，不論是德國民法、法國民法還是英國民事判例都對羅馬法的救濟制度進行了有益的借鑒，為后世提供了效仿典范。不僅是救濟制度，遍觀整個羅馬法的發展都受益于古羅馬商業文明發達，人們經濟交往增多，對個人的經濟利益更為看重，這肯定會產生相應的維權要求，經濟環境的因素就成為促進權利制度和權利救濟完善的。
民事救濟權的發展受益于商業發展下民事權利主體之間的日益交互的民事行為的復雜性和多元性。就其本質而言，民事救濟權利是社會資源稀缺性和彼此利益的交錯、沖突所引起的利益再分配意愿實現。社會資源的分配不可能是一蹴而就的事情，人類對于社會資源的分配不公的最直接訴求是資源的再分配，在不斷的博弈中，力求滿足各民事權利主體都能得到盡量滿足預期的結果。社會資源的稀缺，使得社會不可能擁有和窮盡一切資源來滿足不同利益主體的要求，而且各個利益主體之間對利益的追求方向、追求方式也不同，這就不可避免會出現權利沖突和利益糾紛，讓權利在紛繁復雜的實現過程中出現不協調、不一致，民事救濟權因此而產生的發展起來了。
（三）民事救濟權的意義
民事救濟權的權利形態應是原權受到侵害或侵害危險時，對原權效力保護，使民事權利的利益在遭受侵害時得以實現，民事權利利益在原權確立的基礎之上，并不能當然的實現，這就導致了在原權的基礎之上衍生出救濟權。首先救濟權不能脫離原權而單獨存在，民事權利利益以原權的形式得以確立，救濟權是原權受到侵害時訴權得以進行的基礎。其次救濟權所確立的義務人并不如原權義務人范圍的廣泛，因為原權的義務人可以是特定的義務人，也可以是不特定的義務人，而救濟權的義務人必須是侵害原權的特定義務人，救濟權是對人的權利。
原權和救濟權并不是絕對對立的，即救濟權是可以和原權同時存在的，并不是原權受到侵害并且滅失才使得救濟權得以存在。原權受到侵害并不等同于原權滅失。如：名譽權受到侵害時，名譽權和救濟權是同時存在的，并不存在名譽權受到侵害導致名譽權的滅失，救濟權也不是因為為了維護民事權利主體名譽權的滅失而產生的。由于原權既可以是對人權，也可以是對世權，而救濟權只能是對人權，所以救濟權不能實現原權的對世權的功能。
三、民事救濟權的分類
（一）民事救濟權的分類標準
由于不同的民法發展背景、民事實踐積累和所受的民法思想不同，不同的切入點，必然導致民事救濟權的類型劃分也呈現出不同的形式，各自都有其理論和實踐的支撐，難以做到絕對的統一，當然絕對的統一也有礙于民法的多樣化發展。對于不同類型的劃分，我們都應該有所認識，并加以尊重，仁者見仁、智者見智。
1、根據民事救濟的行使主體劃分，則民事救濟權可分為私力救濟權和公力救濟權。私力救濟權是指民事權利主體權益受到侵害時，民事權利主體憑借其自身的力量進行民事權利補救、復原的權利。公力救濟權是指民事權利主體權益受到侵害時，通過國家的名義，由既定的國家機關，如法院等司法機關，按照一定的法定程序對民事權利受損者進行權利補救和復原的權利。
2、根據民事權利主體實施救濟行為的時間不同，可以將民事救濟權劃分為民事權益侵害過程中的救濟權和侵害發生后的救濟權。民事權利主體利益被侵害的過程中，民事權利主體即可行使其民事救濟權，這也是民事主體實施緊急避險權和正當防衛權的合法依據。民事權益侵害后的救濟權是防止民事權利主體對緊急避險權和正當防衛權濫用的一種權利設置。這種分類，使得民事權利主體依據侵害行為的狀態不同，而作出有針對性的采取不同的民事救濟方式和法律程序，同時也使得民事權利主體權益受損時的救濟權，在時間上可以是全程的，權利救濟盡量可以實現無縫化。
3、根據民事權利主體所救濟的原權類型不同，民事救濟權可以人身性救濟權、財產性救濟權和其他救濟權。[5]當民事權利主體以人身利益為內容或與權利人的人身不可分離的權利（如人格權和身份權）受到侵害時，民事權利主體享有對其人身性權利的救濟權。當民事權利主體以財產利益為內容或直接體現某種物質利益的權利（如物權和債權）受到侵害時，民事權利主體享有對其財產性權利的救濟權。
4、根據民事權利主體救濟權所表現的具體權利形式不同，可將民事救濟權劃分為形成性救濟權、請求性救濟權、抗辯性救濟權。
5、根據民事救濟權終局性不同，可將民事救濟權劃分為終局性民事救濟權和非終局性民事救濟權。民事權利主體在其民事權益受損時采用仲裁或者訴訟的方式行使救濟權時，最終將獲得一個終局性的民事權益的裁斷，而如果民事權利主體在民事權益受損時采用和解方式進行救濟的話，則不能得到一個終局性的民事權益決斷。
6、根據民事權益受損時救濟的形式是否存在競合，可將民事救濟權劃分為單一性救濟權和選擇性救濟權。如民事權益損害事實可能存在在侵權和合同上的請求權的競合，而以物權確權的救濟而言，盡可進行確權之訴的救濟。
7、根據民事救濟權行使是否存在法定期間，可將民事救濟權劃分為期間性救濟權和非期間性救濟權。期間性救濟權的行使必須按照法律規定的訴訟時效和除斥期間內行使，而非期間性救濟權的行使就不受訴訟時效和除斥期間的節制。
8、根據原權的類型不同，可將民事救濟權劃分為人身救濟權、物權救濟權、合同債權救濟權與法定債權救濟權、知識產權救濟權以及其他救濟權等，不僅對于上述不同的原權救濟加以具體針對性規定，而且對于能夠進一步細分的原權如不同人身權等規定更具體的救濟方式。[3]
9、根據民事救濟權最終所達到法律效果的不同，可將救濟權劃分為損害賠償救濟權、恢復原狀救濟權、強制性救濟權和宣誓性救濟權。
（二）對民事救濟權分類的認同
對于上述八種分類而言，最具有適用意義的應屬按照具體權利形式不同的分類標準，將民事救濟權分為形成性救濟權、請求性救濟權、抗辯性救濟權的分類。此種分類為民事救濟權最基本的分類形式。
此種分類較其他分類更具加具有優越性。首先這種分類更加容易得到認同，因為請求權、抗辯權和形成權是民法的樞紐型概念。無論從其概念的內涵、外延，此種分類標準以及概念間的相互關系在我國民法理論中受到高度的重視。其次，民事救濟權作為民事權益受損時的保障性權利，此種分類可以從救濟權的權利內涵上清晰準確的認識救濟權。如請求性救濟權，可以清晰的表達出救濟權人在基礎權利受到侵害或侵害危險時可請求侵害人作為或不作為一定的行為，使得原權得到恢復或者賠償。形成性救濟權，其內涵為救濟權人基于基礎權利被侵害或者侵害危險時可依權利人一方的意思表示使基礎權得到恢復或者賠償。同時，此種分類有助于民事權利主體在民事權益受損時以作為或者不作為的方式積極行使其救濟權或侵害人與愿意承擔義務的第三人以作為或不作為的方式來實現。救濟性請求權是民事權利主體通過相對人的作為或不作為方式來保障其原權受到侵害的結果。救濟性抗辯權是民事權利救濟主體以不作為方式積極拒絕相對人的請求權行使。救濟性形成權是民事救濟權主體通過自身的單方作為方式，通過變更、撤銷或者消滅相對人的權利來保障自身原權的實現。所以說此種分類鼓勵民事權利救濟主體積極的以作為或不作為的方式來保障自身權益的實現。
四、結語
雖然救濟權源自于自然法，而且現代憲法都從立法上對救濟權進行了立法確定，在憲法層面上肯定了救濟權的神圣性。但對于民事救濟權的分類應更加貼近實在法上的分類，使得民事救濟權能切實作為民事權利主體權益受到侵害時，民事權利主體可以積極的以作為或不作為的形式來保障其權益的實現。正如按照具體權利形式不同的分類，就更加契合民事權利主體權益受到侵害時主動維權的意識提升趨勢。
參考文獻：
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關鍵詞:經濟法律、法律體系、商法地位、經濟法律體系。
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語,但如果以“對象說”對之下一個定義的話,那么多數學者都會贊同:經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中,“經濟關系”是關鍵詞,只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延,并對之做出科學的分類,就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。1所謂“經濟關系”,是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。從“經濟關系”的定義可以看出,它有兩個基本特征:一是經濟關系是經濟主體之間的關系,離開了經濟主體就無所謂經濟關系,經濟關系的數量決定于經濟主體的數量;二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中,沒有經濟活動就不可能形成經濟關系,經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動,都取決于社會分工的程度,社會分工越細,經濟主體越多,經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理,人類社會經歷了三次大的社會分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業同農業的分離,第三次是商人的出現,其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的,亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的,它有一個量變的過程,在每一次大的社會分工之前,都發生和存在著大量的較小的社會分工,而且中間會有許多“分”與“合”的反復;社會分工也不是有終點限制的,在第三次大的社會分工之后,社會分工仍然在向前發展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會分工的發展有三大趨勢:一是越來越細的趨勢,二是不斷調整變化的趨勢,三是越來越快的趨勢,自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加;社會分工的不斷調整變化,必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之,經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中,大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經濟關
系的數量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會的經濟發展經歷了產品經濟(自
然經濟)、商品經濟兩大階段,產品經濟是自給自足的經濟,商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段,由于沒有交換活動,因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后,由于交換的出現,經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段:自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段,多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系,從屬性的縱向國家協調經濟關系很少,只是到了壟斷商品經濟階段,縱向經濟關系才開始大量出現,但相對于橫向經濟關系,其數量仍然較少。而且,隨著社會分工的不斷細化發展,大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系,因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的,社會經濟主要由看不見的手——市場來調節,而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來,只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,就形成了三類經濟關系:
1、橫向的非營利性財產關系(經濟關系)
2、橫向的營利性財產關系(經濟關系)
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應,需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是,民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門的劃分
通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應法律調整的需要,將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系,但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢?要回答這個問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
(一)關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機聯系的統一整體。2從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個基本特征:一是法律體系涵蓋一國全部法律規范,這一點易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對此法學界有爭議。爭議的焦點有二個:
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門?
對這個問題,有三種比較典型的觀點:
(1)有些學者認為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節,純粹是費力不討好,沒有什么實際用途。一方面,法學家為法律規范的分類而忙碌著,大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面,為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折;另一方面,法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題,在立法實踐中并不重要,而立法實踐中出現的問題,法學并沒有給予充分地關注。因此提出取消法律部門的劃分。
(2)有些學者認為,法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,其出發點和理論結構已經過時,建立在并非獨立的法律部門之上,沒有當代各國的立法根據,也沒能正確總結現實法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系,可分為國家法體制、經濟法體制、 行政法體制、民事法體制、刑事法體制。
(3)多數學者認為,法律部門的劃分具有重要的實際意義,對于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系;對于司法來說,有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務,并準確適用法律;對于法學研究來說,使研究范圍有相對獨立的領域,使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點,理由是:一個國家的法律體系十分龐大,且隨著社會經濟發展而日益如此,如果不進行科學的組合分類,將有礙于法律的制定、實施和研究,而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可,并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門?這涉及到一個標準掌握的問題,即法律部門劃分的越細越好,還是越粗越好?
對此也有三種觀點:
(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分不宜太細,粗放一點更好,理由是:隨著社會經濟的發展,新的法律法規不斷涌現,任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細,會導致法律部門過多、過爛,更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
(2)越細越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,法律部門劃分得越細越好,其理由是:隨著社會經濟的發展,法律法規將會越來越多、越來越細,現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立,這樣更有利于社會經濟和法律的發展。
(3)折中觀點,是介于粗放和細化之間的一種觀點,一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細,要適中,既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,又要結合實際需要,只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,超前了會使之力量過于單薄,拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點,認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握,都不利于法律和社會經濟的發展。
(二)關于法律部門劃分
法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動,劃分的結果——同類法律規范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標準的共性,又具有相對獨立性。關于法律部門的劃分,其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為,劃分法律部門的標準有兩個:其一為法律調整的對象,即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類,例如民法調整平等主體間的人身和財產關系,而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系,但不屬于平等主體之間的關系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調整的方法,即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類,比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系,而民法以自行性調節為主要方式,刑法以強制性干預為主要調整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。除了劃分標準以外,還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個:一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細,在它們之間要保持相對平衡;三是發展原則,即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件,但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準,主要分歧在于兩點:
1、劃分原則和劃分標準的關系問題,即兩者是統一關系,還是互補關系;
2、兩個劃分標準的關系問題,即誰是基本標準,誰是補充標準。筆者認為,一般來說,原則和標準是統一關系,即原則是標準的抽象要求,標準是原則的具體體現,但有一個前提,即原則和標準的內涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補關系。由此可見,分析原則和標準的關系,必須從二者的內涵入手,內涵一致即為統一關系,內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補關系,而非統一關系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此,在劃分法律部門時,既要遵循劃分原則,又要依據劃分標準。另外,鑒于二者的用詞和內涵,劃分原則應首先得到遵循,然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系,有的學者認為是主次關系,即調整對象是基本標準,調整方法是補充標準,筆者以為不然。3現有的已經達成共識的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等,它們相互之間的主要區別:調整對象或調整方法,從出現的幾率上來看,調整方法比調整對象更多,僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展,筆者認為,調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序:
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況,不可打亂現有的大的格局;
2、按照法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則 、發展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;
3、根據法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,對新的法律部門組建意見進行學術論證;
4、權威機構認定,以便于立法、司法和學術研究,避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法的地位
通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門,符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,而對商法應否獨立存在較大分歧,而且我國現行立法體例實行民商合一,因此有必要對此進行重點分析。
(一)商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,即商事關系的法律規范的總稱。現在多數學者認為,商法最初的形式是商人習慣法,形成于中世紀的歐洲。11世紀后,歐洲的農本經濟進入了發展時期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長,出現了定期集市,產生了商會,商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動在一些國家受到明令禁止,各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要,保護商人利益,于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣,訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約,經過11世紀至14世紀數百年的實行,最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點:其一,通常采用屬人主義立場,只在商人之間、商會內部實行;其二,內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動,許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽,歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落,統一的民族國家紛紛形成。相應地,基于自治城邦的商人團體消亡了,中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國家迫切需要制定統一的商事法律,以確認商事活動的合法地位,促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,具有濃厚的商人法或屬人法特色,但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認了商人習慣的基本規則,而且大量引錄商法原理,其內容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功,社會關系發生了根本性變革,保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》(德國新商法)、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現代商法的代表作。
由上可見,商法的產生絕非偶然,而是有其深刻的經濟、政治原因:
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動,而且社會經濟越往前發展,這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后,這種經濟發展的內在要求,就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀,由于新大陸的發現,世界市場突然擴大,各國政府為了本國的富強,大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,于是商法作為獨立法律部門出現了,并迅速法典化。這一政策措施的實行,促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。4
(二)商法獨立應具備的條件分析
我們知道,一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要,后面將做詳細論述,在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道,法律部門劃分的三個原則:目的原則、平衡原則、發展原則,在劃分法律部門時必須首先并同時符合;法律部門劃分的兩個標準:調整對象、調整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在,并大都承認商法學的獨立學科地位,只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細分更有助于理解和掌握,為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?
2、平衡原則的符合情況。在我國,多數學者主張,商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等,其數量之龐大,在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重,而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,如若不將之獨立出來,勢必造成現行民商法體系結構的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到,隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展,以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化,商法的數量規模也將隨之不斷擴大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規,商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系,這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于,商事法律關系是一種經營性關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。
5、調整方法情況。一般來說,法律調整方法有三種類型:一是自行性調節方法,二是強制性干預方法,三是政策性平衡方法。商法在調整方法上同民法相同,都是運用自行調節方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看,商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件,如若不及時劃出,將同時不利于民法、商法的發展,不利于社會主義市場經濟體制的建立,不利于我國經濟的繁榮、穩定。
(三)商法獨立應具備的條件分析
前面已經提到,商法要成為一個獨立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會經濟發展的現實需要,二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義:第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢,第二層含義是指現代商法發展趨勢,第三層含義是指我國經濟發展現狀,那么,商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。
第一,商法成為獨立法律部門,完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素,5社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達,而商法是商品經濟的產物,商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展, 其數量會越來越多,體系會越來越龐大,獨立的要求也越來越強烈,獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的,不將商法及時從民法中獨立出來,還固執堅持“民商合一”的觀點,不但會使現行的民法體系結構日趨失衡,而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二,商法成為獨立法律部門,完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢,其中:現代商法的動態化趨勢,將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區別于民法的特點,立法機構需要為之成立專門部門來承擔,立法上的獨立將加快商法的獨立;現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一,一部適用于全世界的統一的商法,是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外,世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們,一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志,同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三,商法成為獨立法律部門,完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展,但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達,我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕,只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實,體制落后可以改革,商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展,總結世界上商品經濟發達的國家的經驗,非常重要的一條就是政府重視和推動,即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用,必須給予商法一個較高的法律地位,其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
(一)經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知,商法獨立后,我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成,各部門法的具體法律法規組成情況如下:
1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識產權法,包括著作權法、專利法、商標法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養法等;(5)繼承法。
2、商法部門:(1)合伙企業法、獨資企業法;(2)破產法;(3)證券法;(4)票據法;(5)保險法;(6)海商法。
3、經濟法部門:(1)市場規制法,包括反壟斷法、反不正當競爭法;(2)宏觀調控法,包括計劃法、經濟政策法;(3)國家投資經營法,包括國家投資法、國有企業法。
(二)商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切,因而產生了兩種觀點:一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認為,商法是民法的特別法,是一國民法體系的一個組成部分,二者不但現在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。6首先,商主體是從事營利的個人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系;第三,民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范,其本身已涵蓋商法定義,當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同,這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認,那為什么不將民法的定義修改為:調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范?如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系,學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象,兩者沒有根本性的區別;另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的,商法與經濟法應為兩個不同的法。筆者認為,商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,二者的調整對象不同,商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法,經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次,二者的調整方法不同,商法主要運用自行調節的方法,經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三,二者的性質不同,商示屬于私法,其理念是維護主體的私權,以個體利益為基礎;經濟法原則上屬于公法,
民商法上的擔保概念有廣義與狹義之分。廣義上,擔保是指一切能保障債權人債權實現的法律措施,主要表現為:物權擔保、保證擔保、定金擔保、違約金擔保及債的保全制度等。狹義上,民商法上的擔保僅指物權擔保制度、保證擔保制度和定金擔保制度,債的保全制度是被排除在外的。因為債的保全不是針對某一項特定債而言的,在債務人的財產上設定的債,無論其種類和成立時間先后,一旦債的關系成立后,債務人的全部財產即成為各債權的一般擔保,各債權人獲得財產保障的機會是均等的。這種情形下對于先設定債權的債權人來說是非常不利的。
二、基本特征
(1)擔保關系的從屬性
所謂從屬性,是指擔保從屬于主合同,依主合同的存在或將來存在為前提,隨主合同的變更而變更、消滅而消滅。主要體現在:①擔保權成立上的從屬性,即擔保權的成立必須以主合同債權的存在為前提,債權若不存在,擔保權將無所附隨;②擔保權處分上的從屬性,擔保權不能與主債權分開讓與,擔保權不得由債權分離而為其他債權之擔保;③滅失上的從屬性,擔保權所擔保之債權如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時,擔保權亦隨之而滅失。
(2)擔保債權的特定性
通常意義下擔保債權的特定化主要表現在主債務種類、數額的特定化,而且也包括擔保范圍的特定化。
三、主要類型
理論上,擔保依據不同的標準則有不同的分類:
(1)法定擔保與約定擔保
以擔保的設定是否基于當事人的意思為標準進行分類,擔保可分為法定擔保與約定擔保。法定擔保是指基于法律的規定而直接成立并發生效力的擔保方式。我國民法規定的法定擔保主要有優先權(優先權是我國民法所承認的一種先取特權,即權利人對于債務人的特定財產享有優先于其他一切民事上的請求權而受償的權利。優先權須有法律的規定才可享有。我國法律規定的優先權,主要有船舶優先權和民用航空器優先權。)、留置擔保;法定擔保以外的擔保方式,為約定擔保,我國民法規定此類擔保有保證、抵押、質押、定金等方式。
(2)典型擔保與非典型擔保
以擔保是否為民法明文規定為標準,可分為典型擔保和非典型擔保。民法明文規定的典型擔保如保證、抵押、質押、定金等;非典型擔保則是指社會交易實踐中自發產生,而為判例、學說所承認的擔保制度,如讓與擔保、所有權保留、指定帳戶等。
(3)人的擔保與物的擔保
這是依據擔保標的的不同為標準所作的分類。人的擔保,是指以債務人以外的第三人的信用為標的而設定的擔保。民法上最典型的人的擔保為保證擔保。物的擔保,是指以特定財產為標的而設定的擔保,如抵押、質押、留置等。
(4)本擔保與反擔保
這是以擔保設定的目的不同為標準所作的分類。本擔保是指以保障主債權的實現為目的設定的擔保。反擔保是相對于本擔保而言的,它是指在本擔保設定后,為了保障擔保人在承擔擔保責任后,其對被擔保人的追償權得以實現而設定的擔保。
(5)國內擔保與國際擔保
依據擔保關系要素中是否具有涉外因素所作的分類。國內擔保是指擔保關系的主體、客體和內容均不具有涉外因素的擔保方式。而國際擔保則是指擔保法律關系中主體、客體或內容具有涉外因素的擔保,如擔保主體一方或雙方為外國人;擔保物位于國外;擔保關系雙方的權利義務具有涉外因素等。區分二者的意義主要在于設定程序上有別于國內擔保,并且在適用法律上也存在法律沖突等問題。
稅收法律責任在稅法上是具有保障地位的稅法要素，是稅收法治不可缺少的重要環節。本文從比較的角度，論述了廣義上稅收違法行為的種類、稅收法律責任的形式、稅收罰則的適用等理論問題，并結合我國現行稅法中有關稅收法律責任規定存在的問題，就完善我國稅收法律責任制度，建立稅法運行的保障機制提出了建議。
（一）關于稅收違法行為。稅收違法行為應當具備三個要件：行為人具有相關的法定義務、行為人有不履行法定義務的行為、行為人主觀上一般要有過錯。是否以主觀過錯為要件，反映了立法者在提高行政效率與維護人民權利二種價值上的權衡，“折衷說”不失為一種平衡的方法，即對法律明確規定需具備故意或過失要件的，應以過錯責任為要件，以滿足保障納稅人權利的要求；對違反稅法義務而不以發生損害或危險為其要件的，采取“過失推定主義”，允許當事人舉證其無過失而免責，以兼顧征稅效率。
對稅收違法行為的研究應當有系統和整體的觀點，多角度的分類研究是重要的理論方法，可以按稅收違法行為的主體類型、性質、對象、范圍、程度等標準進行分類。
（二）關于稅收法律責任的形式。由于違法行為的主體不同，違法行為的性質不同，對社會的影響以及責任能力等各不相同，在責任的追究機關和程序、承擔責任的方式或處罰的形式上也會有所區別。文章對征稅主體的責任形式、納稅主體的責任形式、稅收程序違法的責任形式、抽象稅收行為違法的責任形式、稅收刑事責任的形式等進行了比較分析，并提出了完善我國稅收法律責任形式的意見。
（三）關于稅收罰則的適用。追究稅收法律責任和適用稅收罰則時，應當考慮相關的政策因素，協調好處罰規范之間的銜接與沖突問題。我國應當建立專門的稅收免予處罰制度；要對征稅機關的處罰裁量進行控制；要采取“吸收主義”，對違反稅收管理行為與違反稅款征收行為擇一重進行處罰；對稅收行政處罰與稅收刑事處罰，應當實行“有限并罰”原則；在沒收違法財產和物品時，應當注意保護善意第三人的利益，調和公私法利益關系，并為其提供正當法律程序保障。
關鍵詞：企業法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同
“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員,又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師,但進一步考察1997年國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規章,可以發現,“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”;其次,律師受聘從事企業法律顧問工作,并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問題——“企業內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”,應該不會造成管理主體上的誤解。
一、企業合同管理的主要內容與分類
(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法
和國外相似,我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務管理;(4)企業知識產權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議,維護企業合法權益;(6)聘請社會律師為企業服務,并代表企業參與工作,行使聯絡、協助以及監督職責。
合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免,而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此,企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責,還是貫穿于企業管理的每一個環節(生產、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。
(二)企業合同管理的主要分類及內容
我國合同法學上對合同有各種理論分類,如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等,這些分類在法學研究層面當然各具理論價值,但從企業實務層面來說,主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分:
1.業務合同、勞動合同及其他合同
視企業所在行業或經營范圍的差異,合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的,則為“業務合同”。
“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。
除了上述兩類合同以外,以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同,以及運輸合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。
2.涉外合同與非涉外合同
以本企業作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。
與涉外合同相對應,不含涉外因素的合同,無論是業務合同、勞務合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。
3.防范性合同與救濟性合同
從訂立合同的根本原因來看,企業的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的,另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。
二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率
凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”,而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過,企業涉及的合同份數眾多、種類復雜,法律顧問人手有限,往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。
為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始,為企業建立或完善合同管理規章制度,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率。相關管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同,區別其性質與種類,由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式,供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高合同法律及風險意識的同時,能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系,避免不知其所以然的機械套用;(4)合同簽訂前的最終把關制度;(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度;(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時,對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。
(二)對于重大、復雜的業務合同,企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中,必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理
標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同,從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關,在合同簽訂、履行、協商等各個環節,為企業爭取進了能多的合法權益。
考慮到專業知識、執業經驗等方面可能存在的局限,可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理,以真正幫助企業避免法律風險,維護企業最大的合法權益。
(三)注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作
對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同,相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出,避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面;同時,又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。
三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作
內容提要: 本文基于普適性和實用性的立場, 將身份犯劃分為純正身份犯與不純正身份犯、自然身份犯與法定身份犯、親手性身份犯與非親手性身份犯、存在型身份犯與利用型身份犯、明示型身份犯與隱含型身份犯這五對對應存在的類型, 并認為每一種存在類型都有其獨特并不可替代的理論與實踐價值, 應當加強對不同類型身份犯的探討, 從而豐富和深化整個身份犯理論的研究。
對身份犯進行類型化研究是為了在理論上能更好地對其認識和理解; 同時在實踐中更準確地對之定罪與量刑。因此, 在分類時就至少應當遵循兩個原則: 其一, 普適性, 即該分類應當是以全部身份犯罪為對象, 是對全部身份犯罪的類型劃分。其二, 實用性, 有意義的分類概念, 必須是能表明分類理由和分類功能的分類概念。[1] ( p42) 這是我們在對身份犯進行學理分類的時候尤為應當予以注意的, 盡管根據不同的標準可以對事物進行各種各樣的類型劃分, 且從純粹學理意義上無論哪種分類都可能沒有正確與錯誤之別, 但是, 如果某種類型劃分只停留在理論意義上而無實踐功能, 那么這種類型劃分便不值得提倡。因此, 筆者經過對身份犯的仔細分析和精心梳理, 從普適性與實用性的立場出發, 認為身份犯至少存在如下諸種類型。
一、純正身份犯與不純正身份犯
這是一種最為普遍的分類方法, 無論在大陸法系國家還是國內的傳統刑法理論都廣為流行。籠統言之, 其是以犯罪主體的特定身份對定罪和量刑的影響方式不同為標準的。
所謂純正身份犯, 系指刑法分則性規范所規定的, 以行為主體的特定身份決定犯罪成立與否的犯罪。具體而言, 純正身份犯又至少有兩種表現: 其一, 某一犯罪的構成要求主體必須具有特定的身份, 也即該特定身份系犯罪構成主體要件中必備的構成要素之一, 如果有此特定身份的主體實施了該種行為, 就構成該罪; 如果沒有這種特定身份的主體, 即使實施了同樣的行為也不能構成犯罪。其中有一些犯罪行為無身份者根本無法實施而不構成犯罪, 例如, 國家工作人員利用職務上的便利, 索取他人財物的, 或者非法收受他人財物, 為他人謀取利益的構成受賄罪。而作為非國家工作人員而言并無職務上便利可以利用, 因而無法單獨實施受賄罪所要求的“受賄”行為。還有一些行為無身份者也可以實施同樣的行為, 但是只有有身份者實施該行為才達到刑法所應當加以規制的程度而作為犯罪處理, 例如, 無論是一般人也好還是國家工作人員都可能實施非法剝奪公民宗教信仰自由的行為, 但是只有國家工作人員的行為才構成刑法第251條的非法剝奪公民宗教信仰自由罪。其二, 還有一些純正身份犯以主體不具有某一特定身份為犯罪構成的限制性要件, 即行為主體具有某一特定身份阻礙犯罪的成立。這是一般所言消極身份犯的情形。如非法行醫罪只能由未取得醫生執業資格的人才能構成。
所謂不純正身份犯, 是指刑法分則性規范所規定的, 行為人具有一定身份不決定犯罪的成立與否而影響刑罰輕重的犯罪。詳言之, 系指行為人之資格或條件, 乃在于加重、減輕或免除刑罰之意義者, 若無此等特定資格或條件之人, 只能成立基本構成要件之犯罪, 而不能適用該加重、減輕或免除刑罰之規定, 加重其刑、減輕或免除其刑。[2] ( p176) 如刑法第243條“誣告陷害罪”等便是不純正身份犯。這里尤其值得一提的是, 由于學者對于純正身份犯與不純正身份犯的劃分標準不同, 而導致對純正身份犯與不純正身份犯的認定范圍有較大出入, 尤其對于不純正身份犯的存在范圍爭議更大, 例如, 學者強調未成年人、又聾又啞人或者盲人犯罪也為不純正身份犯等觀點便是。
筆者認為, 對于純正身份犯與不純正身份犯的準確劃分是身份犯理論自洽性的表現, 其既涉及到身份犯的體系定位、處罰根據等核心問題的探討, 又事關身份犯理論內部相關問題的研究(如身份犯的共犯問題) , 因為很多在立法上規定身份犯的共犯條款的國家(地區) 一般都是從純正身份犯與不純正身份犯兩條線索來認定身份犯的共同犯罪問題的。正是因為純正身份犯與不純正身份犯這種對身份犯劃分類型的重大意義, 筆者在此將之作為身份犯學理類型的一種, 而且是最為基本的一種分類。
二、自然身份犯與法定身份犯
根據身份犯罪行為主體特殊身份的產生方式可將身份犯分為自然身份犯和法定身份犯。所謂自然身份犯是指刑法分則性規范所規定的、以行為主體的自然身份為構成要件或加減根據的犯罪。而法定身份犯則是指刑法分則性規范所規定的、以行為主體法定身份為構成要件或加減根據的犯罪。可見, 對自然身份犯與法定身份犯的劃分實則對于身份犯罪所要求特殊身份之產生方式的劃分, 也即對于自然身份與法定身份的區別。所謂自然身份, 也稱為事實身份, 是指基于一定的事實情況和關系而形成的身份, 如男女性別、親屬關系等; 而法定身份, 也稱法律身份, 是指基于法律所賦予而形成的身份, 如國家工作人員、現役軍人、證人、鑒定人、翻譯人等。
個別學者反對自然身份犯的概念, 認為: “從形式上看, 身份犯都是由法律規定的, 不存在自然的身份犯, 故這種分法犯了邏輯錯誤。” [3] ( p89) 筆者認為這種觀點失之片面。因為我們在探討自然身份犯與法定身份犯的劃分種類時是在身份犯的概念項下的劃分。身份犯是由刑法分則性規范所規定的, 顯然自然身份犯與法定身份犯也應當首先是由刑法分則性規范所規定的, 在此前提下基于該身份的產生方式再對之進行劃分, 是為了更好地掌握和運用身份犯理論。反倒是該反對論點似乎在邏輯上有所偏差。
至于自然身份犯與法定身份犯的分類意義, 有學者認為, 在自然身份犯中, 自然的身份僅影響定罪, 而不影響量刑。而在法定身份犯中, 其特定身份本身已經是犯罪的一個情節, 而且是比較重要的一個情節, 它直接影響定罪和量刑。[4] ( p156) 筆者認為這種觀點值得商榷。多數自然身份犯固然是純正身份犯, 如罪的主體應為男性。但也有些屬于不純正身份犯的自然身份犯, 例如, 親屬間盜竊而確有追究刑事責任必要的, 應當區別于在社會上作案的一般盜竊罪, 這里的親屬身份顯然是一種自然身份, 該自然身份在此便不決定定罪而影響量刑; 另外國外刑法中存在殺害尊親屬罪等罪名也是如此。因此, 無論是自然身份犯還是法定身份犯都可能影響定罪和量刑。然而, 將身份犯劃分為自然身份犯與法定身份犯還是意義重大的: 因為從司法過程來看,作為法定身份犯的法定身份之判斷相較于自然身份更為復雜, 需要理論研究不斷深化以及司法人員準確判定。例如, 國家工作人員的范圍如何界定等問題便亟待解決。
三、親手性身份犯與非親手性身份犯
根據刑法分則性規范所規定之身份犯罪的構成要件行為是否必須由行為主體親自實施而將身份犯劃分為親手性身份犯與非親手性身份犯兩種。親手性身份犯是指刑法分則性規范所規定的只能由具有特定身份者親自直接完成的犯罪, 即不能構成間接正犯形式的身份犯罪, 如脫逃罪。而非親手性身份犯則是指親手性身份犯以外的身份犯罪, 也即能夠以間接正犯形式完成的身份犯罪。這類身份犯罪比較普遍, 例如, 國家工作人員可以通過無身份者完成受賄罪的收受賄賂的行為而構成受賄罪, 這是通常所說的有身份者利用有故意而無身份的人構成的間接正犯情形; 婦女通過不具刑事責任的男子完成罪的奸行為而構成罪的間接正犯情形等。
有學者將親手性身份犯與非親手性身份犯又稱之為排他性身份犯與非排他性身份犯, 并認為排他性身份犯就是親手犯。[4] ( p156) 筆者認為這種看法有失偏頗。其失當之處在于沒有明晰親手犯與身份犯之間的關系, 而認為親手犯系身份犯范疇之內的一個概念, 即親手犯包含于身份犯。不可否認, 絕大部分的親手犯都系身份犯, 但是親手犯是與非親手犯相對應的犯罪類型, 且是在承認間接正犯概念的刑法理論中為了限制間接正犯之存在范圍而產生的一個理論, 其劃分標準是判斷某一犯罪的構成要件行為是否應當由行為主體親自實施, 即以犯罪實行行為的實施樣態為根據; 而身份犯則是以分則性規范對實施犯罪的行為主體的特定身份是否有要求為根據。二者的產生基礎不同、理論使命不同, 因此應當分別是獨立存在的理論(可以互不相干, 但從存在場域上看, 親手犯與身份犯實則應當是一種交叉關系而非包含關系) 。
這里筆者出于對身份犯理論研究的需要, 借用了“親手”的概念, 既為了身份犯理論本身的豐富和完善, 更旨在實踐中對身份犯罪的準確把握。判斷何種身份犯只能由行為人親自完成,則對于該類犯罪便無法以間接正犯形式構成; 如果某一身份犯為非親手性身份犯, 則實踐中可能出現行為人并非親自實施而是通過他人的行為完成自己的犯罪之間接正犯這一復雜情形。因此,應當在對有關身份犯定罪量刑時具體考量。
四、存在型身份犯與利用型身份犯
刑法分則性規范所規定之身份犯罪, 有些只要行為主體具備某一特定身份并實施了相應行為便可構成; 而有些則不單要求主體的特定身份還需行為主體利用該身份實施相應行為方可成立。前者便是存在型身份犯, 后者則為利用型身份犯。顯然, 兩種類型身份犯罪在構成上有所區別。
對于存在型身份犯而言, 其構成比較簡單而且特定身份與構成要件行為并無必然聯系。所有的自然身份犯都是存在型身份犯, 因為行為主體并無身份便利可以利用, 如罪; 部分法定身份犯也系該類身份犯, 如脫逃罪。另外, 本文認為, 所有的不純正身份犯都系存在型身份犯, 因為有特定身份者實施了與無身份者同樣的行為則加重或減輕處罰是不純正身份犯應有之義, 如果該有身份者系在利用職務便利實施與無身份者“同樣”的行為, 則應當屬于另外一種犯罪(純正身份犯) , 偏離了不純正身份犯的范疇。
對于利用型身份犯來說, 犯罪之構成較為復雜, 因為其不但要求行為主體具備某特定身份還需要行為主體利用其身份便利實施構成要件行為。絕大多數的法定身份犯尤其是(但不限于)國家工作人員實施的職務犯罪都屬該種類型。例如, 有學者認為從修訂刑法的規定看, 絕大多數國家工作人員職務犯罪都具有利用職務上的便利的行為特征, 只不過有的明確予以規定, 有的沒有以文字的形式表述出來罷了。最典型的是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪, 法律對“利用職務上的便利”作了明確規定, 成為衡量是否構成犯罪的法定要件。其他如包庇縱容黑社會性質組織罪, 郵政人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪等, 法律雖然沒有明文規定“利用職務上的便利”, 但要實施這類行為, 必須具備“職務上的便利”。[5] ( p382) 這里盡管論者的個別觀點尚值得推敲(如私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪行為主體之郵政人員是否必須利用職務上的便利實施) , 但是, 其指明了該利用型身份犯的復雜存在形式, 即有些犯罪法律條文并沒有明確規定需要利用行為主體之特定職務便利, 但在司法實踐中應當準確作出判斷。
有些身份犯之行為主體的特定身份是“存在型”還是“利用型”可能直接決定行為構成不同的犯罪, 例如, 如果軍人沒有利用職務上的便利實施盜竊武器裝備、軍用物資的構成刑法第438條的盜竊武器裝備、軍用物資罪; 而如果軍人利用職務上的便利, 竊取自己經手、管理的軍用物資, 則符合貪污罪的基本特征, 應按貪污罪從重處罰。①
另外, 基于有些條文規定的錯綜復雜, 可能導致部分身份犯罪同時包含了“存在型”身份犯和“利用型”身份犯兩種形態, 如前面提到的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪, 傳統觀點認為成立本罪需要行為人利用職務上的便利, 但是, 新近有學者認為成立該罪并不需要一定利用職務上的便利。我國學者張明楷教授即認為: 舊刑法將本罪(私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪———筆者注) 規定在瀆職罪中, 理所當然要求行為人利用職務上的便利; 但新刑法將本罪規定在侵犯公民人身權利民主權利罪中。舊刑法規定郵政工作人員犯本罪而竊取財物的, 以貪污罪論處; 新刑法規定對這種行為以盜竊罪論處。故本書的初步看法是, 成立本罪不需要利用職務上的便利(利用職務之便的, 當然也成立本罪) 。[6] ( p721) 當然, 這是在罪刑法定原則下基于法律解釋的實然結論, 從應然的角度而言, 郵政工作人員利用職務上的便利與沒有利用職務上的便利犯本罪而竊取財物的理當有所區別, 因為從構成上來說, 郵政工作人員利用職務上的便利犯本罪而竊取財物的, 完全符合貪污罪的構成特征而將其作為盜竊罪論處是否合適, 值得研究。
綜上, 筆者認為, 存在型身份犯與利用型身份犯由于構成上的差異而理論上有區分的可能、實踐中有區分的必要, 理應引起我們的重視。
五、明示型身份犯與隱含型身份犯
該種分類是對于身份犯的法條表現形態之不同所作的區分。所謂明示型身份犯是指刑法分則性規范對于犯罪主體的特殊身份已作明文規定之情形, 在實踐中可以直接適用, 簡單明了。如濫用職權罪、玩忽職守罪等, 刑法明確規定行為主體系國家工作人員。刑法中絕大多數的身份犯都屬于該種類別。
但是出于法律條文簡約性的要求, “有時法律規定的主體形式上是‘任何人’, 但根據罪狀中包含的前提, 該犯罪卻只可能由具有特定身份的人實施。” [7] ( p90) 這就是本文所言的隱含型身份犯。具體而言所謂隱含型身份犯是指刑法分則性規范并沒有明文規定行為主體應當具備特殊身份, 但是從法律條文對犯罪構成諸要素的相關表述完全可以判斷出該特定身份之必需存在的__犯罪。最為典型的就是刑法關于罪的規定, 刑法第236條僅僅規定“以暴力、脅迫或者其他手段婦女的⋯⋯”, 法律條文中并無主體特殊身份的表述, 但是, 無論是理論上還是司法實踐中都無一例外的認為只能由具備男性身份的行為人才能構成本罪。
通過對隱含型身份犯的定義可知, 欲判斷某一犯罪是否隱含型身份犯實則是判斷該法律條文中是否隱含著對行為主體特定身份的規定, 也即隱含身份的是否具備。那么, 根據什么來判斷該隱含身份的存在呢? 有學者認為“刑法上所謂身分, 乃指犯人一身所具有之資格、地位或狀態,此種身分固可從構成要件所列舉之主體予以窺見, 惟有時亦可從構成要件所列舉之客體或行為本身見之。” [8] ( p256) 也有學者提出“刑法典某些條款中對專門主體是間接地, 通過規定犯罪實施的方式、實施的地點或其它客觀要件來表述的, 這些要件的前提在于不是任何具有刑事責任能力的自然人都能夠實施該犯罪。” [9] ( p287) 兩種表述基本一致。筆者認為, 從罪刑法定原則出發, 應當綜合法律條文的具體表述來準確判斷該隱含身份之存在與否。該種判斷既可能是從法律條文所規定之犯罪客體、犯罪對象反向推之; 也可能是從某一犯罪所實施的方式、地點或其他客觀要件中得出結論。總之, 應當從法律條文對于某一犯罪的具體表述中尋找, 而絕不能隨意的超越法條范圍導致違法的附加犯罪構成的主體身份條件。
之所以對身份犯進行“明示型”和“隱含型”的區分, 重點在于對隱含型身份犯的判斷和識別。因為隱含型身份犯所要求之特定身份并沒有在刑法條文中明確列舉, 而該特定身份又是犯罪成立必不可少的構成條件之一, 直接決定著犯罪是否成立。
注釋:
① 參見1989年10月19日《關于審理軍人違反職責罪案件中幾個具體問題的處理意見》。
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論文關鍵詞 選擇性執法 司法審查 行政不作為
一、什么是不作為型裁量權
（一） 行政裁量權的內涵及分類
行政裁量的概念最早由德國行政法學者梅耶提出，他將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量。到了二戰后期，德國行政法學家毛雷爾在梅耶和特茨納的基礎上，將行政裁量分為“決定裁量”和“選擇裁量”。
當前，學界中關于行政裁量的分類，有一種是將行政裁量按照法律規范承認裁量的階段差異，將其分為要件裁量與效果裁量；另外一種，是根據法院的審查內容將裁量行為劃分為法規裁量和自由裁量。
以上兩種分類雖都有各自的合理性，但并不是絕對的分類。在實踐中，我們往往要綜合考慮一行政行為分別在這兩種分類當中都屬于哪類，以此來幫助分析行政行為的性質。
（二）不作為型裁量的性質
不作為型裁量行為是行政不作為的一種，更進一步闡釋來說是一種具體的行政不作為，指行政主體在一個具體的案件中實施裁量時，本身負有法定作為的義務，在有能力、有條件履行的情況下，應當實際履行而沒有履行。不作為型裁量行為不是羈束行政行為，羈束行政行為的裁量性很小，甚至可以忽略不計，不作為型裁量行為是在行政主體對于作出行政行為有選擇條件、范圍和程度的情況之下，沒有按照實際需要作出行政行為，消極不作為是的行政相對人的權益受到損害的情形。
顯然，不作為型裁量行為是效果裁量行為，具體指行政主體在處理事情的過程中不作出某種決定，或者在復數的決定中不選擇應當選擇的決定，乃至不作出決定的裁量。
二、選擇性執法與不作為型裁量權
（一）選擇性執法的內涵
選擇性執法之概念近幾年來屢次出現，對我們來說已不算陌生，但學界的現有研究還未對它作出明確的界定。廣義上的選擇性執法行為，表現為全國或地區范圍的、大規模的、自上而下的運動式執法或執法懈怠， 系國家層面的執法行為。而狹義上的選擇性執法行為，指作為政府人的執法者在規則允許的范圍內對其面臨的各個事項作出選擇性處理。無論從國家的宏觀層面還是從地方執法者的微觀層面來看，選擇性執法的產生并非偶然。
不可否認的是，選擇性執法有其存在的合理性。在執法結果的收益大于違法造成的損害，該執法行為從經濟學的角度來看是合理的。此外，當法律法規的適用不能很好地順應情勢變化時，如果適用其他法律法規或者在現有規則的限度之內進行“選擇性”適用規則能夠滿足實際需要的情況下，選擇性執法也有其存在的合理性。但是，是否有選擇性執法的必要，如何判斷選擇性執法是否超過了規則的限度，如何規制這些不必要的、超越限度的選擇性執法行為，是我們在保證執法公正、促進法治社會發展的過程中亟待解決的問題。為了解決這一問題，有必要對選擇性執法行為進行司法審查。
（二）選擇性執法與不作為型裁量權之交叉
選擇性執法行為是不是不作為型裁量行為？根據羈束行政行為和裁量行政行為的分類，具體到選擇性執法中，由于羈束行政行為本身就未賦予執法者自由裁量的空間，故選擇性執法行為不屬于羈束行政行為；相反地，屬于裁量行政行為。那么選擇性執法行為是不是不作為型裁量行為？這就必須將具體的執法行為進行具體分析了。只有在“選擇性執法的濫用” 的情況作出的行政行為，才屬于不作為型裁量行為。
從實質上看，“選擇性執法的濫用”是行政不作為的一種具體表現。行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，而在逾期不履行的行政違法狀態。行政不作為的本質就是行政主體消極不履行行政職權與職責的一種行政違法行為。 傳統理論以動態和靜態的行為方式來劃分作為行政行為與不作為行政行為。但這一劃分標準忽略了形式上是作為，但實質上應屬于不作為的行政行為 。故筆者主張將形式上為作為，而實質上屬于不作為的行政行為也劃入行政不作為之范疇。
判斷選擇性執法行為是否屬于行政不作為，也應考慮其是否屬于“形式上作為，而實質不作為”的情況。就選擇性執法的濫用行為而言，首先，選擇性執法的濫用行為表現為執法過程中執法者對行政相對人作出的具體行政行為，該行為的前提在于行政主體本身有依法作出行政行為的義務；其次，選擇性執法的濫用行為為行政主體作出，行政主體本身有作為的可能性，但超越規則規定的范圍而作為或者選擇性地不作為；最后，選擇性執法的濫用行為是該執法行為為行政主體超越了法律規定的限度，或者在法律法規規定的情形之下，應當采用某種執法手段卻“選擇性”地采取了其他不恰當的執法方式作出行政行為，是實質不作為的一種表現。
因此，從行政不作為的三個構成要素來看，選擇性執法的濫用行為無疑是行政不作為的一種表現方式，屬于不作為型裁量權的行使。
三、對行政裁量權進行司法審查的必要性
從行政裁量概念的發展演變，以及選擇性執法行為的產生背景我們可以知道，裁量權的存在是有其合理性的。在平衡法治與政治的關系中，執法者可以通過行政裁量來保障實質正義的實現，同時使得政府管理更加高效。但在此過程中，一旦執法者心懷不軌，將手中的權力轉為為自己謀私利，或者其行為受到其他因素的影響，比如疏忽大意或者素質水平不夠，此時行政裁量又會變成破壞形式正義的殺手，遑論實質正義了。所以，區分裁量行為的正當與否對于規制裁量行為是非常必要的。
自由裁量論（又稱行政便宜主義）認為，人民不得就行政機關怠于行使職權或裁量有誤尋求司法救濟，該行為僅構成行政責任或者政治上的責任，不構成法律責任，司法不得對其加以審查。 從行政權和司法權分工的角度看，除因越權裁量或裁量的濫用之外，原則上不得進行司法審查。對此，施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當的目的；其二，錯誤的和不相干的原因；其三，錯誤的法律或事實根據；其四，遺忘了其他有關事項；其五，不作為或遲延；其六，背離了既定的判例或習慣。 不作為型行政裁量正符合上述的第五點，是對行政裁量的濫用。
英國科克大法官在對裁量權進行規制的問題上有過如下言論，“裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事；……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而是法定的有一定之規的權力”，為了防止執法者將裁量權變成“根據個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以規制。 也正如毛雷爾教授所言，沒有完全自由的裁量權，裁量權必須受法律規制。行政裁量是一把雙刃劍，為了減少以及避免發生裁量權濫用的情形，對于不作為的行政裁量，理應進行司法審查。
四、不作為型裁量權的司法審查
對不作為裁量權進行司法審查，關鍵在于判斷其違反的法定作為義務。對選擇性執法行為進行的司法審查時，可以參照對不作為裁量權進行司法審查時判斷違反作為義務的方法，即：一，判斷行政主體是否有選擇性執法的作為義務，具體的規定是什么；二，行政主體是否進行了適當裁量，不作為裁量是否存在瑕疵或者裁量是否已縮減至零；三，法律未明文授權予行政主體，但行政主體依傳統擁有該固有權限之不作為，此時權力行使雖受司法審查，但其不行使并不構成義務之違反，此時不作為并不違法。
此外，由于行政裁量過程中關于“法定權限”的不作為裁量涉及眾多復雜的裁量權判斷問題，需要引入對于不作為裁量瑕疵以及裁量收縮的分析。
裁量瑕疵，指行政主體在行使裁量權時違反法律授權目的或者超越授權范圍，或者違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規范。選擇性執法的濫用，往往違背誠信原則、平等原則，在相同事務中，沒有正當理由對待不同的行政相對人卻做出不同的處理，這是明顯的違法行為。
裁量收縮，指行政機關在作出裁量決定時，由于特定的事實，使得行政機關只能在原本有多種選擇的情況下選擇一種特定措施。理論上認為，在這種特定情況下，行政機關的裁量權收縮產生了特定的義務，此時行政機關面對特定的作為義務而采取消極的不作為，即構成違法。在選擇性執法過程中，由于情勢變遷或者特定情形，包括保護私法益、侵害或危險具有現實急迫性等要件 ，使得行政機關必須作出某些行政行為而未作為，在司法審查中，無論行政機關是否意識到作為義務的存在，抑或行政機關不作為的行為屬于裁量范圍內，都應當認定行政機關的該不作為行為違法，從而進入下一步的司法程序。
一、商事規范的理論分類
就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。此外，國內學界還存在趙旭東的內部關系說，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。該條中的必須二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：公司成立后，股東不得抽逃出資。不得二字更加明確了當事人的消極義務。
二、強行性與任意性規范的內在價值
強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。德國學者潘恩指出：商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律。現代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點__是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。
后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。
三、強行性與任意性規范的區分方式
對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。在條文中經常出現的可以應當不得禁止之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由可以一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而必須不得禁止之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了按照約定由公司章程規定等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外。該條前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規范。以上所提到的可以必須不得等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是應當。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質。該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。顯然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。
四、 結論
對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。
