時間：2023-06-19 16:14:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟調解的原則和技巧，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、刑事附帶民事訴訟調解的意義
在審理刑事附帶民事案件時，把維護社會穩定，切實保護當事人合法權益做為第一宗旨，加強刑事附帶民事案件的調解力度，平衡各方當事人的利益，努力化解各種矛盾，力爭案結事了，這不僅充分保障了被害人經濟損失求償權的實現，也有利于使被告人認罪伏法，減少了當事人上訴、等，節約了訴訟資源，緩和了社會矛盾。因此，調解對于刑事附帶民事訴訟具有重要的意義，主要有以下幾點：
1、調解有利于強化刑事審判效果
附帶民事訴訟的調解成功，特別是即時結清，可以使附帶民事訴訟在一審得到圓滿解決，案結事了；也可以避免進入強制執行程序，節約訴訟成本。在附帶民事訴訟過程中要注重調解工作，通過對被告人及其親屬的進行說理，使他們認識到判刑就不用賠償的觀念是錯誤的，賠償被害人損失是一項應盡的法律責任，而且是否對被害人進行民事賠償直接關系到被告人的量刑。如果附帶民事賠償部分調解解決，法院就不必要投入有限的人力物力到執行工作中去，從而提高了法院的整體工作效率，有力的化解了當事人之間的矛盾。
2、調解有利于實現程序資源配置中的經濟效益和非經濟效益
訴訟程序的效益既包括經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等方面就屬于非經濟效益。要想提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。從程序的經濟效益而言，調解的過程，也是被害人與被告人就損害賠償進行協商的過程，它避免了純粹判決結案可能導致的雙方矛盾對立，審理活動久拖不決，法院與爭議雙方都耗時費力。雙方的協商讓步也為賠償內容的實際執行掃清了障礙，免去了被害人空有賠償判決而得不到實際賠償金額的無奈和擔心，更避免了他所提起的刑事附帶民事訴訟程序的實效淪為空談。因此，無論從當事人的接受程度，還是從對有關當事人的實際價值而言，調解在刑事附帶民事審判中的作用都是不容忽視的。
3、調解有利于實現法律效果和社會效果的統一
我們強調審判要體現法律效果和社會效果的統一，而且在轉型時期的中國社會，法院調解在某種意義上還起著溝通法律與社會、幫助法律與司法獲得合法性的作用。注重附帶民事訴訟的調解，在調解中實行教育，用調解方式解決民事賠償，首先，可以使被告人深刻認識到其行為給社會造成的危害，使其能從內心深處體會到對其處以刑罰的必要，讓被告人認罪服判，接受改造；其次，可以使被害人遭受的物質損失及時得到賠償，使其對社會的不滿情緒得到緩解，降低其對被告人的憤恨程度，盡可能消除被害人的報復心理，排除社會治安隱患；再次，由于大多案件被害人和被告人的親屬都積極參與調解，一方面增加了他們的法律知識，另一方面使他們也受到了教育，可使社會的綜合素質在潛移默化中得到提高，被告人也由此接受教訓，利于其改造。
二、如何做好刑事附帶民事訴訟調解工作
1、審判人員必須不斷強化調解技巧
法官要不斷提高法律責任感和執法為民的意識。附帶民事調解工作是一項技術性很強的工作，不但需要審判人員具備調解的技巧和能力，還需要審判人員有高度的法律責任感，要學會換位思考，充分為當事人著想，了解掌握被告方和被害方的真正思想動態，一言一行要讓他們接受。這類案件調解成功大致需要三個程序，一是雙方達成和解意向，二是確定賠償數額，三是協定給付的時間和方式。調解工作爭取做到全方位、無死角，窮盡所有辦法和可能，并貫穿于審判全過程。
2、嚴把立案關使其提起附帶民事訴訟必須符合法定條件
并非所有的刑事案件都能提起附帶民事訴訟，關于刑事附帶民事案件的范圍和種類，最高人民法院做出了明確的司法解釋。根據相關司法解釋，結合刑法、刑訴法的有關規定，只有因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失時，才可以提起附帶民事訴訟。對盜竊、詐騙、搶奪等侵財性犯罪和要求精神損害賠償的不能提起附帶民事訴訟。在審判工作中，我們必須嚴格執行這一規定，把好立案關，并認真耐心地向被害人闡明這一規定，使其提起附帶民事訴訟必須符合法定條件，同時還要注意引導被害人在書寫附帶民事訴狀時，一定要正確對待自己的訴訟權利，向其講明賠償的范圍和標準，以及訴訟風險問題，使其訴訟請求要實際合理不能過高，這樣也能避免被告人本來愿意賠償，但看到對方不合理過高的訴訟請求時，認為自己賠不起而產生逆反心理，導致調解工作難以進展的情況出現。
3、審判人員必須充分借助一切積極因素來促成調解
在司法實踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調解，不單純是法院的審判工作，而是一項方方面面共同參與的綜合性的系統工程。要想做好刑事附帶民事訴訟調解工作，不單單靠法院的審判工作，還要靠方方面面的力量，充分借助雙方當事人家屬、所在單位、村委會、居委會等各方面的力量，這些因素在訴訟調解中發揮著重要的作用，往往能為訴訟調解的成功提供很大的幫助，其中訴訟人就是一支重要力量。審判人員要充分調動訴訟人的積極性，發揮訴訟人懂法知法以及與當事人信賴關系的優勢，促成當事人達成和解。同時，由于這類案件多發生在同村、鄉鄰之間，還要充分借助于基層調解委員會組織和當地名望高的人，充分調動發揮他們的作用，內外聯動，整體結合，做好調解工作。
三、解決問題的對策
刑事附帶民事訴訟調解中由于存在著諸多問題，制約了調解工作的順利進展。筆者認為可以采取以下對策予以解決：
1、對公民大力進行法制宣傳，更新公民的司法理念
通過宣傳使人們正確理解被告人積極賠償被害人經濟損失從而獲得從輕處罰的法律意義和社會意義。被告人積極賠償被害人的經濟損失，一方面體現了被告人對自己所犯罪行的正確認識，體現了被告人認罪伏法的良好態度，符合“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事司法政策;另一方面則能使被害人及時獲得物質賠償，從而使被害人從因他人犯罪行為導致的生活困境中走出來，獲得健康的生活或為生活自救奠定一定的物質基礎。因此，被告人積極賠償被害人的物質損失從而獲得從輕處罰，具有重要的法律意義和社會意義，和“花錢買刑”具有本質的區別。所謂的“花錢買刑”，是一種違背法律的枉法行為，是在被告人不符合減輕或從輕量刑的條件下用錢賄賂司法人員從而獲得枉法裁判的犯罪行為，而被告人積極賠償被害人的物質損失，根據我國司法解釋《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第4條明確規定可以作為從輕處罰的量刑情節予以考慮，這符合我國以“認罪態度”的好壞作為對被告人量刑輕重的酌定情節的刑事司法政策。因此，被告人積極賠償被害人的物質損失從而獲得從輕處罰，具有重要的法律意義和社會意義，和“花錢買刑”具有本質的區別。
2、進一步明確司法解釋的規定，明確“被告人已經賠償物質損失”和“可以作為量刑情節予以考慮”的內涵。
對“被告人已經賠償物質損失”，筆者認為在裁判時被害人并不一定要全部得到被告人的賠償，只要被告人有積極賠償的真誠的態度，并且其賠償額達到一定的比例，一般以高于50%以上即可。因為，被告人的賠償數額要受到被告人經濟能力的制約，如果一味地要求被告人全額賠償有時有可能適得其反，被告人在確實無全額賠償能力的情況下有可能破罐子破摔，使調解難以達成。但是，使被害人能盡量地得到全額賠償應是司法堅持的一項基本原則。對在判決時沒有全額賠償的被告人，可以按其賠償的數額占應當賠償的全額的比例，決定從輕的刑罰刑期占全額賠償后的從輕刑期的比例。下余可以從輕的刑期放在刑罰執行過程中，看被告人賠償不足差額的態度，作為其減刑、假釋的條件予以考量。如果被告人積極賠償了下余的差額，則予以減刑或假釋。否則，執行原判刑罰。對“可以作為量刑情節予以考慮”，筆者認為，雖然大家都心知肚明是“從輕情節”，但根據“法無明文規定不為罪”的刑事司法理念還是應在法條中明文規定為好。
3、比照執行民事訴訟法，全面提高調解效率和案件質量。
對于調解和審限的沖突問題，筆者建議可以將調解的時間在審限中扣除。但為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以規定一定的調解期限，超過該期限調解不成的，人民法院應當對刑事部分和民事部分及時判決，符合刑、民部分分開審理法律規定的則只對刑事部分作出判決，民事部分另行處理。要認真落實民事訴訟法關于處理民事案件“合法、及時”的有關規定，嚴格規范訴訟調解，堅持能調則調、當判則判的原則，徹底解決個別案件久調不決、以拖壓調的問題。調動一切積極因素，尋找調解的突破口。
4、將調解作為刑事附帶民事訴訟案件判決前的必經程序，也就是前置程序。
不管當事人是否提出調解申請，法官都應該盡心盡力主動進行調解，以充分保障被告人因能和被害人和解并賠償其物質損失從而獲得從輕處罰的機會。因為有些當事人包括被害人和被告人法律素質很低并不知道刑事附帶民事訴訟可以調解，另外有些案件并不是被告人不愿意調解而是被害人不愿意調解，法官主動進行調解就可以克服這些問題。而通過調解解決刑事附帶民事案件，這既體現了對被告人人權的保障理念，又體現了法官司法為民的理念，同時利于社會矛盾的解決達到案結事了的境界，體現了社會和諧理
參考文獻：
［1］《中華人民共和國刑事訴訟法》
［2］最高法院于2000年12月4日《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》
［3］葉孝勤陳亞爾著:《另一種調解——刑事附帶民事訴訟調解制度特性問題研究》
[摘 要]文章針對法官行為規則的研究問題入手，對法院調解文義角度得出法院調解具有法院參與而具備的中立性和調解本身固有的協調解決自愿性，強調法院調解中法官應當保持中立，提供客觀的信息與建議，從而進一步保證自愿原則，體現調解協調解決的合意性；再從原則的角度進行解析，分述法院調解原則，為確立法官行為規則奠定理論基礎；最后結合部分仲裁員行為規則提出幾點法官行為規則的構想。
[關鍵詞]法院調解；法官中立；協調解決；法官行為規則
緒論
法院調解，經歷了馬錫五審判方式、調解為主、著重調解、調解與裁判與調解并重及堅持調解原則五個階段后，①再度成為民事訴訟學界的熱門話題。學者們從文化傳統、②對司法資源的節約等角度論證了其存在的合理性，發現現存制度的問題，還有很多學者從比較法角度分析我國法院調解制度與美國adr及日本法院調停制度③的異同，并建議予以借鑒。但似乎大多數學者并未從我國法院調解制度本身特點出發發現問題所在，即并非我國法院調解制度本身不合理，而是這種中國特色的調解制度缺乏相應對法官——調解中的重要角色扮演者的行為規范。因此本文將首先從法院調解中現存的問題出發，再從文義角度探尋法院調解的本質特征，并根據法院調解的原則提出法官在法院調解中的幾點行為規則。
一、法院調解中法官行為規則提出的必要性
（一）法院調解中法官行為規則提出的實踐必要性
實踐中，從法院調解的內容來說，由于對法院調解中的法官缺乏具有可操作性的行為規則，一些法官過分積極追求以調解結案的效果，存在著“打擦邊球”、“和稀泥”、以判壓調等情形。④法律作為一種普遍適用的行為規則，對當事人是同等適用和平等保護的。而在法院調解中由于缺乏對法官行為的約束，一些法官以“打擦邊球”的方式進行調解，則偏離了法律原意，極可能導致對當事人利益的減損和不平等的保護，是違背當事人將爭議提交法院進行解決的初衷的?！昂拖∧唷眲t同樣以不合理地稀釋當事人雙方合法訴求的方式以達成調解協議，是損害當事人合法利益，違背當事人解決爭議的初衷的。而以判壓調則更是由于缺乏對法官行使審判權的行為的必要約束，在當事人不愿進行調解或不愿接受調解協議內容時，濫用法官的強勢地位和將做出不利于當事人的判決結果迫使當事人進行調解并接受法官提出的調解建議。以上三種廣泛存在的現象都違背了當事人的真實意愿，違反了法院調解中的自愿原則。
從法院調解的方式來說，由于缺乏對法官行為的必要規制，對調解方式的不規范運用也大量存在著。最為典型的就是不規范地以“背對背”的方式進行調解。“背對背”是法官進行調解經常采用的一種方式。以這種方式進行調解可以緩和當事人間的激烈沖突，并給法官更好了解當事人解決糾紛的真實意愿，本是一種很好的調解方式。但在實際運作中，由于缺少相應可操作性的規范，一些法官為了使當事人雙方達成調解協議，而在對原告做思想工作時傾向于被告，突出甚至夸大被告優勢、原告劣勢；而在面對被告時又采取反向的勸導，導致雙方所獲信息的客觀性缺失，因為擔心自己如法官對所稱的那樣最終敗訴而做出不理性判斷。從根本上說，法官這種做法是有違法院法官中立、獨立的行為準則的；同時也由于這種傾向性意見造成當事人所獲信息不對等，缺乏客觀合理判斷基礎而喪失了做出自愿選擇的前提，從而進一步導致法院調解反誨率高，難以執行，并且當事人無法提起上訴以尋求救濟和對法官責任的追究。
（二）法院調解中法官行為規則提出的理論必要性
從理論上看，法院調解是法院的一種結案方式，所形成的調解協議與法院的判決具有同等效力，具有給付性內容的調解，一方不履行義務，則具有強制執行力。且調解協議生效后，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，也不能提起上訴。⑤可見，法院調解對當事人影響重大，若不對在法院調解中起著關鍵角色的法官的行為予以規制，法院調解便喪失了其存在的正當性，并極有可能因法官濫用審判權進行調解而損害當事人的合法權益。因此必須在法院調解中確立法官行為規則，以保證法院調解存在的正當性和當事人的合法權益。
在學術理論研究上，則或者研究法院調解存在的價值與現實合理性；或者批判現存制度的弊端，缺乏更具實際價值的規范性研究；或是將國外相類似的制度拿來與我國作對比，并多強調在我國模仿美國adr或日本法院調停制度等實行調審分離，但我國目前司法資源極為有限，該做法不符合我國實際；⑥調審分離若調解不成功還要重新進入審理，要有兩套人員對案性進行了解，顯然不符合民事訴訟效率原則，并且已成為很多國家民事調解中一個棘手的問題。而被稱為“東方經驗”的我國法院調解制度貫穿訴訟全過程，不能達成調解協議可即時判決，則具有了這一無可比擬的優勢。因此對于法院調解的規范性研究，⑦尤其是對法院調解中的主角——法官行為規則也許應當成為解決當前問題的突破口。⑧
二、確立法官調解行為規則的基礎理論
（一）“法院調解”行為的定性
法院調解是指當事人在法院審判人員的主持下，就民事權益爭議自愿、平等地協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式。⑨從“法院調解”的文字構成上可以發現這項制度應含有兩項特征，即法院參與及協調解決。
法院參與首先意味著法院調解不同于“人民調解”，法院調解形成的協議與判決具有同等效力，具有給付內容的調解協議，在一方不履行義務時，還具有強制執行力，且由于是基于當事人私權處分而形成，調解協議具有最終效力，當事人不得就同一事實與理由提起訴訟，并不得提起上訴，從而使當事人喪失了得到救濟的權利。因而法官調解行為必須建立在規范的行為規則的基礎上，否則這種形式的審判權的行使就失去了存在的正當性。
法院調解不同于“人民調解”，不僅在于法院的威信和法院調解與判決具有同等效力，還在于法院，具體體現于進行調解的法官的中立、獨立。這一是由于法院調解的性質決定的。法院調解是法院代表國家行使審判權的一種方式，只有法官保持公正與中立，才能維護國家審判權的嚴肅與威信。⑩在這一點上，法院調解與人民調解是存在根本不同的。{11}人民調解的目的更集中于以一種“和”的方式解決當事人間的糾紛，防止矛盾激化，而法院調解在促使當事人間達成調解合議的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使爭議得以徹底解決，{12}而不能是當事人在調解時接受法官傾向于對方的建議達成協議后發現自己權益遭受不應有的損害而再度發生爭議。法院參與要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。
協調解決則意味著法院調解是在當事人相互博弈退讓達成協議而解決糾紛的。要達成協議則必須雙方當事人自愿。這不同于獨立于當事人意志的判決的結案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院調解程序的啟動與終止要尊重當事人的意愿，取得當事人的同意；還包括實體意義上的自愿——經法院調解達成的協議內容符合自愿原則。{13}自愿，要求當事人的意思表示真實，沒有重大誤解，非受欺詐等意志不自由狀態而做出的
。{14}同時自愿還意味著當事人所作的意思表示不能是在受脅迫的情形下做出的。在法院調解中，一方面基于提高糾紛解決效率的考慮，另一方面為避免當事人上訴而使自己陷于錯案追究的風險中，法官有很大的動力以判壓調，同時當事人也因擔心不接受法官調解而使法官更傾向于做出對己不利的判決。{15}對于這一問題，也需要具體的法官行為規范予以解決。
自愿的前提是做出選擇要基于客觀真實的信息。這就要求法官在對當事人雙方進行調解時必須提供客觀真實的信息與建議，只有法官給雙方的調解建議是客觀的，無偏向的，當事人全面客觀了解案件的利害關系，而不受傾向性誤導的基礎上才可以做出理性判斷，做出自愿的意思表示。因此法院調解中法官的行為規則須保證法官提供的信息是客觀的。
以上是從“法院調解”本身含義為其正本清源，探尋法院調解制度本質特征，劃清相關范疇的界線。突出法院干預的中立性和協調解決的自愿性，從而為法官行為規則打下理論基礎。
（二）法院調解原則的解析
法院調解原則是指貫穿于法院調解的基本準則，是確定法官行為規則的準則。根據我國《民事訴訟法》規定，法院調解必須遵循以下三原則：
1.自愿原則
自愿原則是法院調解中的重要原則。《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則……進行調解?！钡?8條規定，調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。具體含義與要求已在前文中作過詳細闡述，強調自愿的前提是信息客觀，無偏向及不應受到脅迫而導致意志不自由。法官進行調解的行為規則必須始終保障這一原則的實現。
2.事實清楚，是非分明原則
《民事訴訟法》第85條規定，人民法院審理的案件，必須在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。法院調解目的在于解決糾紛，確定當事人之間的權利義務，或說當事人之間的利益關系，若不能做到事實清楚、是非分明，這種對當事人之間的利益協調便失去了基礎，極有可能侵害當事人合法權益。當然，又由于法院調解不同于判決，因此對事實查明的程度，證明標準可適當放寬。只要不違反法律，應更尊重當事人之間的合意。這需要法院調解中具有可操作性的法官行為規則予以落實。
3.合法原則{16}
《民事訴訟法》第88條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。人民法院是國家的審判機關，保證其行為的合法性是對一切國家機關的基本要求。此要求是為了使法院法官行為有章可循，以使法院調解更具規范性、合理性地動作，是對法官行使公權力的一種限制，使其在法定的程序性和實體性規范中行使，以防權力被濫用，侵害當事人的合法權益。同時也為當事人在自己合法權益因法官濫用權力而遭受侵害時可以用以作依據尋求救濟，這仍需要具體的行為規則對法官進行規范和約束。
三、我國法院調解中法官行為規則的構想
法院調解中法官行為規則由于國內少有研究，國外又沒有可供直接借鑒的制度，因此作者試結合前面從文義上探討的法院調解的特征，分析法院調解的原則，針對我國該制度存在的問題，借鑒部分仲裁員規則，提出以下法官行為規則：
法官中立規則。法官應以獨立、中立的態度促使雙方達成解決爭端的合意，不論是單方在場或是雙方在場，均不應偏向任何一方。
信息客觀規則。不論采取何種方式對當事人糾紛進行調解，如對雙方分別進行（即“背對背”），或在雙方均在場的情形下進行（即“面對面”），亦或將兩種方式結合，法官對各方提供的信息與建議都必須客觀全面，以保證當事人在全面信息的基礎上有機會進行適應的辯解并做出符合理性的自愿選擇。但其所提出的由一方當事人提供的應當保密的特定信息，法官不應提供給對方當事人。
法院調解中證據排除規則。若不能達成調解協議，法官不得將當事人在法院調解中提出的證據作為判決依據，以防出現以判壓調，當事人畏懼進行調解的情況發生。
法院行為威懾規則。為了保證法官中立規則、信息客觀規則、法院調解中證據排除規則等的實現，設立法官責任追究制，對法官違反前述規則進行的調解的行為進行責任追究，以求以一種威懾機制導引法官在法院調解中規范其行為。
法官行為的鼓勵規則。對法院調解不應當片面過分追求，防止法官不適當地積極進行調解而采取“打擦邊球”、“和稀泥”、“以判壓調”等違背當事人真實意愿、損害當事人合法利益的情形出現，因而要以具體行為規則保證其所進行的調解行為是建立在事實清楚、是非明確的基礎上，當事人自愿的前提下和內容與程序都合法的情形下做出的，以保證調解的存在，尤其是其產生效力的正當性，否則當事人可以追究法官的責任。但在對法官調解中的行為進行規制的同時要防止矯枉過正，打消法官對調解的積極性，而仍要進行鼓勵。對法院調解的鼓勵也許要改變從前單純強調調解結案率的情形，調解軟化了程序性規范，效率相對較高，對提高結案率的鼓勵亦可以起到鼓勵法官進行調解的作用，節約司法資源，但又不會過分強調，同時也可以起到鼓勵法官提高整體辦案效率的作用。{17}
[注釋]
①參見宋才發、劉玉民主編：《調解要點與技巧總論》，人民法院出版社2007年1月第1版，第106-113頁。吳英姿：《法院調解的復興與未來》，載于《法制與社會發展》，2007年第3期。
②參見劉新紅：《論我國法院調解制度存續的合理性》，載于《經濟師》2007年第11期。
③參見周向明、王靜：《adr對我國法院調解制度的重塑》，載于《延邊大學學報》（社會科學版），2006年第03期。張宏：《臺灣訴訟和解與大陸法院調解之比較》，載于《中南財經大學研究生學報》，2006年第1期。蒙媛：《調解的回歸與重構》，載于《法制與社會》，2007年9月，何鳴主編：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2002年12月第1版，郭衛原著：《民事訴訟法釋義》中國政法大學出版社，2005年8月第1版，第283-284頁。
④參見《中國審判》編輯部：《訴訟調解的價值與制度完善（下）》，載于《中國審判》2007年第3期。
⑤常恰主編，吳明童、田平安副主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2005年修訂版，第250頁。
⑥參見《中國審判》編輯部：《訴訟調解的價值與制度完善（下）》，載于《中國審判》2007年第3期。
⑦在訴訟調解的規范化方面已有學者進行過討論，如劉亞林提出調解的程序規范和調解的行為規范，參見劉亞林：《論訴訟調解的規范化》，載《法律適用》，1994年第05期。
⑧季衛東曾提出要提煉作為調解和法制的共通之處的自律秩序，并使其模式化……探究法制化與調解制度的關聯和統一性。參見季衛東著，易平譯：《調解制度的發展機制——從中國法制化的矛盾入手》，連載于日本《民商法雜志》102 卷6 號、103 卷1 號、2 號，轉載于《比較法研究》，1999年第3、4期。
⑨參見江偉：《民事訴訟法》第二版，高等教育出版社、北京大學出版社2004年1月第2版，第200頁。
⑩參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載于《法學研究》2000年第05期。
{11}法院調解與司法外解決界線的強調，參見《中國審
判》編輯部：《訴訟調解的價值與制度完善（下）》，載于《中國審判》2007年第3期
{12}最高法院院長肖揚，曾強調法院調解著力于糾紛的徹底解決。參見《充分發揮司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用》，原載求是雜志2006年第19期，轉載于孫國明、魯桂華：《民事糾紛調解要點與技巧》，人民法院出版社2007年1月第1版，第1-7頁。
{13}參見江偉主編：《民事訴訟法》第二版，高等教育出版社、北京大學出版社2004年1月第2版，第203頁。
{14}參見常恰主編，吳明童、田平安副主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2005年修訂版，第246頁。
{15}參見翟業虎：《論法院調解失控》，載《首都經濟貿易大學學報》，2008年第01期。
{16}參見江偉：《民事訴訟法》，第二版，高等教育出版社、北京大學出版社2004年1月第2版，第202-204頁。
{17}參見society of maritime arbitrators， inc， rules for conciliation.， article5 to 7.
[參考文獻]
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[13]法院調解與司法外解決界線的強調，參見中國審判編輯部.訴訟調解的價值與制度完善（下）.中國審判，2007，（3）.
[14]翟業虎.論法院調解失控.首都經濟貿易大學學報，2008，（01）.
[15]劉亞林.論訴訟調解的規范化.法律適用，1994，（05）.
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
——邊沁
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1．刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2．刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求?？梢?，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的,可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1．科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2．波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免?？梢姡V訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異,使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯•卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能,能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗,發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中,作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度,結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求,制定出刑事附帶民事調解的規范流程,具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行?，F時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。新晨
【結語】
托馬斯•福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平。”我國現行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產不受犯罪侵犯、維護其合法權益，便利訴訟參與人參與訴訟，節省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。
一、訴訟調解既判力的正當性
訴訟調解既判力的正當性，是研究和理解訴訟調解既判力制度之內在結構的理論工具，是訴訟調解既判力制度在整體上為當事者以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程。訴訟調解既判力的正當性決定著調解既判力之立法政策和司法導向的蘊育和形成，是判定和承認訴訟調解是否具有既判力的標準和理據。因此，要深度評析有關訴訟和解既判力的各種學說并確切地回答訴訟調解是否具有既判力這一本文的核心問題，就必須揭示訴訟調解既判力的正當性何在。
訴訟調解，也稱為法院調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就民事權益的爭議，平等協商達成協議，從而解決民事糾紛的活動。一般認為，在國外并沒有與我國法院調解相對應的概念和制度。從制度功能和構造看，與我國法院調解相近似的制度在德、日和我國臺灣地區被稱為訴訟和解。國外學者在議論訴訟和解既判力時，多以訴訟和解性質為基礎，從性質上推演訴訟和解的既判力。因此，討論訴訟和解之性質就成為追尋其既判力正當性的必要鋪墊。
關于訴訟和解之性質，存在著對立的四種學說{1}（p．106—107）：即私法行為說、[2]訴訟行為說、[3]兩行為并存說、[4]兩性說（兩面）。[5]該四種學說爭論的中心議題是“私法上的瑕疵如何與訴訟上的效果發生關聯”，其潛在的價值判斷是：訴訟和解是與判決一樣注重糾紛解決的機能并承認其既判力，還是強調當事人在解決糾紛中的意思自治，當出現意思瑕疵時即承認和解無效或撤銷。由于采私法行為說者不能充分說明私法上行為之和解何以會發生終結訴訟之訴訟法上的效果；訴訟行為說對訴訟和解若存有私法上瑕疵為何會導致其無效也不能解釋；兩行為并存說將經驗上一個事實，解釋為私法行為與訴訟行為并存，違反生活常識，也不符合當事人的意愿；而兩性說則從實體法和訴訟法二元立場說明訴訟和解，不承認訴訟行為與私法行為之分離，主張某一行為存有瑕疵時應相互影響。因其基本符合訴訟規律，從而成為德、日和我國臺灣地區的通說，并為判例所采。
在訴訟和解的性質與既判力的關聯性上，雖多數學者極欲從訴訟和解性質演繹出既判力的有無，如持訴訟行為說者想以此作為肯定訴訟和解既判力的理由，持私法行為說者、兩性說者及并存說者想以之作為否定或限制訴訟和解既判力的理由。但由于無論從上述何種性質學說出發，經過適當修正都能推導出相同結論，[6]且不同學者往往從同一性質學說出發卻得出既判力不同的結論，[7]因此，關于訴訟和解性質的爭論與對既判力本質的爭論一樣，變成了僅僅“旨在進行理論上說明”的技巧性的無謂之論爭{2}（p．613—632）?；诖耍P者認為，對訴訟和解既判力問題之研究必須進行學理轉向，即從對訴訟和解性質之抽象的無謂之爭轉移至“應當賦予訴訟和解之結果何種效力”這一具體問題之討論。[8]
那么，究竟應當賦予訴訟和解之結果何種效力呢？如果換一個角度，這一問題可表述為是否應當賦予訴訟和解之結果以既判力？或表述為賦予訴訟和解既判力的正當性（根據）是什么？這是一個頗具挑戰的問題。迄今為止，國內外學者尚無人探討該問題。筆者以為，對該問題的回答必須立足于訴訟和解自身的制度構造之特點并參照判決既判力正當性的標準，[9]因為要否賦予訴訟和解既判力，首先取決于訴訟和解制度之構造是否需要既判力，其次還要考慮訴訟和解之結果是否適合賦予其既判力及賦予其何種程度的既判力（是否絕對）。
就第一個方面而言，要回答訴訟和解制度之構造是否需要既判力之問題，就必須追溯訴訟和解的目的是什么。訴訟和解與訴訟、仲裁等一樣都是一種解紛方式，社會糾紛或社會沖突的存在是和解存在的必要條件，沒有糾紛就沒有和解，解決糾紛既是訴訟和解的功能也是其目的?？梢哉J為訴訟和解的一般目的，也是直接目的就是解決糾紛。解決糾紛的必要性必然要求訴訟和解之結果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的價值判斷是，既然民事訴訟法已然把訴訟和解（訴訟調解）規定為一種法定的、可供當事人自由選擇的解紛方式，那么，訴訟和解之結果一旦確定下來，無論客觀對錯，它都必須具有定紛止爭、終結訴訟的功能。否則，即喪失了其存在意義。訴訟和解的這一價值和功能與判決一樣是現代法治社會所追求的。
就第二個方面言之，要回答訴訟和解制度是否適合賦予其結果以既判力，又必須深入到訴訟和解制度自身存在的正當性基礎之中進行考量。從訴訟和解的制度構造看，自愿是其存在的正當性之基石。法官介入和解，雖可對雙方當事人展開工作，甚至可說服當事人在利益沖突面前作出讓步，但其原則性界限是不能強制。法院判決的正當性來源于法律的權威，而訴訟和解的正當性來源于當事人雙方對和解的贊同；[11]法院判決獲得正當性的邏輯是只要糾紛的處理經過了以辯論主義為基礎的對抗過程并由依法設立的公正、中立和獨立的法院作出了判決，就推定該判決是正確的、公正的、符合實體正義的；法院調解獲得正當性的邏輯是只要和解是當事人雙方自愿進行的，并且和解結果是雙方當事人合意達成的，就推定和解結果是正當的、符合正義標準的。因此自愿是訴訟和解的本質屬性{3}。可見，由判決觀之，除制度性效力外，程序保障是判決既判力獲得正當性的又一重要條件。以訴訟和解既判力而論，制度性效力雖然說明了其必需性，而保障雙方當事人在和解過程中的自愿、自治，從而達成真正的“合意”則是其獲得正當性的根本所在。
基于以上論述可以得出如下結論，解決糾紛的目的性、必要性、一次性與保障當事者達成和解的“合意”共同構成了訴訟和解既判力的正當性基礎。一般情形下，這兩方面是相輔相成的關系。解決糾紛是目的，保障“合意”是條件，缺少其中一個都會削弱訴訟和解既判力的正當性。但在特殊情形下，二者也存在著緊張與沖突。有時為追求糾紛一次性解決的理想，可能會忽視或輕視對訴訟和解之“合意”的瑕疵之救濟；反之，有時為了實現充分保障“合意”和解之理念，可能會動搖、甚至放棄糾紛一次性解決的目的。由此而產生的永恒性課題是，應尋求在何平衡點上兼顧糾紛一次性解決與和解“合意”保障之價值。對此問題后文將作進一步討論。
二、訴訟調解既判力學說述評
在國外，理論上一致認為訴訟和解有終結訴訟的效果和執行力，實務上也基本認可訴訟和解生效后與判決具有同樣的效力。但對訴訟和解是否有既判力則有不同的認識。概括起來共有三種觀點，即肯定說、否定說和限制的肯定說。
1．肯定說。[12]在日本，堅持既判力肯定說的理由主要有四點{4}（p．169—171）：第一，和解為判決之代用；第二，歷史沿革上已將和解提高到判決之地位；第三，和解系在法院面前且以審判機關為中介而形成，應禁止主張和解要素錯誤；第四，債務人對于以判決為執行名義之強制執行提起執行異議之訴時，其異議原因之事實須發生在既判力之基準時以后。以和解為執行名義時應準用此要求。該四點理由中，后三點理由均易于反駁，惟第一點理由較有說服力。第一點理由的精神是只有存在再審理由時才可對和解提起再審之訴。當事人不得主張實體法上的和解無效及撤銷原因。
2．否定說。[13]持和解既判力否定說的理由有二{4}（p．171）：一是和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張；二是若承認和解有既判力，將發生確定和解既判力客觀范圍之困難。因判決既判力限于判決主文，而和解沒有主文。相對比而言，第一種理由更有說服力。因為和解固然并無主文與理由之區別，但有相當于主文之結論部分。和解系以關于訴訟標的之權利或法律關系的紛爭之解決為目標，如欲承認其有既判力，只需承認其結論部分有既判力即可。
3．限制肯定說。[14]該說以日本的菊井維大、中村宗雄等為代表。其精義是只要和解中不存在實體法上的無效及可撤銷原因時，訴訟和解就具有既判力。反之，若存在實體法上的無效及可撤銷原因，訴訟和解就不具有既判力。
就以上三種學說而論，肯定說強調的是，訴訟和解雖是一種當事人自主解決糾紛的機制，但因其是以法院為中介的，且畢竟是一種解紛機制，應與判決一樣具有既判力。否定說力求說明的是，訴訟和解雖是一種解紛機制，但“自主”是最主要的，既判力不應當成為其制度構造的一部分。而限制的肯定說則試圖深入到既判力概念的內部并將其分解為兩部分，主張當和解內容適當有效時有既判力，而有瑕疵時則無既判力。這卻違反了既判力的概念之本意，因為既判力的概念本來就是絕對的，將有效、無效之問題置之度外的。因此，此說實質上仍屬于既判力否定說的范疇。透過三種學說論爭的表象，其實質是隱藏于學說背后的價值判斷與選擇之緊張與沖突。其爭論的焦點在于究應重視訴訟和解之自主的解決紛爭之點，抑或應重視法院的介入之點？其緊張與沖突的價值判斷是糾紛解決（一次性）目標與當事者“合意”之對于訴訟和解，何者更為重要？從德、日和我國臺灣地區的情況看，學界并沒有形成統一的認識，而實務上均否定訴訟和解的既判力。[15]
筆者認為，糾紛解決一次性與保障和解的自主性（合意）均是訴訟和解制度存在的正當性基礎。從抽象原理出發，只要是訴訟和解，二者就應當是交織在一起的。如果說訴訟和解是該制度的外部形式，那么，二者同時存在、有機結合、相互交織在一起就是其內部結構。因此，只有解決糾紛的目的而沒有當事者的合意，或只有當事者合意的保障卻不是為了解決糾紛的目的之“訴訟和解”都一樣是莫名其妙的，是異質化的，也是實務必須避免的。但從現實需求言之，雖然訴訟和解始終都是當事人程序選擇權運作的結果，而不是法院享有的與審判權同位階的職權，其本質特征和正當性基礎就是當事人之間的合意，筆者仍然認為，應當肯定訴訟和解的既判力。因為訴訟和解制度設置和構造的宗旨是糾紛解決，而不是為合意而合意。不管法院在訴訟和解過程中介入的程度如何，它都對訴訟和解的結果進行了審查（盡管是形式審查），并最終以法院的名義認可了該和解結果。當事人在和解過程中的自主性與法院對訴訟和解結果的形式審查（非實質性審查）不應該成為否定和解既判力的理據，否則，訴訟中和解與實體法上和解的法律效力就沒有任何區別。訴訟和解與判決各有其存在的正當性基礎及與之相對應的程序機理，不能以判決的正當性基礎和程序機理而否定訴訟和解的正當性及程序設置。同時，承認訴訟和解的既判力與當今世界各國提高訴訟效率、縮減訴訟成本的司法改革趨勢是一致的，也有利于維護司法文書（訴訟和解協議或筆錄）的權威性和社會秩序的穩定性。
三、對我國訴訟調解既判力之認識
就我國的訴訟調解來說，筆者認為無論是從立法論上還是從司法論上，均應肯定其既判力。在立法論上肯定其既判力，其理由與上述筆者對訴訟和解既判力肯定說的論證是相同的，此不贅述。從司法論上看，根據我國民事訴訟法的規定可以推知，訴訟調解與判決一樣具有既判力。第一，民事訴訟法第9條將訴訟調解規定為民事訴訟法的原則，明確要求“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。由此聯想《民事訴訟法（試行）》第6條對人民法院審理民事案件“應著重調解”的規定，再追溯此前進行民事訴訟“以調解為主”的方針，完全可以說，即便是在目前情形下，訴訟調解作為一種解紛方式至少與判決具有同樣的地位，甚至更高。第二，依據民事訴訟法第89條、第90條的規定，調解在人民法院主持下達成調解協議并經雙方當事人簽收后，即具有法律效力，當事人不得提起上訴。若當事人一方拒絕履行調解書或調解協議所確認之義務的，另一方當事人可申請人民法院強制執行?？梢姡ㄔ赫{解與判決具有同樣的效力。第三，依據民事訴訟法第180條的規定，當已經發生法律效力的調解書違反自愿原則和內容違反法律規定時，只能與錯誤判決的救濟方式一樣申請再審，而不能于調解書具有實體法上無效或可撤銷事由時，申請無效或撤銷并按照原來的程序繼續審理。
從我國司法實踐發展的趨勢看，盡管學界已開始討論和重視訴訟調解的私人性質，但追求訴訟調解既判力的觀念越來越強烈。依照民事訴訟法第89條、第90條的規定，調解書生效的時間和條件有兩種情況，一是調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力；二是不需要制作調解書只記入筆錄的調解協議，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。由此看來，我國民事訴訟調解的生效條件采取的是簽收生效主義，只有個別不需要制作調解書的案件才適用簽名生效主義{5}（p．139）。正因為調解書發生法律效力主要采取簽收主義，民事訴訟法第91條還賦予了當事人在調解協議達成后，調解書送達前可以反悔的權利。但根據2003年3月公布的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第15條[16]和2004年8月18日最高人民法院通過的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第13條的規定，[17]實質上是采取簽名主義并基本上取消了當事人的反悔權。
另外，就筆者掌握和了解的信息看，尚未發現法院調解僅僅因為當事人雙方達成合意的瑕疵（有民法上無效或可撤銷之原因）而被撤銷并被繼續審判的事例，甚至也沒有因此而再審的事例。
也許正是基于以上立法和司法解釋和實務的影響，在訴訟調解既判力問題上，學理上的主流觀點一直是，訴訟調解是“人民法院行使審判權的方式之一”，凡經訴訟調解達成協議的，一般由人民法院審查認可制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后，即產生與生效判決相同的法律效力{6}（p．201）?？梢?，在我國生效的法院調解書或生效調解協議與生效判決具有同樣的法律效力，不僅能夠引起民事訴訟程序的終結，而且還更為徹底、妥當地解決了當事人之間的民事權益爭議，故訴訟調解具有既判力。
我國民事訴訟法除了規定訴訟調解外，還規定了當事人和解。當事人和解，又被民事訴訟法第51條和第211條規定為當事人的自行和解。它與調解的區別是，自行和解已經暗含著“調解”是在法院主持下達成的和解，而“自行和解”則不是在法院主持下達成的和解{7}（p．294）。根據民事訴訟法第51條和第211條的規定，我國的當事人和解有兩種：一是審判程序中的當事人和解；二是執行程序中的當事人和解。首先，從審判中當事人和解的法律效力看，立法并未作出明文規定。學理上的認識是，當事人自行和解形成后，“從程序上說，一般是當事人申請撤訴，終結訴訟程序；從實體上說，和解協議重新確定了當事人之間的實體權利義務關系，要求當事人按照和解協議全面履行。但一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人只能重新起訴，而不能申請人民法院強制執行”{8}（p．250）。在審判實踐中，當事人和解也可能被法院書記員記人筆錄，并由人民法院以調解協議的方式送達雙方當事人，從而獲得調解結案的效力。但我國的當事人和解并沒有獨立的制度特征，在不同情況下，它只是導致撤訴或者調解的原因而已{6}（p．207）。因此當事人和解既不具有直接終結訴訟程序的法律效力，也不能作為法院執行的根據。其次，從執行中當事人和解的法律效力看，民事訴訟法第211條已作了明確規定，即“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。可見，執行中當事人的和解不具有撤銷執行根據的法律效力，也不具有任何強制執行力。
特別需要指出的是，本文雖贊同訴訟調解既判力肯定說，但并不意味著在任何情況下對訴訟調解之實體法上的瑕疵（出現實體法上無效或撤銷原因）均不予救濟。從德國、日本和我國臺灣地區的立法和司法實踐看，對訴訟上和解出現無效或可撤銷原因時一般都采聲請指定期日續行訴訟的救濟方法，[18]即由當事人提出取消和解的申請，法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查，經審查若和解無效或可撤銷原因成立，則繼續原來的訴訟程序進行審理；反之，則以判決宣告駁回。采聲請指定期日續行訴訟的救濟方法，其實質是否定訴訟調解的既判力，允許當事人對“實體法上之無效或撤銷原因”提出主張。筆者認為，依據我國的實際情形，不應采續行訴訟的救濟方法，而應在肯認調解既判力的前提下，將“實體法上的無效或撤銷原因”之瑕疵作為再審事由，通過再審程序予以救濟。這樣做的優勢是既高度重視了訴訟調解一次性解決糾紛的目的性要求，又充分保障了當事者自主合意之訴訟調解的正當性，同時也與我國現行訴訟調解制度只允許通過再審途徑對調解瑕疵予以救濟的構造具有親和性。但由此引發的問題是，與判決的情形相比，必須擴大再審事由的范圍，變更既判力的含義（本來只針對主文）。因此，將來我們必須面對的課題是能否擴大再審事由的范圍？其必要性和現實性如何？變更既判力的概念之難點何在？有無可能性？除了該種思路外，既要實現訴訟調解之糾紛一次性解決目標，又要追求其對當事者合意之正當性基礎的保障，還有沒有更多、更理想的路徑？
結語
調解協議生效后，調解之權利或法律關系即發生確定之效果。雙方當事人對調解協議之內容不得為相反之主張，人民法院也不得就同一協議內容為相異之判斷。雙方當事人及法院均受調解內容拘束之狀態，即為訴訟調解之既判力。
訴訟調解既判力之有無雖在形式上或機械推理上與訴訟調解的性質有一定聯系，甚至被部分學者認為有必然之聯系，但在實質性上卻取決于人們對訴訟調解之一次性解紛目的與訴訟調解過程之合意保障正當性的理性考量。申言之，訴訟調解既判力之肯定說、否定說及限制的肯定說并非理論上之必然，而是特定情勢下，立法者、司法運作者及學者對其政策選擇之結果。因此，本文對肯定說的支持及提出擴大再審事由、變更既判力含義的主張并非恒定的，也不是對訴訟調解既判力問題研究的終結，而只能是膚淺的嘗試和引玉之開端。
【注釋】
[1]在西歐法律傳統的訴訟法學說上。關于既判力的理論從來就占有十分重要的地位，有關既判力的學說一直被認為是訴訟法的基礎理論之一，在這個領域存在著相當深厚的學術積累。就訴訟理論而言，既判力的特殊意義并不限于在其擁有的一般性效力上。盡管只是作為判決多種效力的一種，既判力卻從根本上最為突出地體現了判決一旦確定即不允許輕易改變的性質。因此，既判力的概念及有關的制度設計正是理解判定終局性的關鍵。而且，從這點出發進一步探究的話還能夠看到，司法的決定相對于行政等其他權威性決定的特殊性質、通過訴訟程序以及所達到的判決對糾紛的解決而建構法的秩序等重大的理論命題，都與既判力的觀念緊密相關。參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第338頁。正因如此，日本學者認為，“如果說訴權論是關于訴訟的出發點的話，那么既判力可以說是關于訴訟終結點的理論?！眳⒁娂孀右弧⒅裣率胤颍骸睹袷略V訟法》，法律出版社1995年版，第156頁。
[2]私法行為說認為，訴訟法上和解不過是當事人雙方在法院面前締結的和解，它與當事人于民法上訂立的和解契約并無根本不同，其本質仍屬于純私法行為。采此說者有德國學者Rosenberg、Kohler和日本學者河本喜與之等。
[3]訴訟行為說認為，訴訟和解是一種獨立的訴訟上的合意，是完全不同于民法上和解的純訴訟行為。學者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、細野長良等采此說。
[4]并存說認為，訴訟和解在現象上雖是一個行為，但在法律上卻并存著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，且相互獨立地發生作用。學者Hellwig、野間繁、姚瑞光、黃亮、黃棟培、王甲乙、楊建華、鄭健才、曹偉修等采此說。
[5]兩性說認為，訴訟和解在法律上是一個行為，但有兩面性，即具有私法性質又具有訴訟法性質。兩性說不同于并存說之處在于承認訴訟和解之行為中的私法方面與訴訟法方面的互通與交流。學者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井維大、中村英郎、蔡章麟、駱永家等采此說。
[6]例如當“訴訟上和解行為存在著民法上的無效原因之時”，如果嚴格遵循并存說的觀點，那么無效的部分就僅僅限定于和解行為中的私法上和解方面，而并不導致其中的訴訟上合意方面的無效。但是，在民法上行為之有效性成為訴訟終結合意條件的情形下，那么前者的無效也將導致后者的無效。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第631頁。
[7]持訴訟行為說者，有肯定訴訟和解既判力者，也有否定訴訟和解既判力者。主張訴訟中和解存在既判力者，可參見兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店，昭和29年，第306頁以下；小山升：《民事訴訟法》（第五版），青林書院，平成元年，第441頁以下；兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法（法律學講座雙書）》（新版），弘文堂，平成5年，第160頁以下。而否定訴訟上和解具有既判力者，可參見三月章：《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣，昭和34年，第446頁。轉引自（日）高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第630頁注[6]。就并存說而言，有認為此說應解釋為私法行為的和解之有效為訴訟行為的和解之前提，和解之私法上的效力與訴訟法上的效力之間有依存關系，私法上之和解如無效或被撤銷時，訴訟法上之和解亦應失去效力，即私法上的瑕疵直接影響到訴訟法上的效力。這實際上是對訴訟和解既判力的否定；反之，亦有認為兩行為并存說應解釋為包含于訴訟上的和解之私法上的和解與訴訟行為是各受私法與訴訟法之規律，兩行為之效力各自獨立，私法行為之瑕疵并不對訴訟行為發生影響。這實際上肯定了訴訟和解既判力的存在。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局。1981年版，第157—158頁。
[8]在民事訴訟法學之發展上，傳統學說將訴訟法上所出現之現象，當作“經驗事實”加以考察，以“體系化之目的”進行抽象化之理論構筑，透過概念演繹之方式，將“民事訴訟之目的論”、“訴權論”、“辯論主義之依據”、“既判力本質論”等問題加以連結而進行體系之構筑。此等發展之方向，現已受到學者強烈批判，認為其根本無法為實現民事訴訟法之諸理念，作為立法論及解釋論之指導原則。學者從而開始倡議應以民事訴訟“紛爭解決”之機能為中心，一方面不再單以“訴訟之結果”（判決）作為考察之重心，強調應由“訴訟之過程”進行考察，著重于“紛爭類型”及“程序階段”之個性，一方面重視當事人“程序主體”之地位，強調賦予當事人切合其“紛爭類型”及“程序階段”之“不同內容程序保障”之重要性。參見黃國昌：《既判力總論》，載《月旦法學教室》2005年第30期。
在訴訟和解的性質與其既判力的關連性上，日本和我國多數學者均欲以和解的性質來說明和解既判力的有無。認為和解制度同時跨越了訴訟法和實體法兩大領域，在說明其既判力時必須考慮和解行為本身的性質。從和解的性質與既判力的關聯中推論和解有無既判力，才是正途。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第173頁注82；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第187頁。有反對者認為，從性質論本身來演繹訴訟和解有無既判力，及其意思表示的瑕疵之處理，實屬錯誤，首先應討論宜賦予訴訟上的和解以何等效果較為適切，此為先決問題。如有必要，再從其被賦予的效果，來論斷訴訟上之和解的性質，方屬正確。參見駱永家：《既判力之研究》，三民書局1981年版，第173頁注82。筆者認為，按照我們傳統的思維方式，事物的性質和本質決定著事物有形的、具體的方面，因此藉以訴訟和解的性質認識其既判力應恰切不過。然而，任何事物的性質都是一種人類思維的抽象，它不可能離開具體的事物而單獨存在，且它也不是恒定不變的，因此，我們必須跳出二元對立的傳統思維模式，從具體問題出發，從法律應否賦予訴訟和解以既判力，賦予和解既判力的根據出發，從賦予和解既判力會帶來何種法律效果出發。
[9]在學理上，一般把判決既判力的正當性稱為“既判力根據”。關于既判力的根據，在日本學界主要有三種學說，一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置，是民事訴訟制度性的效力。如果沒有既判力確定判決的判斷就會隨時被推翻，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決。為了消除這種惡性循環，并謀求判決所裁斷的權利之安定，由既判力來扮演這一重要角色就成為必需。該學說從19世紀末至20世紀中期一直是德國和法國的通說。在日本，則以三月章為其代表。二是程序保障下的自我責任說。該說認為，應當僅僅從“程序保障與自我責任”的方面來尋求既判力之根據。其要義是當事人一旦在前訴中獲得程序保障，在當事人方面就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握此種法律所賦予的程序保障之機會，就應當自己承擔責任。由于該說進一步將這種提出責任鈍化為提出責任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失權效”的稱謂。且在這種立場下，不是以“在確定判決中已經作出判斷”，而是以“程序已經實施”之本身作為考量這種失權效的原因，因此，對于這種失權效的論述，并不僅僅限于訴訟標的之范圍，而必須著眼于整個前訴程序來展開。依此說，對于討論既判力之法律性質為實體法效力抑或訴訟法效力，已不重要，且對討論訴訟標的的概念以供決定既判力的范圍，也失其必要性。此說所重視者，惟有于各國具體訴訟中，就當事人自己之程序責任應負范圍為論斷，并參酌信義法則及衡平原則，即可決定既判力之遮斷效或失權效而解決判決效力之問題。此種學說為所謂的程序保障第三波學派所主張。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。該說是前兩種學說的相加，是一種將既判力的根據視為民事訴訟“制度性效力”與“程序保障”二元論的觀點。該說首先肯定既判力是民事訴訟制度內在的、本質的、制度性要求，同時又認為既判力是當事人在獲得程序保障前提下的自我責任。
對于上述三種學說，第一種學說將既判力的根據歸結為民事訴訟的制度性效力無疑是正確的，它凸顯了國家審判權的權威和社會公權力在糾紛解決中的地位，也反映了國家和社會運用民事訴訟消解糾紛的直接目的和需求。但僅僅以制度性效力為既判力之根據．并未揭示民事訴訟中法院與當事人協同運作、審判權與訴權交互作用的本質特征。在觀念上，它忽視了對當事人及其訴權的應有尊重；在現實性上，它使判斷既判力有無的諸多細微界線模糊不清。第二種學說將程序保障及自我責任作為既判力之根據，在尊重當事人的主體地位、保護當事人實體利益和程序利益方面確有值得贊許之處，但將此作為既判力惟一之根據，不僅抹煞和動搖了大陸法系根深蒂圃、視作公理的公法與私法、公權力與私權利相區分之基礎理念，而且還與國家設立民事訴訟制度解決糾紛的客觀現實根本不符。在理論和實踐上，它必然會無限擴展既判力外延，使既判力的界限無法把握，并最終會虛化既判力的存在。因此，只有主張制度性效力與程序保障相結合的二元根據說才與民事訴訟的本質要求相一致。它既貫通了既判力理論與大陸法系固有民事訴訟知識的聯系，又在民事訴訟原有理論的基奠上拓展了法院與當事人、審判權與訴權共同作用的空間，并且在現實意義上，它使對既判力界限的把握相對明確化、精細化和容易了許多。然而，問題的關鍵是在制度性效力與程序保障的二元上，有沒有主次之分？二者是否居于同一個層面上？對此，筆者傾向于日本學者的看法，認為既判力的二元并非處于一種并列意義上的二元，“程序保障及自我責任”這一元根據使既判力產生的拘束力得以“正當化”，故而，“程序保障及自我責任”應當作為既判力發生之條件來予以把握。因此，筆者認為，既判力的二元根據，尤其是對裁定既判力根據的理解（裁定對象多不涉及實體法律關系），應以制度性效力為主，以程序保障為輔。因為既判力根據的本質不是當事人之間的裁判契約，而是國家的司法權威和制度秩序。同時就既判力理論的初衷和旨趣看，制度性效力作為既判力之主要根據更具有說服力。但是，我們也必須同時注意到，在前資本主義階段，由于法律僅僅是維護階級不平等統治和社會秩序的工具，對裁判既判力的解讀只能是訴訟的制度性需求。隨著民主社會對專制社會的取代，人的尊嚴和權利受到越來越多的關注，訴訟自身價值的不斷被挖掘，在判斷和說明裁判既判力時，除了訴訟的制度性效力外，程序保障也越來越受到重視，甚至已成為必要的根據。參見許少波：“論民事裁定的既判力”，載《法律科學》2006年第6期。
[10]有學者從“判決代用說”的角度說明訴訟和解既判力的正當性。該說認為，訴訟和解是判決之代用，法律上賦予形式上屬于自治的解決紛爭之和解以形式上為國家裁判權行使之判決相同之效果，故和解具有既判力。參照兼子一著：《民事訴訟法體系》第306頁，小山升著：《演習》第644頁。轉引自陳計男：《民事訴訟法論》（下），三民書局2006年版，第121頁。筆者認為，訴訟和解與訴訟判決一樣，本就是法定的一種獨立的解紛方式，對其既判力正當性的論證應立足于其自身的制度構造，沒有必要繞過其自身制度構造而從“判決代用”的視角尋找資源和理據。
[11]法院判決的正當性建立在法律權威和依法審判上，盡管取得雙方當事人對判決結果的認同有利于減少敗訴一方的抵觸情緒，能夠使判決較為順暢地得到執行，但當事人的認同決不是法院作出判決的必要條件。只要法院在審判過程中嚴格遵循了程序法的規定且判決中認定的事實和適用的法律是正確的，即便雙方當事人對判決結果都表示不滿，也絲毫無損于判決的合法性和權威性。當事人最終也必須服從判決結果。法院調解的正當性來源于雙方當事人自愿達成的合意，法院提出的調解方案，盡管是正確、合法的。只要一方當事人持反對態度，協議就無法達成。反之，調解方案盡管與法律規定不盡一致，只要當事人都愿意接受，調解照樣能取得成功。參見李浩：“論調解不宜作為民事審判權的運作方式”，載《法律科學》1996年第4期。
[12]對此學說的詳細論證可參見兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店，昭和29年，第309頁以下；小山升：《民事訴訟法》（第五版），青林書院，平成元年，第444頁以下；小山升：《訴訟上的和解與調解》，載《小山升著作集第七卷——民事調解與民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253頁以下。有學者認為，從實務的狀況來看，如果允許當事人對生效的和解筆錄進行爭執，很少會起到糾正錯誤無效筆錄的作用，反而會成為抱有反復對糾紛進行爭執之惡意當事人一種很好的利用手段，因此，既判力肯定說能獲得更多的共鳴，不過，如果僅僅以此前所積累之判例為前提，采用既判力肯定說并非是一個實務性的做法。對此的議論可見之于藤原弘道：《訴訟上和解既判力與和解效力的爭議方法》，載后田勇、藤田耕三編：《訴訟上和解的理論與實務》，西神田編輯室，昭和62年，第479頁以下，尤其是第488頁以下。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第638頁。
[13]訴訟和解既判力否定說是目前德、日等國的多數說，其具體議論可參見巖松三郎：《民事裁判中判斷的界限》，載巖松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99頁以下；三月章：《民事訴訟法》（法律學全集），有斐閣，昭和34年，第444頁以下；巖松三郎、兼子一編：《法律實務講座——民事訴訟法編》（第三卷），有斐閣，昭和34年，第153頁以下；石川明：《關于訴訟上和解的研究》，慶應通信，昭和41年，第126頁以下；新堂幸司：《新民事訴訟法》，弘文堂，平成10年，第255頁以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《條解民事訴訟法》，弘文堂，昭和61年，第718頁以下；中野貞一郎、松浦馨、鈴木正裕編：《民事訴訟法講義》（第三版），有斐閣，平成7年，第407頁以下；谷口安平：《口述民事訴訟法》，弘文堂，昭和62年，第468頁以下，等等。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第639頁。
[14]近年來，日本學界對“限制的既判力說”進行了再度評價。有學者認為，就既判力的作用而言，其存在著兩個不同之側面：一是不允許當事人提出與判決主文判斷相矛盾的主張之側面；二是不允許當事人對判決的形成進行攻擊之側面，即不允許當事人對“意思及陳述存在實體法上瑕疵”提出主張。在判決的情形下，既判力的作用主要著眼于前者，后者一般隱含于前者之中，后者之側面一般不會出現問題。但在訴訟上和解之情形下，由于關系到當事人的意思及陳述，因此，關于既判力作用中后者側面的問題開始浮現出來。換言之。在考慮既判力的作用時，應當將著眼點放置于后者，而且，出于允許當事人對瑕疵提出主張之考慮，應當否定“和解筆錄”的既判力。但在和解情形下，既判力作業中仍存在著前者的側面，如果完全否定其中的既判力，就無法阻止原告就同一請求進行再訴，法院也不得不對此進行再審理，這種情形無疑是不當的。因此，對原告的這種再訴或主張必須予以遮斷，即應當在這種側面上承認其既判力?？傊Ｔ诓淮嬖凇皩嶓w法上的無效或撤銷”的限度內，可承認其既判力。對此的具體論述可見之于松本博之：《請求的放棄或承認與意思的瑕疵》，載《法學雜志》，第31卷第1號，昭和59年，第167頁以下；伊騰真：《民事訴訟法》，有斐閣，平成1O年，第406頁以下；中野貞一郎：《請求承認的要件與效力》，載《判例時代》，第814號，平成5年，第11頁以下。參見高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第639頁。
[15]在日本，主張裁判上的和解無效的方法，法律未作特別規定。依判例，裁判上的和解若存在錯誤則歸于無效，或因欺詐、強迫而撤銷時，當事人可主張裁判上的和解無效并要求指定辯論繼續進行的新期日（大決昭和6年4月22日民集10卷380頁）。若出現這種情況，法院指定期日對裁判上的和解效力進行審查，其無效或撤銷主張予以肯定時，將對原告的請求進行審理、判決；相反肯定和解有效時，依判決駁回期日指定的申請。判例規定準許就裁判上的和解提起無效確認之訴（最判昭和38年2月21日民集17卷1號198頁），同時，為了排除實體法上存有瑕疵的裁判上的和解報告書（筆錄）以債務人名義進行強制執行，準許提起有關請求的異議之訴（大判昭和14年8月12日民集18卷903頁）。參見中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第251頁。由于日本判例允許對訴訟和解提起無效的確認之訴，且當當事人無效或撤銷的主張經審理被肯定時，原來的訴訟將繼續進行，這在事實上就否定了訴訟和解的既判力。
在我國臺灣地區，第380條第1項雖規定：“和解成立者，與確定判決有同一之效力”，但第2項則規定：“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判”，并且在司法實務中，訴訟和解因無效或可撤銷而進行繼續審判的案件不乏其例?？梢?，在司法論上，臺灣并不承認訴訟和解的既判力。
[16]該條規定：調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行。
[17]該條規定：根據民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。
[18]德國的救濟方法是：“如果因為訴訟和解無效而應當繼續舊的程序，則主張無效的當事人必須提起要求指定期日的申請并闡述導出和解無效的理由。首先法院應當確認是否和解無效。無效的確認可以通過第303條的中間判決作出，或者在對原來的訴作裁判的終局判決的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的結論，則應當通過判決宣告?！眳⒁姖h斯一約阿希姆·穆澤拉克著，周翠譯：《德國民事訴訟法基礎教程》，中國政法大學出版社2005年版，第177頁以下。日本實踐中的做法有三種：一是通過繼續進行原來訴訟之途徑來進行主張的方法；二是通過另行起訴的方式提起確認和解無效之訴來主張和解中的“無效或撤銷”之瑕疵之方法；三是依據執行法規定提起請求異議之訴，進而否定基于和解協議的強制執行之方法。參見高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，法律出版社2003年版，第640頁。我國臺灣地區“民事訴”380條第2款規定：“和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判?！?/p>
參考文獻
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{6}江偉：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社2004年版。
同時，隨著法院各項制度改革的逐步深入，我們應當對傳統的訴訟調解進行重新審視。伴隨著最高人民法院進行法官助理試點工作的推行和庭前準備程序改革的進行，構建庭前調解獨立程序的觀點逐漸引起人們的重視。所謂庭前調解，是指案件立案后至開庭前，根據當事人自愿、合法的原則，由負責庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當事人進行調解的訴訟活動行為。此項工作在司法實踐中開始運行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現在如下方面：
1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準備程序中的調解法官與審判法官完全分離的“調審分離”的天然缺陷有關。主觀上，庭前調解法官對調解工作的意義認識不夠，忽視庭前調解，加上庭前調解結案的案件又不完全屬于調解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據交換”的一種錯誤認識，對庭前調解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導致其結果便是庭前調解流于形式、效率低下?？梢哉f，認為這種獨立性的庭前調解可以充分調動當事人調解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實際上卻往往事與愿違。
2、庭前調解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調解協議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調解協議是否符合法律規定的審查權，是屬于了解案件情況的庭前調解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調解往往在事實不清，是非不明的基礎上進行“模糊調解”，調解成功的可能性比較小。
出現這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調解制度的設置上存在的缺陷有密切的關系，作為一項新的制度，其所固有的優點應是制度本身的設置能優化和調動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調解程序進行規范顯得非常重要。
一、各國民事訴訟庭前調解程序的模式。
當前，各國法院的庭前調解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調解模式是調審分立式，法院庭前調解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區。第二種庭前調解模式是調審結合式，法院的調審主體不分離，即庭前調解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統調解模式亦不例外。第三種庭前調解模式是調審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調解程序的設立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發，在我國傳統調審結合式的訴訟調解模式的基礎上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發展規律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調解模式。
二、我國民事訴訟庭前調解程序應具有的特性。
1、庭前調解程序屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
在對構建庭前調解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構建庭前調解程序的合理性問題，認為建立一個統一的民事訴訟庭前調解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調解程序，由專門的審判人員負責調解，調解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序審理的案件一并納入庭前調解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關于設立適用簡易程序審理案件的立法意圖。民訴法對適用簡易程序審理的案件類型是一審中一些事實清楚、權利義務明確且爭議不大的案件，并且規定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序審理的案件之前再加上一個庭前調解的程序，再安排一個審判人員進行調解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設立庭前調解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關系不復雜，如一些涉及人身權的離婚、撫育、探視、扶養等案件，這些糾紛產生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調解，而發生以判壓調的可能性比較小。況且，適用簡易程序審理的案件是由審判員一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調解的工作，獨任法官盡早介入案件的調解，既符合最高院《簡易程序審理民事案件的規定》的要求，且與庭前調解的程序并不沖突，又能節省審判資源。綜上，簡易程序中構建庭前調解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
2、庭前調解程序具有其相對獨立性。庭前調解程序的獨立性體現在調解程序與立案程序的分離，庭前調解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設一個調解機構，專司訴訟庭前調解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內進行調解成功的可能性極小，設立立案前的庭前調解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉交各審判庭，因此，庭前調解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調解程序屬于庭前準備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調解程序獨立的相對性表現在，其與庭審程序是相對分離的，即調審主體的相對分離。要求庭前調解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調解主體可能挾審判權進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調解，確保當事人在完全自愿的基礎上接受調解，保護當事人意思自治的權利。
三、規范庭前調解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調解的意義。要讓庭前調解法官充分認識到庭前調解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調解充分發揮法院司法職能，發揮司法對社會關系的規范、調節、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構建社會主義和諧社會。
2、準確把握調審主體相對分離的原則，對庭前調解程序法官進行重新定位。
調審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數意見認為，從目前我國法院實際情況看，調審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調審不分離的觀點，既要結合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調解程序中調審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質量負有責任，在調解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調解的法官參加合議庭對案件的結果有影響，心理上會更容易接受調解。而不會出現有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序審理的案件，是合議庭在審理，應充分發揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調解程序中的調解法官，能充分發揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調解的成功率。有些案件調解的成功率高低與否，雖與調解法官的工作有很大關系，但與當事人的心理亦有密切關系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調解。而如果是參加合議的其他法官主持調解，當事人調解的心理便產生一定的變化。加上調解法官在調解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調解對自己是有利的，最終選擇調解，從而提高了調解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現在反對以判壓調，而且在很多案件的調解特別是一些與當事人經濟利益相關的案件中，調解法官可以在調解中通過法理的分析，向當事人預測判決結果提供參考，或對訴訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
具體做法：從合議庭成員中確定庭前調解的法官。如果立案庭立案時已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中審判長和承辦人之外的另一名合議庭成員擔任庭前程序的法官，由該法官負責庭前程序工作和主持案件的調解。調解結案的，結案數統計在調解結案的法官名下，而非立案時確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中的一名擔任庭前程序的法官，負責庭前程序工作和主持案件的調解，調解成功的案件屬于調解法官的個人結案。如果調解不成的，庭前程序結束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔任審判長，案件屬于承辦人的結案數。
關于行政訴訟的調解,根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定,除“賠償訴訟可以適用調解”外,“人民法院審理行政案件,不適用調解”。然而,行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規定禁止適用調解,而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾,制作法律文書時轉用了“撤訴”這一法定形式?，F行《行訴法》對行政訴訟調解制度規定得太狹窄,為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要,發揮該制度對化解官民糾紛的應有功能,本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行探討,以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規定人民法院審理行政案件不適用調解,但在司法實踐中,以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規定的撤訴制度與司法實踐相脫節。
根據行政訴訟法的規定,行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況,人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法,原告同意并申請撤訴的,法院可以準許;被告對具體行政行為的改變不正確,為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的,即使原告撤訴,人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的,亦不應當準予撤訴。
撤訴制度的規定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障,但具體到司法實踐中這一規定卻成了空中樓閣,由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權,面對原告的撤訴申請,法院幾乎是一路綠燈,數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少,這導致在大量的撤訴案件中,非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的,多是指原告對被訴具體行政行為持有異議,其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響,撤訴時原告權益未得到保護,法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環境,行政權缺乏制約,原告缺乏基本的安全,法院缺乏獨立性和權威性。
撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看,由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力,根據行政訴訟法的規定,原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤訴處理的除外),行政機關若反悔不履行和解協議,原告即喪失了請求司法救濟的權利,這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護,也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機,同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益,而事實上,禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益,相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現象,嚴重背離了行政訴訟的目的,使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空?！笆聦嵣?允許調解未必損害原告利益或者公共利益,不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！?與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律和規避司法監督的工具,不如從制度上加以規范,以消除理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此,設立調解制度,將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下,顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎
(一)公權力絕對不允許處分的理論欠缺
現行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為,在行政法律關系中,行政權屬國家公權,具體行政行為是否作出或如何作出,法律法規都已預先設定,行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利,行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎,因此,人民法院只能根據合法性審查的原則,對合法的具體行政行為判決維持,錯誤的判決撤銷或有限變更,除此之外沒有選擇的余地。但是,隨著我們對行
政權力性質的認識不斷深入,特別是進入21世紀以來,由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加,以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下,傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政,以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政,在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢,出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等 。這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為,現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現,更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作,這樣不但節約了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中,行政管理的實現并非使用行政權力手段,而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。另外,公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發生沖突時,基于國家主義和個人主義的基本理論,立法、執法和司法都應以比例原則相互權衡,在一者的博弈中尋求最佳平衡區域 。這個平衡區域為行政主體與相對人的協商提供了空間,行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益,反而會使公權與私權獲得共贏的效果。 (二)行政主體在法定條件下享有自由裁量權,是設立行政訴訟調解制度的理論支撐
根據行政法理論,行政主體在行使行政權時,擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細,社會關系越來越復雜,行政事務也復雜多變,單靠法律的規范性條款調節,根本不能滿足現實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權,也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外,在具體調解過程中,只要法院監督調解的全過程,就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議,使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
(三)行政訴訟的目的要求建立調解制度
行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點,任何制度都不得與其違背,這是法律邏輯的基本要求?！爸袊姓V訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。” 行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益,如果在訴訟上花費大量的時間和金錢,并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點,而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外,從行政主體的角度上看,調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中,行政主體要花費人力、物力、財力,而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發,以調解方式結案,是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利,二來行政主體也不會事后報復,從而降低了審判成本,減少了社會不穩定因素,增進了政府與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調解制度的思考
前文分析表明,隨著我國改革開放的不斷深入發展,我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度,不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度,主要是要擴大其適用范圍,明確調解原則和規范程序運作。
(一)行政訴訟調解的適用范圍
行政訴訟中,由于一方是行使國家公權力的行政機關,而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力,這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區別。因此,對行政訴訟調解適用范圍的正確認定,是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為,以下行政訴訟案件可以適用調解。
1、涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規約束的程度為標準,分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規作出了非常詳細、明確、具體的規定,行政機關只能嚴格按照執行,不得有任何改變,不存在自由選擇的可能,因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同,它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定或只規定一定的范圍、種類和幅度,行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內,行政主體有多種處理方式可供選擇,行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的,只不過對相對人而言,存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說,自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解,行政主體改變其不合理的行政行為,使其行政更趨科學、合理,符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件,是指有權處罰的行政機關,對被處罰相對人實施的行政處罰行為,雖然在形式上符合法律、法規規定的范圍和幅度,但在行使自由裁量權的過程中,呈現出量罰上的明顯不合理或不公正,違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件,行政訴訟法規定法院可以判決變更。這一規定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護,但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監督范圍,存在逾越行政權的情況,從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在,使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解,在法官的主持下,查清原告違法事實,根據法律規定的處罰種類、幅度,經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額,由被告予以變更,既可以防止司法權代替行政權,又可以更加迅速地解決行政爭議。
2、裁決民事糾紛引發的行政案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件,是指行政主體依職權或應行政相對人的申請,就行政相對人之間的民事權益作出裁決,或對行政相對人的民事實體權利作出確認,或許可行政相對人為一定行為,或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責,而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致,而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決,行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果,作出變更、撤銷被訴具體行政行為,最后達到解決行政爭議的目的。
3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為,也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的,因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議,行政主體有權處分合同的標的。因此,在行政訴訟中,雙方仍然可以進行協商,通過調解的方式解決該行政爭議。
4、的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權,在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看,似乎是一種“合法”行為,是行政機關在其職權范圍內作出的行為;從實質上看,是嚴重違背有關法律法規的精神和原則,嚴重違背正當行政目的的行為;從主觀上看,是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權,這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎,也使調解的適用成為了可能。
5、適用法律、法規錯誤的案件。 適用法律、法規錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規發生錯誤。主要表現為:應適用此法而適用了彼法;適用了無效的法律法規;法律法規中具體條文適用錯誤;違反了法律沖突的適用規則;適用法律、法規時沒有考慮特殊情況;有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件。對適用法律、法規錯誤的案件,在法院的主持下,行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規,心平氣和地達成協議>
！<,不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正,而且也維護了行政相對人的合法權益。 6、不履行法定職責,且仍有履行必要的案件。 行政機關不履行法定職責的案件,主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責,具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件,在行政訴訟過程中,如果仍有必要履行職責的,法院可以主持雙方進行調解,促使雙方當事人達成協議,促使其及時履行,不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限,這樣能有效節約當事人的訴訟成本,提高效率,更有利于及時維護相對人的合法權益。當然,拒絕履行或者拖延履行職責,使行政相對人受到損害,即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時,則不能適用調解。
當然,行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件,筆者認為下列行政案件不能適用調解:一是具體行政行為合法的案件,因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害;二是超越職權(沒有管轄權)的行政案件,行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力,因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協;三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件,因屬于程序性質,依法應予撤銷,行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協商;四是事實不清、主要證據不足的案件,人民法院對行政案件進行調解,必須在事實清楚的基礎上進行;五是涉及公民身份關系的行政案件,此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項,故不存在適用調解的空間。
(二)行政訴訟調解基本原則
1、合法原則。相對于民事訴訟來說,行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面:一是調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性原則;二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益,監督和保護的功能是辨證統一的。這就要求在行政訴訟的調解中,人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權,以行政權作交易,也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人,又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時,應根據當事人自愿原則,在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上,說服當事人互諒互讓,依照法律、法規及有關政策的規定,讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端,進行調解。
3、調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價,行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益,監督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣,選擇調審結合模式,不論是審前還是審判中,堅持能調則調,當判則判,妥善解決行政糾紛。
(三)行政訴訟調解的程序及操作
設立行政訴訟調解制度,探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式,首先應針對行政訴訟的特殊性,同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。
1、調解程序的啟動。對可適用調解的案件,調解程序的啟動主要應由當事人申請提出,人民法院也可以根據具體案情,在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。
2、調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性,行政訴訟的調解應有別于民事訴訟,不能適用簡易程序由獨任法官主持,而應與行政審判的組織一致,實行合議制,且由審理該案的同一合議庭主持,以保證合議庭成員熟悉具體案情,發揮集體智慧,對案件作出準確判斷。同時,也能起到互相監督的作用,規范法官在調解中的行為,進而保證調解的合法與公正。
3、調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解,因此,行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中,而不能適用于判決前的各個階段,這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始,原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時,對其糾紛進行調解,不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外,而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此,行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。
4、調解的次數與時限。為防止案件久調不決,以拖壓調,應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調,調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次,也可以在其中的某一階段進行,但不能超過兩次的規定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件,應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。
5、調解協議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協議進行審查,審查的內容包括:達成調解協議的當事人是否具有訴訟行為能力,調解協議是否屬于當事人的真實意思表示,調解的事項是否屬于當事人(尤其是行政主體)能夠自由處分的事項,調解協議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協議無誤的,應制作調解書。由于經過了調解過程,原告已不再對被訴具體行政行為持有異議,因此對調解協議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執行案件的審查標準。
6、調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端,為節約有限的司法資源,避免當事人在調解時的隨意性,以增強其責任感,在行政訴訟案件的調解中,如果當事人達成了調解協議,法院審查認可后應當制作調解書,調解書經各方簽收即具有法律約束力,任何一方不得反悔。
7、確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度,應將調解結案作為法定的結案方式作出規定,賦予調解書與判決書同等的法律效力,一方不履行的,對方可申請人民法院強制執行。
結語
“最差的和解也勝過完美的訴訟”,這一西方法諺在我國的行政訴訟中可以真正體現出價值來。從行政審判角度來說,建立和完善行政訴訟調解制度,是符合構建和諧社會之政治背景和時代所需的。從具體案件調解來說,成功調解一起案件并不比審理一起案件輕松,既需要法官對事實的完全把握,也仰賴法官對法律的深刻理解。正如美國學者戈爾丁所指出:“調解需要一種高于‘運用法律’能力的特殊技巧” 。調解結案不應被視為訴訟結案的另類,應還其應有的地位,調解應作為行政法官的用武園地。
關健詞：民事；調解；制度；策略
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）03-0271-01
隨著我國經濟的迅猛發展，社會多元主體之間的交往頻繁，各種利益沖突和社會糾紛呈現出它的多樣性和復雜性，如何更好地發揮司法調解在解決糾紛方面高效、便捷、低成本的優勢，如何實現司法效益最大化，使審判的法律效果與政治、經濟和社會效果達到有機統一，是人民法院工作的重中之重。司法實踐中調解應當注重以下幾種策略：
一、熟悉案情，使當事人雙方體現換位思考
在調解之前，必先收集有關信息，了解糾紛的性質、起因和經過，了解雙方當事人的個性，找準當事人的認識誤區和問題癥結。這個過程是調解的基礎環節，不能盲目介入，調解過程中調解人員應使當事人換位思考，促進當事人彼此了解。角色換位是指在轉變當事人認識的時候，讓當事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認識問題、體驗情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當事人在情緒激動、不夠理智的情況下，其認知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權方當事人往往提出不合實際的補償要求，而侵權一方則千方百計減少或推卸自己的責任。有的侵權方開始答應給對方一定的補償，但時間一長，就想逃避補償的責任；有的侵權方則干脆不承認是自己的過錯而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調解解決問題，則需要讓雙方當事人互諒互讓，都站在對方的角度，設身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達到和解的目的。
二、更新觀念，細致分析，幫助當事人理清思路
司法調解與當事人自發的民間調解最大不同之處就是司法調解人員能夠自覺地運用法律規定進行調解，對當事人曉以法理，提醒和教育當事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內才能解決糾紛，保護自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調解人員自己必須熟知法律，在所調解糾紛的法律適用上表現出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星?，法無情”，“法律面前人人平等”，只有堅持依法調解，才能促進當事人對調解人員的信任并達成比較滿意的調解方案。調解人員條分縷析、細致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執。調解人員的細致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當事人分析，從而最終使調解結果獲得當事人雙方的滿意。
三、做傾聽者，分而處之，各個擊破
傾聽當事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調解人員主持下，讓被侵權一方當事人向對方當事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權方當事人的內疚和后悔心理，從而當場向對方道歉，那么調解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。對由于發生矛盾沖突而處于不理智狀態的當事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵這種現象，當務之急是把雙方當事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復理智后，再進一步做調解工作。
四、區別案件性質以促成調解
調解工作是使當事人接受調解法官觀點，改變其錯誤觀點的工作，接受的過程就是一個潛移默化、逐漸滲透的過程。作為調解主持者的法官必須要有全面的綜合素質，在調解過程中能夠積極、主動、靈活地采取不同的調解方式主持調解。涉及婚姻家庭等民事案件利用當事人之間的親情去做調解工作，這類案件當事人大多數開始對立情緒強烈，逐步出現弱化，因此對這類案件，在調解時間上宜緩不宜快，在方式上，宜采用巡回辦案、爭求雙方家人意見的方式，以情動人，妥善解決紛爭；相鄰關系糾紛案件一般雙方當事人之間矛盾深、對立情緒大，不及時處理容易誘發刑事案件，因此，在處理時宜快不宜慢，應到案發地公開開庭，慎重調解。因此，審判人員在做調解工作時首先要對當事人的冤訴耐心傾聽，讓其將不滿情緒徹底宣泄，再給予充分理解，使其在心理上得到安慰和解脫，然后引導其自我反省，向其介紹相關法律、法規和政策精神等，幫助當事人糾正錯誤理解，澄清模糊認識，引導當事人站在法律的角度去認識問題，并形成對案件客觀合法的處理意見。最后要激勵當事人勇于承認過錯，承擔責任，對已失去的利益或未能獲得的利益泰然處之，這樣才會使雙方冰釋糾紛，最終促成調解。
一、××法院民事調解工作簡況
伴隨著1982年《民事訴訟法（試行）》規定的著重調解到現在的《民事訴訟法》規定的根據自愿和合法原則進行調解的法律原則的演變。我院的民事調解工作也經歷了一個起伏的階段。90年代以前強調以調解為主，絕大部分民事案件在法官不厭其煩的說服勸導下均以調解方式得以結案。90年代以后，隨著以司法規范化和技術化為代表的民事審判方式改革的實踐，一些法官尤其是受過良好教育的法官不再重視調解，認為調解是法律水平不高和庭審駕馭能力久缺的表現，而強調裁決權的行使和判決的說理，追求快審快結，使一部分可能調解的案件“一判了之”。案件調解率逐年下降，大量判決的案件進行執行程序，增加了法院工作的難度和訴訟成本。2005年以后，隨著建設社會主義和諧社會不斷推進，以及大量判決的案件進入執行程序后，無法得到圓滿結案，有些判決成為一紙空文，造成當事人增多，成為不安定的一個因素。強調以調解方式結案和案結事了的民事審判方式再次受到重視。我院也制定了鼓勵和倡導調解的規章制度。在院領導親自參與和指導下，我院民事案件調解率逐年提高，2006年調解率為56%，2007年為66.4%，2008年達到75%，走在了全省法院民事調解工作的前列，涌現出眾多民事調解能手，其中民一庭助審員李先芳、潤河法庭負責人蔣曉被評為全省民事調解工作先進個人。民事調解工作取得了良好的社會和法律效果。
二、××法院民事調解工作的主要做法及經驗
調解作為一種糾紛解決方式，在中國已有幾千年的歷史。法院調解是人民法院行使審判權的一種方式，也是我國多年司法實踐成功經驗的總結，其承載著諸多的社會功能和價值取向。在當前的調解機制下，調解的公正與效果需要法官具有良好的職業道德、法律素養、敬業精神和對調解規律、技巧的理解和掌握。我院的具體做法是：
1、認真貫徹執行最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，對調解案件的范圍、調解程序、審限計算、調解方式、方法、調解原則、調解協議的制作及效力確認，調解書形式的使用及制作都認真規范、防止調解亂、亂調解。
2、把調解工作貫穿于案件的全過程，除法律規定不能調解的案件外，對有可能調解解決的民事案件，都進行調解。并根據案件的不同情況，區別對待，采用不同的調解方式，立案時，開庭前，庭審中，庭審后，甚至在宣判時都不遺余力地做當事人工作，努力促成調解，最大限度地追求案結事了，化解雙方矛盾。
3、不斷加強職業道德、業務能力培訓，熟練掌握調解藝術。首先我院要求所有法官牢固樹立司法為民的理念，做到真正執行法律、真誠對待當事人，使當事人理解法官為他們解決糾紛的良苦用心，從“法官樂于調解，善于調解”向當事人樂于調解發展，以促使他們相互寬容諒解，息訴罷訟，握手言和。其次吃透案件，找準焦點，抓住關鍵，把握心理，認真梳理并分析糾紛的成因，雙方爭議的焦點所在，當事人訴訟的目的，案件所涉及的法律，以尋求調解的最佳切入點和突破口。因勢利導地做當事人思想工作，努力實現當事人合法權益。第三，在調解時間上，我們采取全天候方式，只要當事人有調解意愿，可以隨時進行調解。在調解方式上采取面對面、背靠背調解。在調解方法上，我們推行根據案件和當事人的不同特點，因人而異，因案而異地進行調解，做到對癥下藥，有的放失、辯法析理，勝敗皆服。
從我院民事調解工作的經驗來看，調解作為社會治理中的一個環節，在現有司法體制和司法環境中，雖不可能如理論設計的那樣達到一種理想狀態，但作為傳統的糾紛解決方式，調解仍具有著無限的生命力。下面截取幾起調解成功的案例，可對我院調解工作的開展情況略見一斑
心系群眾息紛爭
2006年以來，在和諧司法工作的要求下，我院將調解工作放在民事審判工作的首位，但是我們并不簡單地將調解作為一種結案方式，更多的是能讓當事人在調解過程中感受到法官的真誠，法律的公平和正義，真正使當事人在結案后做到相互諒解而和平共處。倍受社會各界關注的“靳亞章”案件是一起靳亞章于1997年其所在村民委員會為漁業承包合同糾紛案件，因當時立案手續不完善等種種原因，該案一直未能開庭審理。2007年5月被中央電視臺《今日說法》欄目以“十年未開庭的官司”予以報道。給我院帶來很大負面影響。靳亞章在案件被報道后，精神壓力也極大，經常提出一些超出訴訟范圍甚至近似無理的要求。民一庭同志接手此案后，在分管副院長李盛泉同志親自指導協調下，多次到靳亞章家中認真聽取意見，充分體諒其難處，并及時為其解決了生活中的困難，將案件一直未開庭的原因向其進行了解釋。同時數十次前往靳亞章所在村民委員會說明情況，進行法律釋明，兩次前往合肥市進行漁業專業知識方面的咨詢，為公平、公正審理此案打下基礎，真正把“為民、利民、便民”的工作方針貫徹到工作中去，最終雙方當事人被我院領導和具辦人的真誠耐心和無私所感動，通過調解圓滿解決了糾紛。中央電視臺《今日說法》欄目在其后期的節目中也對我院的調解工作予以肯定報道。重塑了我院高效、公正、文明執法的新形象。
耐心調解促平安
隨著社會經濟和政治生活變革的不斷發展，人民法院民事受案范圍也不斷擴大，諸如各類人身損害賠償、勞動爭議、征地拆遷補償、土地調整等大量矛盾突出的糾紛涌入人民法院訴訟程序，相對于這些法律問題復雜的案件來說，婚姻家庭關系案件仍是人民法院審理案件中的“重頭戲”?；橐黾彝リP系是社會穩定的基礎，是構建和諧社會的細胞。如處理不當，往往容易引發惡性案件。民一庭助審員李先芳同志就是處理這類案件的能手，她不但注意調解，而且善于做調解工作，她總是用情去聽，用理去勸，用心去感受，去化解。豐富的社會經驗和人生閱歷使其對調解得以應手。多少對劍拔弩張，感情破裂的夫妻，在她的耐心勸解下平和分手，多少對尚有感情的夫妻在她的勸導下破境重圓。2007年她處理一起原告王某與其丈夫趙某離婚案件，王某已是第三
次到法院與其夫趙某離婚。案件一到法院，王某就哭著說：“李法官，請給我作主，這一次就是死我也要離婚了”。第二天，趙某就氣勢洶洶地跑進法院說：“我堅決不同意離婚，誰判決離婚，我就同王某同歸于盡?！辈⒛贸鲭S身攜帶的一把水果刀。面對情緒激動的兩個當事人，李先芳經過多次接待，發現他們確實感情不合，多年不在一齊共同生活，夫妻關系名存實亡。丈夫認為妻子看不起他，有外心，嚴重傷害了其自尊心，就是拖死對方，也不離婚。案子的重點就是做好丈夫的思想工作，慢慢勸其同意離婚。李先芳耐心聽取趙某的傾訴，多次到其家中長談，勸其樹立自強自立的觀念，只要自己振作起來，將來一定還能找到更合適的意中人，再建幸福家庭，并數次和其子女對話，說明父母長期不和，維持這種名存實亡的關系對雙方均是痛苦，勸其父親振作起來。在李先芳同志的耐心勸導下，雙方最終平靜地協議離婚了。一枚不穩定的“定時彈”被拆除了。
誠心調解換和諧
關鍵字：消極中立型，積極指揮型，當事人主義，職權主義
一、從英美法系國家的改革談我國不適用消極沉默型法官的緣由
在我國民事訴訟制度改革的浪潮中，許多學者都意識到把訴訟模式只分類為“當事人主義”和“職權主義”，并且嚴格區分兩者為對抗式和審問式模式有涵蓋不周之虞。因為當事人主義與職權主義只是大陸法系中為理論上闡述方便而專門設計的突出共性的典型概念，所以有的學者主張將大陸法系與英美法系皆歸入“當事人主義”訴訟模式。同理，我國在對現有民事訴訟職權主義模式的優越性提出質疑時，不等于就必然要選擇當事人主義，因此在否定我國法官過于積極介入訴訟從而喪失中立性的同時，并不等于應該走向另一個極端-建立完全超然中立的消極沉默型法官。
消極被動型法官在英美法系國家曾經受到極大的推崇和信賴，因為他們認為“法官只有不走下競技場，才不會被沖突的煙塵蒙蔽雙眼”。在此理念指導下，當事人成為訴訟進程的主導者，而法官只是消極的、中立的、被動的規則監督人，他們沒有權利也沒有義務依職權去主動收集證據、詢問證人或主動確定當事人的主要爭點以積極謀求雙方的和解，法官的作用只是監督規則、維持秩序并對糾紛給出法律適用上的裁判。這種消極被動的法官使人們普遍相信審判結果的中立性，從而信賴司法的權威。但是法官的消極性卻也帶來了難以避免的問題：法官的被動加強了當事人的激烈對抗，結果導致了訴訟進程尤其是審前程序的嚴重拖延和訴訟成本的大量浪費；過分依賴律師的訴訟技巧使得律師實際上控制了司法審判的進程和訴訟的步調，“法官雖然穿著代表國家權威的長袍，但事實上，他們在法庭上常常成了律師策略下的人質”。有鑒于此，英國、美國、澳大利亞等原本推行消極沉默型法官的國家紛紛進行司法改革，加強法官的職權，呈現出向“管理型”法官過渡的趨勢。
美國的改革始于一場具有比較法性質的爭論，改革后法官的作用被一些學者描述為“訴訟管理”、“管理型的法官”（CaseManagementorManagerialJudge）等，即“法官隨機應變式的訴訟指揮”。當前美國的《聯邦民事訴訟規則》（RulesofCivilProcedurefortheUnitedStatesDistract）修改的主要目的是為了提高訴訟效率，降低訴訟費用，因而加強法官職權，尤其是加強法官在審前程序的監督和管理權成為規則修正案的主要內容。90年代后期的《規則》修正案賦予法官在審前程序中更多的自由裁量權和更廣泛的制裁權力，以逐步削弱當事人及其律師對訴訟的步驟和進程的支配權。主要體現在《規則》第16條的“審理前會議；日期；管理”。16條第1款規定：“審理前會議；目的。在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權命令雙方當事人的律師或無的當事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會議：（1）加速處理訴訟；（2）及早建立連續控制訴訟；（3）減少不必要的審理前活動；（4）通過更全面的準備提高開庭審理的質量；（5）促進案件和解?！泵绹袷略V訟的改革動向體現出法官在某種條件下已經以更為積極的姿態介入民事訴訟程序，推進訴訟進程并促進雙方當事人的和解。因此某些學者如朱迪斯·瑞絲尼克教授就認為“聯邦法官的角色已經從裁判者轉為訴訟的官僚者”.
以恪守成規而著稱的英國紳士們也以沃爾夫勛爵《接近司法》的報告為起因，對當事人主義進行了大膽的修正，并在20世紀末出臺了新《民事訴訟法規則》（CivilProcedureRules）。此規則的架構基礎就在于強化法官對訴訟進程的司法干預，新《民事訴訟規則》第1.2條規定的法院對基本目標的貫徹，第1.4條法院管理案件的職責，第3.1條第2款規定的強制出庭權等規則對許多程序上原由當事人主導的內容進行了修改，改變為由法官在程序進行階段發揮更為積極的作用，當事人只有在法官的管理下進行訴訟活動。而且這不僅體現在法院對案件加強管理，也體現在法官對證據主導和控制權的強化。（第32.1條規定“法院主導證據之權力”；第32.5條規定法官對證人證言的管理；第35.4條規定了法院限制專家證據之權力等），在這些規則中，有些是賦予法官新的權力，以確保訴訟的效率，主要包括動議權、駁回權、制裁權和期間制定權等。這些措施的適用對當事人主義訴訟模式都起到了弱化和沖擊的作用。
英美法系國家的改革雖然多集中于使法官不再沉默，但由此得出英美法系已經由當事人主義向職權主義轉化的結論未免過于武斷。美國的法官轉變為“積極管理型”只是限定在聯邦司法系統，而大部分民事案件的基層法院是在州法院。而英國也只是賦予了法官在審前程序上的有限自由裁量權，而且這種權限的強化仍不足以動搖當事人及律師對程序的主導地位。但這畢竟說明了英美國家已經意識到法官消極沉默的弊端，并且一致認為擴大法官對案件的監督管理權有利于程序的高效和成本的節約。而在我國，“改革雖然有相當的合理性和實踐可行性，但不難看到某些改革措施已經進入了當事人主義訴訟模式的誤區”。對此，英美國家的改革教訓和經驗值得我們反思。而且，我國不適用消極沉默型法官從理論層面分析還包括以下幾個原因：
1、法官的消極中立需要法律的高度完備化和程序的高度制度化為基礎。消極的法官在訴訟中如同觀看雙方當事人訴訟表演的消極仲裁人，在訴訟過程中，他們不給出任何帶有主觀色彩的意見，只是在訴訟結束時對當事人的表演做出評價，得出孰勝孰敗的結論。在法官的“袖手旁觀”下，如果要保證當事人之間的平等對抗、訴訟程序的順利進行和法官審判的公正，就必須存在一整套精細、完整且合理的訴訟規則。只有在完整的訴訟規則約束范圍內，才能真正實現雙方當事人的平等和充分展示，才能盡量限制法官使用自由裁量權。這一套程序規則應包括訴訟過程中的民事訴訟規則、證據規則、執行方面的規定以及法院、檢察院等司法機關及律師等法律工作者的職業道德規范和紀律規范。大陸法系適用職權主義的國家如德國，雖然也有一系列相關程序規范，但無論是從其完整性還是法律約束力方面都遠遠不及美國的民事訴訟法，這尤其體現在證據法規則方面。而我國在立法方面則存在更大的缺撼，民事訴訟法領域甚至沒有獨立的證據規則及執行程序的單獨立法，而且如果我國的新民事訴訟法仍堅持原則性、綱領性的立法模式，則法官在其中仍享有很大的自由裁量權，消極中立的法官模式就很難在我國建立。
2、法官的消極被動意味著要最大限度的保證律師介入訴訟。因為當事人對于法律條文的規定、如何以最佳方式向法院和對方展示自己的觀點和論據、如何用合理的武器對抗對方當事人畢竟不如受過專門法律訓練的律師專業。因此為保證當事人主導訴訟而法院退居臺后，由律師訴訟是最基本的要求。假如雙方當事人都是自己參與訴訟，法官已經很難保持中立的地位，（在法官頻繁使用釋明權時，很難保證不偏向一方），而假如當事者只有一方聘請律師進行訴訟，雙方在力量上的不平等會讓法官的地位更加尷尬?？v觀世界各國，采取法官消極中立的國家多存在“律師強制”制度（即無律師不得進入訴訟）。在我國，由于國民的法律意識普遍淡漠，法律知識掌握薄弱，若要法官能夠真正“作壁上觀”，律師的強制就成為更為迫切的需求。而在我國由于律師數量、素質、地域差別及律師費用等多方面問題，“律師強制”制度在短期內實現的可能性不大，因此法官在訴訟中仍然應該發揮積極的作用。
3、消極沉默法官的存在意義從深層次的社會民眾心理分析，體現的是一種個人主義的張揚。這種個人主義在訴訟中反映出對程序的控制欲和蔑視法官的權威。個人主義具有強烈的追求權利意識的表現欲，表現型個人主義強調自我發展、個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性。這在民事訴訟中就映射為當事人力圖自己主導訴訟的進程，法官與陪審團只需給出判決的結果。與此同時，由于公民具有蔑視權威的心理，為維護普通公眾對司法裁判的信賴和服從，法官成為沉默的仲裁員，即使出現實體上的非正義，也無須法官承擔任何責任，從而使法院擺脫信任危機。而我國歷來是易于樹立權威且信奉權威的國家，且一直倡導集體主義優先于個人主義，因此，法官積極介入訴訟符合社會民眾的正義觀。人們將糾紛訴諸法院就是想要依靠法官的裁判及其背后的國家強制力來維護自己的合法權益。這種大眾文化心理及正義觀的差異，使得我國建立沉默型法官困難重重。
二、從大陸法系國家的改革談我國法官地位重構的總體思路
在英美法系國家積極借鑒職權主義國家的優點，建立“積極管理型”法官的同時，大陸法系國家也在賦予法官更多的程序控制權。奧培梯特教授就在為改革后的法國民事訴訟制度振臂歡呼，認為改革后的法國民事訴訟制度既授予法官以“大大增加的權力”，又明確了法官與當事人之間“確定案件事實時相互協助之法律責任”。德國學者也普遍認為法官發揮積極的作用“易于發現真實情況”，“法官應有權，實際上是有義務提問、告知、鼓勵和勸導當事人、律師和證人，以便從他們那里獲得全部真實情況”。而日本的司法改革歷程也可成為應建立積極法官的佐證。
日本早期以德國法律為藍本，構建了法官起主導作用的“職權主義”，而在二戰后，美國法律給日本的法律帶來了顛覆性變革，這更多地體現在思想和精神上，法官此時普遍認為自己應退居幕后。這種當事人主導原則在日本得到普遍的推廣，尤其是對證據法規則起到了巨大推動作用。典型體現在日本新民事訴訟法制定了當事人照會制度。即在第163條中規定“在訴訟系屬之中，當事人為了準備主張或證明所必要的事項，可以向當事人提出書面照會，要求其在制定的適當期間內，以書面做出回答?！边@種法院不介入審前的證據調查的制度體現了當事人主義的特征，但這不等于日本在審前程序中全盤照搬了英美法系的證據開示制度。與此同時，日本又對戰后從英美引進的當事人交叉詢問方式進行改革，因為有學者評價這是戰后日本從美國進口的最糟糕的制度。日本民事訴訟的改革還將幾乎已經取消的法官的釋明權重新寫入民事訴訟法（《日本民事訴訟法》第149條），并將釋明權規定為法官的義務且不斷擴大釋明權的范圍。從而日本民事訴訟法兼有了當事人主義和職權主義的特征，成為混合制訴訟模式。
從各國的司法改革中不難看出，單一由法院完全主導訴訟而當事人消極被動或由當事人主導訴訟而法院消極中立的做法都存在弊端，由此，許多學者提出了類似折衷派的觀點。谷口安平教授在其著作《程序的正義與訴訟》一書中提出“新對抗性原則”的概念，即以積極能動的當事者和積極能動的法官共同協作為特征。德國著名法官瓦塞曼在1978年出版的《社會民事訴訟》一書中主張將當事人主義和職權主義相結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協作運作，設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛盡早解決，這種模式被稱為“協同主義”這種當事人與法院的協作或協同似乎最為合適，但仔細推敲，這種理論似乎過于理想化而不具有實際意義，這種職能分工上的模糊性使得理論難以實施。細化到具體問題，則必然出現矛盾和沖突，究竟是法官有權制約當事人還是當事人的訴訟行為可以制約法官，究竟何者能控制訴訟的啟動，進行和結束，如果兩者都享有訴訟主導權，那么出現意見相左時，以何者為準？因此，基勒斯也承認“協同主義也僅僅停留在學者的討論層面上”。
筆者認為，法官在一個國家中不僅扮演著糾紛裁判者的角色，而且具有一定的政治職能，因為法官在某種程度上是社會壓力的“解壓閥”。如果人們之間的利益沖突都能夠得到司法迅速公正的解決，就會起到緩解社會矛盾，穩定社會局面的政治作用。而糾紛的解決又不僅在于其是否符合實體或程序正義，更重要的是糾紛當事人主觀上對判決的服從。正如西方法諺所說“正義植根于信賴”，所以，我國法官的地位應按照國民所期待的模式重新構建。因而，民事訴訟改革的重點不是將積極的法官轉化為消極被動的法官，而是改變“超職權主義”的訴訟模式，杜絕法官過于積極的介入訴訟而侵犯當事人訴訟權利的現象，建立我國積極指揮型法官的中立地位和權威。
與此同時，司法制度的建立必然與當時的社會經濟及政治制度相一致，我國建立積極指揮型法官正是暗含了國家對個人和社會日益強化的干預。正如消極被動型法官產生于自由資本主義盛行的時期，現代化經濟的發展使國家對社會經濟的宏觀調控逐漸滲透到各個領域，而代表國家行使審判權并擁有國家強制力的司法機關則必然趨向于積極指揮訴訟的進程，追求“實質性公平正義”逐漸取代了“司法競技理論”而成為司法裁判之基本理念。因此，強化法官對案件的職權干預，建立積極指揮型法官是一種“訴訟的時代潮流和精神”。
三、在我國建立“積極指揮型”法官所應分析的幾個具體問題
筆者之所以摒棄“積極管理型”法官、“積極主動型”法官、“積極協調型”法官等莫衷一是的概念，而采用“積極指揮型”法官的定義是出于對“指揮”內在含義的偏愛?！爸笓]”在現代漢語詞典中指的是發令調度，即強調依一定的規則對程序進行控制和管理。在訴訟法中，傾向于依據法律對訴訟進程的程序性問題，而非實體性問題進行監督和管理，如期日制定，違反程序的制裁等。換言之，涉及實體問題，如證據材料的收集，訴訟請求的變更等，應由當事人及其律師完成，法官非經當事人申請且有法律依據的情況下不得介入。當然，這不代表剝奪法官對所有實體問題的主導權，法官在一定條件下，享有自由裁量的權力，但這也是為了保障當事人訴訟權利的行使。
在我國建立“積極指揮型”法官需要分析以下的問題：
（一）建立“積極指揮型”法官與加強當事人訴訟權利的關系
司法理論界及實踐界學者一致認為我國應改變法官過于積極進入訴訟的現狀，從而保護當事人私權利得依其個人意志而自由處分。誠然，我國現今民事訴訟法的許多規定賦予了法官過于寬泛的權力，因而阻礙了當事人訴訟權利的充分行使，但是主張加強當事人的主導訴訟權是否就必然意味著要相應削弱法官的職權和地位呢？換言之，法官訴訟控制權的加強是否必然壓抑當事人的權利實現呢？筆者認為這應該從不同角度來分析：在涉及當事人實體訴訟權利時，如對調解協議的審查以及原告在案件受理后又申請撤訴的審查問題上，賦予法官主導權就必然減損當事者訴訟權利的自由行使，因此應適當弱化法官對當事人行使實體權利時的審查權，因為“只有這樣，才能使當事人在自愿基礎上的合意受到審判權的有利保障，防止審判權對當事人意思自治的不當干預”。但涉及程序問題的解決時，法官的訴訟指揮權不僅不會侵害到當事人的私權自治，反而會有助于當事人權利的充分實現。正如張衛平教授所說“實際上，某些采用當事人主義訴訟模式的國家，在某些方面其（法院）職權比我國還突出，如在美國，法官在審理中就有權對當事人藐視法庭的行為處以藐視法庭罪，在行使此權力時，法官享有相當大的自由裁量度。”而在我國的民事訴訟法中幾乎不存在法官對期日的自由制定權，對當事人在訴訟中違反程序法的制裁措施規定的也很不健全，因此，在這些方面，法官的訴訟指揮權應該加強而不是削減，以使法官足以控制訴訟的進程。
（二）建立積極指揮型法官與解決我國訴訟遲延、成本過高的關系
現今世界各國無論大陸法系或英美法系的司法制度都面臨著訴訟進程遲延、訴訟成本過高、訴訟程序復雜這一共同難題，許多國家不約而同的采取了加強法官職權的做法，也取得了一定成效。但是，我國法官擁有廣泛的職權甚至是超職權，為何仍然存在這一問題呢？由此可見，照搬國外的經驗來解決這一世界范圍內的共同問題，只會犯形而上學的錯誤，因為各國導致訴訟效率低下、訴訟成本昂貴的深層次原因都有所不同。英美國家是因為法官態度過于消極而導致訴訟控制權完全落入當事人及律師手中，從而使審前程序尤其是發現證據的時間嚴重拖延，正如英國沃爾夫勛爵在報告《接近正義》中所說的“沒有法官控制的對抗程序簡直是要把訴訟演變為沒有任何規范調整的競技場”。因此他們采取了加強法官案件管理權的做法。德國是因為訴訟程序的復雜性導致了訴訟進程的拖沓，因此在1976年德國頒布了簡易化修正法，通過簡化訴訟程序并擴大法官的調查證據裁定權來縮短審理時間，提高訴訟效率。在日本致使訴訟時間過長的原因之一是法官數量的嚴重不足，因此在部分地區如東京采取了類似于“圓桌會議”的方式，把法官與雙方當事人在開庭審理前召集到一起，以較為輕松的方式交換意見及主張，試圖謀求雙方的和解。而我國的訴訟遲延則是由多方面原因引起：首先是因為上訴審和再審的輕易提起導致既判力的虛化；其次是由于我國審前程序不完善，無法實現多數案件在開庭審理前通過調解或和解結案；第三是ADR的不受重視使糾紛集中于法院，其實法院的裁決雖然是糾紛的最終解決手段，卻未必是最佳解決手段。第四是審級制度的不完善，小額訴訟、簡易訴訟無法通過一審終審等。由此，我國訴訟制度存在的問題并非單純依靠法官地位的轉化就能解決，但法官地位轉化為積極指揮型卻一定有利于我國民事訴訟的完善和發展。
（三）建立積極指揮型法官的同時如何保持法官的中立性
本文意在建立積極指揮型的法官，就無法避免論及如何在法官積極指揮訴訟進程的同時保持法官的中立，而這也是社會民眾對法官做出裁判的公正性存在質疑的最大障礙。正如孟德斯鳩所說“一切有權利的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經驗”。我們國家的法院權威性受到挑戰和壓力，很大程度上在于人們對法官中立性的不信任。這不僅是因為雙方當事人會以各種方式盡力左右判決的結果，而且國家權力機關、行政機關等也影響著法官的中立地位，更可能出現的情況是：法官在審前程序就積極的行使訴訟指揮權，這難免會使法官產生“先入為主”的觀念，使其因為受到主觀的束縛而使審理及判決結果帶有個人的傾向。但，令人疑惑的是，同樣實行“家長權威式”的德國在采取積極主動型法官的同時為何不存在類似的問題，為何德國的社會公眾甚至最挑剔的輿論媒體都對法官保有中立性深信不疑？在德國著名學者傅德的報告中，可總結出如下幾個原因：1、法律規定完備，德國在《法官法》及其他許多法律中對法官保持中立性提出了嚴格的要求，并且對法官若失去中立的制裁措施規定得極為嚴厲。2、依靠國家及社會的監督，這包括院長的審評，定期的考試以及其他監督措施，社會監督主要是社會公眾及媒體的監督。同時在德國還設立了紀律法院，處理法官對某項監督措施不服或認為某行為影響其中立性而提起的訴訟。3、法官個人素質的內在約束，這是法官能夠在積極介入訴訟的同時保持中立的關鍵。正如傅德所說“德國的事先閱卷的確可能導致先入之見，但法官的職業道德要求他忘記這種先見”。
我國應該借鑒德國的經驗，對法官規定嚴格的制裁措施和監督機制以保證法官的中立性，并設立某機構受理法官對處理結果不服的訴訟。但由此又產生一個問題，即如何確定法官是否保持中立，尤其體現在法律賦予法官自由裁量權時，如何確定法官是否因濫用自由裁量權而失去中立。筆者認為除了法律及相關規則應該規定出盡可能明確且詳盡的標準之外，還要做到法官所實施的與審理案件有關的訴訟行為（包括其主觀意圖形成的依據）盡量客觀化、公開化，這也符合自然正義中“正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現”。具體體現在：1、法官應謹慎的進入訴訟，盡量克制自由裁量權的行使；2、法官做出的訴訟行為應有法律依據或符合訴訟理念，并盡可向雙方當事人說明理由；3、法官積極的行使訴訟指揮權時，應盡量保證雙方當事人都在場，并應給與當事人充分表達意見的機會；4、在法官介入當事人私權處分的問題時，如收集證據資料，應在有法律明確規定且經一方當事人合理申請的情況下，并且至少要向未提出申請的當事人明確且及時告知。
與此同時，完善當事人之間的對抗性原則（或是辯論原則），建立當事人為主導的民事審判方式，努力提高法官的素質，轉變部分法官原有的錯誤觀念，使法官擺脫國家權力機關、行政機關的干涉，改變法官“行政化”傾向等措施都有利于保持法官中立性。這又涉及到司法公正這一較大論題，由于本文篇幅有限，在此不加詳細闡述。
其實，筆者認為，公平與正義這一訴訟價值的建立就是為了使糾紛得到更好地解決，法官保持中立的實質就是讓人們普遍相信司法解決糾紛的公正性，從而服從法官做出的判決并自覺履行，樹立司法的權威。因此，只要是有利于糾紛解決的制度，就無需以是否符合法官中立性這一標準來過分苛責，換言之，只要糾紛雙方認為判決的結果是公正的或是可以接受的，就無需以法官未保持中立，違反程序正義為由重新進行審理。在美國，一位著名學者的實驗表明，當事人主義與職權主義訴訟模式在解決糾紛方面沒有優劣的差別，只不過是不同的國家中法院及當事人更習慣于適用哪一種訴訟模式的區分。而英美國家之所以賦予法官積極管理案件的職權，主要是為了適應現代社會對高效率的要求，正如有的學者看到的“法官職位本身所具有的訴訟職能的非政治性和中立性的概念產生了動搖，中立性-從傳統的意義上看-對于法官來說，已經不再被認為是審判及司法權本質性的要求”。因此，我國建立“積極指揮型”法官符合現代性訴訟的要求。
（四）在建立積極指揮型法官基礎上賦予當事人程序選擇權
隨著法制的發展，程序的現代化越來越受到廣大學者的重視。在相當大的程度上，程序使權力與權利被重新定位，實現以權利制約權力，因為“一種權力，只有它是有限的，它才是有效的。”所以，我們應該賦予當事人程序選擇權，為他們提供選擇與對話的機會，從而制約法官權力的恣意行使。而且賦予當事人程序選擇權，可以使當事人在“簡速裁判”和“慎重裁判”中做出自主判斷，從而實現其程序利益與實體利益的綜合平衡。這不僅表現在當事人有權選擇仲裁等替代性糾紛解決方式，或是在審前程序中選擇和解或調解，在此文中，筆者更欲建立一種當事人對法官地位的選擇權，即當事人有權在開庭審理前決定法官是以積極指揮型還是消極被動性的姿態介入訴訟。對此，法國的民事訴訟規則值得我們借鑒?！斗▏旅袷略V訟法典》第12條（4）規定：訴訟一旦開始，當事人得就其能自由處分的權利以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點來約束法官。12條（5）規定：訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權利得免除法官在法律上做出判決的義務，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權。這些條文說明在某些情況下，當事人能直接援引法律，把法官（約束）在一定的法律框架內或者把他從框架內解放出來。我國如果在法律中規定了這種程序選擇權，當事人就擁有依其自由處分的權力來約束法官，使法官從積極的法官變為消極中立的仲裁者。此時的法官不再是職權主義中高高在上的權威，而是英美法系中游戲規則的監督者或管理者。這種程序選擇權的設立能夠合理的解決當事人在公平與效率之間做出自主的價值抉擇。但這種程序選擇權應嚴格限定適用案件的范圍并且應在雙方都有律師或都無律師的情況下實現。
[參考書目]
1谷口安平著《程序的正義與訴訟》（增補本）王亞新、劉榮軍譯中國政法大學出版社02年11月版。
2沈達明著《比較民事訴訟法初論》法制出版社02年6月版。
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10陳剛主編《比較民事訴訟法》2000年卷中國人民大學出版社01年9月版。
11陳剛主編《比較民事訴訟法》2001-2002年卷中國人民大學出版社01年9月版。
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13宋冰編《程序、正義與現代化》中國政法大學出版社98年12月版。
14著《中國現代民事審判權論-為民服務型民事審判權的構筑與實踐》法律出版社03年9月版。
一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較
“比較法有助于更好地認識并改進本國法?！保?］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。
傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國
最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。
當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據法規則。
職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下，盡管對于訴訟程序的發生、變更、消滅等重大訴訟事項是由
雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。
值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人?！保?］即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束。“法院須采取法律所規定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制?！保?］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。
二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識
20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務?！保?］
目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的?！保?］在國際
化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。
回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、社會條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方學習借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務界激烈爭論的話題。
筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權?；诖?，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。
三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容
如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：
（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括：（1）對符合立案條件的予
以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。
（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的問題，或者提問的內容與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。
（三）釋明權。法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。我國現行《民事訴訟法》雖然沒有規定釋明權制度，但是在最高人民法院公
布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，明確了“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。為防止法院行使釋明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。
（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，經濟拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使?！爱斒氯藢ψ约禾岢龅闹鲝垼胸熑翁峁┳C據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。
四、結語
在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了時代的潮流?！霸诔绦蚍I域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系?！保?2］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從中國的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。
(作者單位：四川省珙縣人民法院)
注釋：
1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。
2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期。
4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。
5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。
6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。
7、同注釋1，第52頁。
8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。
9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。
【關鍵詞】人民調解 四個轉變
一、在調解工作根本方向上，推動“單一調解”向“調訴銜接”的轉變
過去，人民調解組織調解矛盾糾紛雙方當事人達成的調解協議，往往因為缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。隨著最高人民法院兩個司法解釋的出臺，通過明確調解協議的可訴性質和設定部分民事糾紛訴訟前置的規定，進一步實現了人民調解與訴訟程序的銜接。
一是最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》的出臺與實施，明確了人民調解協議具有民事合同的性質，為實現人民調解制度與訴訟制度的銜接方面提供了法定的依據，亦為促進當事人自覺履行調解協議提供了有力的法律保障。人民調解組織要嚴格依法開展調解工作，調解糾紛過程中要做到以事實為依據，以法律為準繩，認真做好調查筆錄和調解筆錄，并制作合法規范的人民調解協議書，才能得到法院的支持，達到調解工作與民事案件審判工作協調一致的最佳效果。
二是根據最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，經各方當事人同意，人民法院可以委托具有相關法律知識和工作經驗的組織或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。這就實現了將部分民事糾紛列為訴訟前置。法院可將一些事實清楚，爭議標的較小的經濟糾紛和涉及婚姻、贍養、鄰里等簡單的民事糾紛設定為由人民調解組織先行調解，調解不成再由法院受理，既減輕了法院的壓力，也拓寬了人民調解的工作范圍。法院在糾紛結案后，若仍有后續工作需要做的，應將有關情況告知糾紛所在地的人民調解委員會，并附送調解書或判決書，所在地人民調解委員會應做好后續調解工作，并及時向人民法院反映有關情況。
二、在調解工作基本方針上，實現“重調輕防”向“調防結合，以防為主”的轉變
一些基層調解委員會掌握糾紛不及時，以人民調解必須堅持自愿原則為借口，認為當事人不上門就不能主動開展調解工作，對轄區糾紛鬧大了再調、上門了再調等重調輕防的思想比較普遍。人民調解工作為維護社會穩定服務，必須掌握主動，堅持調防結合的原則，重點在防字上下功夫。
一是要做好普法宣傳，提高全社會對人民調解的認識。充分利用人民調解宣傳月活動，以開辟人民調解工作宣傳專欄、舉辦法律知識問答、以案說法形式大力宣傳人民調解工作的地位、作用，正確引導糾紛當事人主動尋求人民調解的幫助；堅持在調解糾紛過程中深入開展法制宣傳和道德教育，充分發揮人民調解員直接面對普法對象的優勢，加強對群眾的法律知識及黨和國家的方針政策的宣傳教育，讓群眾知法、懂法、用法，提高群眾面對糾紛的理性程度，更多考慮成本、效益等因素，使人民調解獲得信賴并深入人心。
二是要建立矛盾糾紛的預防和排查機制。調解委員會要善于從既往調解案件中科學分析把握轄區糾紛產生發展的規律，比如以我街來說，改制公司換屆選舉時期往往是矛盾集中爆發期，年底是勞資糾紛的多發期，房屋宅基地相鄰權糾紛較為頻繁等等，建立因人預防、因地預防、因事預防、因時預防等預防機制。建立矛盾糾紛的排查制度，確保把矛盾消滅在萌芽狀態。排點上以征地補償、城市拆遷、勞資關系、宅基地、婚姻家庭等糾紛為主，排查形式上堅持定期排查與集中排查相結合，平時十天一排查；在政治敏感期、重大節假日等矛盾糾紛高發期開展統一排查行動。
三是要深入基層、深入群眾。調解工作人員必須要化被動為主動，要經常對轄區單位和居民進行走訪，全身心融入到群眾中去，了解社情民意，及時發現糾紛苗頭，真正做到“早發現、早介入、早調處”，把糾紛化解在萌芽狀態。
三、在調解工作運行方式上，確?！皢为氄{解”向“聯合調解”的轉變
“調解工作只是司法所的事，是調解委員會的事”的思想和內部分工分家的現象仍然存在，一定程度上削弱了調解工作的力量和力度。在當前民間主要矛盾糾紛發生新變化，呈現多樣化、復雜化的新形勢下，開展調解工作必須運用綜合手段，多方協調才能達到更好效果。
一是健全人民內部矛盾調處辦公室牽頭各部門參與的協調配合機制。隨著環境糾紛、醫療糾紛、產品質量糾紛等特殊糾紛的增加，專門性的行政處理、行政調解機制愈發顯得重要，因此其它職能部門要積極參與矛盾糾紛的調處。調處辦應定期召開協調會議，研究推動人民調解工作的思路、方法、措施，及時分析人民調解工作的薄弱環節并探討對策。
二是整合轄區社會資源，優化人民調解員隊伍。根據實際情況，聘請本轄區具有法律專業知識的人員以志愿者或兼職調解員身份加入到調解員隊伍中來，如當地的人大代表、政協委員、律師、法學教師、離退休的法官、檢察官、司法行政工作者等，充分發揮他們的作用，既提高了調解隊伍的專業水平，又擴大了社會參與和社會影響。
三是積極推行人民法院與人民調解委員會調處糾紛互動制度以及公安派出所和司法所“兩所聯調”工作機制。區法院可為各街道指派一名法官作為人民調解工作的業務指導員，負責業務指導，為調委會提供各種形式的業務培訓，對重大疑難案件給予法律上的建議和幫助，調委會可為法院送達法律文書、尋找當事人等方面提供必要的協助，在訴訟、調解和執行過程中給予必要的配合協助。街道司法所與派出所建立聯動聯調的工作機制，派出所接警涉及民間糾紛或者經調解能解決的輕微案件由派出所交司法所或街道調委會解決；改制公司、社區人民調解組織可與社區民警建立聯系會議制度，定期溝通情況，遇到有可能激化的矛盾糾紛，社區民警應積極參與；派出所對案件的民事爭議部分，可移交調委會處理，調委會處理的情況及時反饋給派出所。
四、在調解工作實踐方法上，促進“以德調解”為主向“依法調解”為主的轉變
從實踐來看，目前一些調解組織在調解矛盾糾紛時主要仍是依靠個人威望和傳統道德規范，實施勸說和情感影響，使雙方當事人相互讓步，達到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠調解人員的年齡大、輩份高為調解的基礎進行。但隨著人們法律意識不斷增強，法律素質的不斷提高，在矛盾糾紛過程中，雙方當事人手執法律法規各執一詞的情況并不鮮見，甚至有的當事人能將相關法律條文全文背出，這勢必對以往依靠情理進行調解的工作方法提出重大挑戰，如果單純憑勸導說服當事人就很難接受，勢必影響到調解的法律威信和工作效果。這對調解工作人員提出了新要求。
一是調解員要努力提高自身法律素質。人民調解員要通過自學、參加培訓等途徑，一方面要掌握更多的法律知識，重點學習民間糾紛涉及較多的民法通則、合同法、婚姻繼承法、物權法、民事訴訟法及相關的司法解釋，學習省、市、區行政管理的一些政策法規，提高依法辦事的能力；另一方面要學習調解的技巧和方法。要通過工作實踐、經驗交流等不斷改變調解方法，創新調解工作的技巧。
一、收集信息，熟悉案情
“知已知彼，百戰不殆”。要想調解成功，在調解之前，必先收集有關信息，了解糾紛的性質、起因和經過，了解雙方當事人的個性，找準當事人的認識誤區和問題癥結。這個過程是調解的基礎環節，如果盲目介入，不但不容易搞好調解工作，反而會因對整個過程和當事人的情況缺乏了解，使調解工作陷入被動，甚至惡化。
二、把握局勢，控制場面
很多糾紛發生時，當事人往往情緒激動，聽不進勸說。心理學研究證明，沖動性情緒直接導致意識范圍狹窄甚至理性喪失，極易做出違紀違法的行為。若遇上此種情況，調解人員首先應當穩定當事人的情緒，促使其回歸理性。平息情緒的方法有：
一是察顏觀色，進退結合。面對當事人的沖動性言語和行為，調解人員應保持冷靜的態度用平靜、低沉而有力的語言與當事人交談。在一方當事人情緒激動的情況下，要設法使另一主保持克制，而不是互相激怒。
二是做一名優秀的傾聽者。傾聽當事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調解人員主持下，讓被侵權一方當事人向對方當事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權方當事人的內疚和后悔心理，從而當場向對方道歉，那么調解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。
三是分而處之，各個擊破。由于發生矛盾沖突而處于不理智狀態的當事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵，這種不良刺激相互反饋、惡性循環的結果，容易導致矛盾加深、戰火升級。當務之急是把雙方當事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復理智后，再進一步做調解工作。
四是大棒+蘿卜。對于無理取鬧的當事人，可以有兩種震懾方式：一是嚴肅指出無理取鬧的后果，讓其明白并不是誰鬧的兇誰就有理，鬧過了頭還物極必反，不會有好的結果；二是明確指出惡言惡語相向的違法性，對他人的人身攻擊要承擔法律責任，用法律的威嚴震懾不冷靜的當事人等等。在調解過程中，調解人員要時刻把解決當事人的紛爭、保護當事人的合法權益當作自己的神圣職責，對當事人要親切地接待、真誠地理解、妥善地安置，急當事人所急，想當事人所想。這種真誠的情感會營造一個溫和、默契的調解氛圍，這種無私敬業的精神也會贏得當事人對調解人員的尊敬，從而有利于調解工作順利進行。
三、更新觀念，講求策略
一是做合格的“法律的嘴巴”。司法調解與當事人自發的民間調解最大不同之處就是司法調解人員能夠自覺地運用法律規定進行調解，對當事人曉以法理，提醒和教育當事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內才能解決糾紛，保護自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調解人員自己必須熟知法律，在所調解糾紛的法律適用上表現出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星?，法無情”，“法律面前人人平等”，只有堅持依法調解，才能促進當事人對調解人員的信任并達成比較滿意的調解方案。
二是使當事人雙方相互溝通。調解人員應使當事人換位思考，促進當事人彼此了解，角色換位是指在轉變當事人認識的時候，讓當事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認識問題、體驗情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當事人在情緒激動、不夠理智的情況下，其認知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權方當事人往往提出不合實際的補償要求，而侵權一方則千方百計減少或推卸自己的責任。有的侵權方開始答應給對方一定的補償，但時間一長，就想逃避補償的責任；有的侵權方則干脆不承認是自己的過錯而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調解解決問題，則需要讓雙方當事人互諒互讓，都站在對方的角度，設身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達到和解的目的。
三是細致分析，幫助當事人理清思路。調解當中，如何能讓當事人化干戈為玉帛，還需與當事人進行溝通交流，幫助當事人理清糾紛發生的來龍去脈，明了自身的言行舉止有哪些不當的地方，對對方的侵權行為，應怎樣求助法律，利用法律武器維護自己的合法權益，而不能采取任何不理智的行為。調解人員條分縷析、細致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執。調解人員的細致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當事人分析。
