時間：2023-08-07 17:31:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律文化的作用，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
Abstract:As the method legal culture，is the diagnostic method deduction，an exceptional case.Understood this kind of relations，is helpful in the understanding law culture takes the methodology the function and the importance，also is helpful in enhances the legal culture research selfconsciousness and the level.
Keywords:Under the materialistic dialectics Law culture Method
關于法律文化，還有一個值得關注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。
法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現象是社會現象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現象中看法律現象，在文化中看法律文化；②法律現象是一整體，由這一整體構成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現象整體的觀照。這一觀照指出了法律現象間是相互聯系著的，決非零散的、彼此不相關聯的存在。
法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。
從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。
辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。
我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。
了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：
法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。
法律文化還有重要的實踐意義。在我們大聲疾呼要實現法治，建設社會主義法治國家，并且大力推進這一進程的時候，一個嚴酷的事實是，有法不依成為隨處可見的現象。在這種情況下，如何實現法治，如何建設社會主義法治國家，首先和集中地體現為如何實現法律制度的有效運行問題。認識、了解了法律文化的方法論作用，這種方法的性質、內涵，我們就會知道，解決法律制度的有效運行問題該從何處人手，如何著手：徹底考察制度運行依賴于哪些條件，涉及到哪些因素，這就是我們的實際入手處。沒有這樣的意識，就會出現就制度論制度，就事論事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的問題。解決其他法律問題也是如此。沒有任何的捷徑可走。
[論文關鍵詞]企業法律文化 問題 對策
一、企業法律文化概述
所謂企業法律文化是指企業在經營管理活動中形成的法律意識、法律思維和行為模式以及在此基礎上形成的企業內部組織、管理制度的總和。作為企業文化的重要組成部分，企業法律文化的構成要素有三，即物質表現層、制度行為層以及精神理念層。物質表現層是企業法律文化的外在表現和重要載體，表現為可觀察到的組織機構和組織過程；制度行為層是企業法律文化的中間層和支持保障層，表現為企業在生產經營過程中依法制定的規章制度以及依法進行生產經營的行為；精神理念層是企業法律文化的內核，表現為企業管理者的法律意識、法律思維、法律信仰等。
企業法律文化的三個構成要素既相互獨立又高度統一，共同構成了一個有機整體，只有三者相互協調、共同作用，才能充分發揮企業法律文化在企業生產經營及持續發展中的重大作用。
二、我國企業法律文化建設中存在的問題
隨著社會經濟的不斷發展以及社會主義法治建設的不斷深入，企業法律文化得到了越來越多企業的關注，但不容忽視的是企業在法律文化建設過程中都或多或少存在一些問題，阻礙了企業法律文化建設的深入開展。
（一）物質表現層
根據原國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》的規定，國家從促進企業依法經營、維護自身合法權益的角度出發，建議企業設立總法律顧問、設置法律事務機構并配備法律工作人員。國務院國資委《國有企業法律顧問管理辦法》更是規定國有企業，尤其是國有大型企業應當設立總法律顧問、設置法律事務機構、配備法律工作人員。然而在實際的企業管理中，一些中央企業及其重要子企業都沒有達到國資委規定的要求，更不用說地方國有企業和大量的民營私營企業了，同時很多企業即使招聘了法務人員或聘請了法律顧問，也僅是為了應付上級檢查或將法律工作停留在企業管理的表面層次上，沒有真正納入到企業文化建設中。法律事務組織機構的缺失和總法律顧問、法律工作人員的缺位使得企業法律工作得不到有效的組織和智力支撐，更使法律文化建設缺少了重要載體和表現形式，企業法律文化建設自然不能得到有效開展。
（二）制度行為層
一方面，制度建設有待提高。首先，很多企業的制度建設相對滯后，除了國家及地方的有關法律規范之外，其自身缺乏基礎性內控制度，企業的很多內部行為得不到有效的制度約束和規范。其次，一些企業雖然制定了不少規章制度，但制度之間缺少必要的協調和銜接，內部不同部門對同一事項的規定有時大相徑庭，同時有些規定過于原則和抽象，難以執行和操作，使許多規定成了一紙空文。再次，不少企業的制度執行力不強，雖然制定了許多完善可行的規章制度，但得不到有效的執行，造成了雖有制度但被束之高閣的現象。另一方面，行為建設有待改善。首先，目前很多企業的決策及經濟行為中缺少法律審核環節，忽視了法律審核在企業重大決策、規章制度制定及經濟合同簽訂中的重大作用，極大削弱了法律的保駕護航能力。其次，很多企業沒有將法律管理納入到企業管理之中，僅將法律的作用定位在糾紛案件處理上，法律被排斥在合同管理、授權管理、風險管理等日常的企業管理門檻之外，成了企業管理的看客。規章制度的漏洞和法律行為的缺失使企業法律文化建設缺少了制度保障和行動落實，僅成了一種口號。
（三）精神理念層
首先，一些企業的管理人員，尤其是高級管理人員法律意識還不強，對企業法制工作的重要性認識不足，忽略了法律的事前防范功能，缺乏企業法律文化建設的緊迫感和責任感；傳統的人治思想較為嚴重，依法治企能力較弱，市場法制規則意識薄弱，遇事沿襲習慣做法，靠關系，講擺平，不能充分利用法律手段維護自身合法權益，企業法律文化建設的思想基礎先天缺失。其次，一些企業對普法教育的重視程度不夠，忽視了普法宣傳在法律意識培養上的重要作用，普法投入不足、手段單一、全員參與程度較低等，難以有效形成“知法、懂法、守法、用法”的法治氛圍，企業法律文化建設的環境氛圍后天不足。
三、我國企業法律文化建設的對策
（一）提高思想意識，充分認識企業法律工作的重要性
1.加強企業法律工作是建立現代企業制度的必然要求。建立現代企業制度的核心是完善公司法人治理結構，形成有效的制衡機制。建立現代企業制度，嚴格公司治理，真正形成有效制衡機制，關鍵是嚴格依法辦事。加強企業法律工作，有利于企業依法規范行為，使公司治理名符其實，發揮效率，保證權力機構、決策機構、監督機構和執行層之間的制衡到位，有利于提高企業依法決策、依法經營管理的能力和水平。
2.加強企業法律工作是促進企業依法經營的現實需要。市場經濟是法治經濟，作為市場經濟主體的企業，必須依法開展各種經濟活動。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，企業所面臨的市場競爭越來越激烈，不依法經營必然造成市場風險的放大，一旦法律風險發生，企業自身難以控制，往往會帶來災難性的后果。因此迫切需要企業強化法律意識，加強企業法制建設，不斷提升企業防范和化解法律風險的能力，進一步提高企業在國內外市場的競爭力。
3.加強企業法律工作是深化企業民主建設的內在要求。實現管理科學是現代企業制度的重要標志。要做到科學、有序、高效，就必須摒棄人治思想，積極推行依法治企。企業內部決策，要從經驗決策、個人決策向科學決策、民主決策轉變；企業內部管理，要從粗放管理向依法管理、規范管理、精細管理轉變。只有這樣，才能保障企業決策的科學化和民主化，才能充分調動各方面的積極性。適應這一內在要求，需要提高企業領導和全體員工的法律素質，促進企業依法治理，推進企業民主法制建設。
（二）加強普法教育，提高全員的法律意識和依法治企能力
普法教育是企業法律文化建設的重要內容，是增強全員法律意識的重要途徑。企業上下應當統一思想，提高認識，增強做好普法工作的責任感和緊迫感，不斷提高做好普法工作的主動性、自覺性，形成人人“知法、懂法、守法、用法”的良好局面。要健全制度，規范管理，推動企業普法教育的制度化和規范化，實現企業普法工作的常態化局面。要圍繞重點，狠抓落實，增強普法的針對性和實效性，將各級領導和關鍵崗位員工作為重點普法對象，把實施企業經營發展戰略所涉及的法律法規作為重點普法內容，把企業法律管理的成功經驗、做法和典型教訓作為普法案例，促進普法工作取得實效。通過廣泛、深入地開展企業普法教育，增強全員的法制意識，提高依法治企能力，形成“遵守法律、崇尚法律、運用法律”的良好氛圍，推動企業文化建設水平的提升。
（三）加強組織建設，夯實企業法律文化建設的組織基礎
組織建設是企業法律文化建設的基礎性工作。各企業應按照有關要求，結合自身實際，設立總法律顧問，明確總法律顧問的工作職責，逐步推動總法律顧問專職化、專業化，充分發揮總法律顧問在企業法律文化建設中的領導作用。要設置企業法律事務機構，明確職能和工作流程，確定分管領導和機構負責人，切實加強法制工作的組織領導。要配備一定數量的法律工作人員，明確處理企業法律事務的權限、程序和職責等，逐步建立起科學規范的法律顧問工作制度和工作流程。同時企業應該加強法律顧問后備人才培養，營造優秀法律人才脫穎而出的良好環境，做好法律顧問執業資格取證工作，實現法律顧問隊伍的職業化和專業化，為企業法律文化建設提供堅實的組織保障和智力支持。
（四）加強制度建設，筑牢企業法律文化建設的制度支撐
加強基礎性內控管理制度建設，建立完善的企業管理工作制度體系，是規范企業行為、防范風險的有效措施，也是衡量企業治理水平的重要標志。企業應當根據實際，建立健全各項內控管理制度，強化不同制度之間的銜接，減少原則性與抽象性規定，增強制度的可執行性和可操作性，使企業的各項內部管理行為有規可依。同時，要加強制度執行力建設，加大對規章制度的宣貫力度，強化監督檢查，做到有規必依、依規必嚴，促進企業管理工作步入制度化軌道，為企業法律文化建設提供堅實的制度支撐。
（五）加強法律審核，確保企業各項決策及行為合法合規
法律審核是企業依法決策，依法經營管理的重要保證，更是構建企業法律風險防范機制的重要環節。企業要按照“事前防范、事中控制為主，事后補救為輔”的原則，建立健全規章制度。經濟合同以及重要決策的法律審核，一是要有制度保障，企業必須制定有關法律審核的規章制度，確保法律審核嵌入企業規章制度、經濟合同和重要決策的流程；二是要覆蓋全過程，從規章制度的制定到執行，從合同的訂立到履行，從重大項目的決策到運營，法律管理必須全程參與。通過法律審核，不斷促進企業依法決策、依法行為，為企業法律文化建設提供良好的合規環境。
一、高校校園法律文化建設的背景
我國正處于社會轉型時期，社會主義計劃經濟正在逐漸實現向社會主義市場經濟的轉型，傳統的價值體系與規范體系都在受到一定程度上的沖擊，西方個人主義價值對我國的思想文化造成極大的沖擊，西方發達國家的資產階級人生觀以及價值觀正在通過多種渠道像社會主義國家進行輸送，這種觀念對個人主義進行片面的強調，但存在對他人利益忽視甚至貶低的現象。市場經濟也存在消極的一面，在這種消極影響下，部分人出現過分對經濟價值進行追求而忽視精神價值的現象，有些大學生會受到拜金主義以及享樂主義的影響，在盲目追求物質享受的情況下自身能力也不能對其進行有效滿足，這也是導致違法犯罪現象出現的主要原因。互聯網可以說是一把雙刃劍，一方面可實現對人們視野的有效拓寬，促進人與人之間的交流，但各種黃色以及暴力文化普遍存在于互聯網之間，這對大學生的身心健康起到消極影響。尤其是對于思想還未完全成熟的大學生來說更是一種不良影響，最終導致大學生走向違法犯罪的道路。
游戲作為一種文化載體存在，現階段已經作為一種休閑方式實現對大學生的有效吸引，但部分不良網絡游戲也會對大學生的身心健康造成負面影響。在虛擬世界里大學生的現實社會身份會被隱藏，大學生的責任意識就會逐漸喪失，失去行為約束后對大學生就會做出一些違法行為，尤其是網上詐騙、虛假信息以及制造計算機病毒等現象尤為嚴重。
二、高校校園法律文化建設的意義
首先，校園法律文化建設是提高大學生綜合素質的重要途徑，大學生素質教育主要包括思想道德素質和法律素質，所以說，法律素質是全面推進大學生綜合素質的重要組成部分。而大學生法律綜合素質的提高不是掌握一些法律知識就能完成的，大學生法律綜合素質是大學生對法律情感態度的綜合體現。高校校園法律文化可以把法制教育貫穿高等教育的全過程，通過對法律知識的硬性理解和對法律知識的軟性表達才可能產生對法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基礎。
其次，大學是通過文化培養人才的，“對大學生影響最大、最長遠的不是某一門學N-、某一種知識，而是學校文化，一種在長期歷史發展過程中形成的反映人們在價值取向、思維方式和行為規范上有別于其他社會群體的團體意識、精神氛圍。”而高校校園法律文化是校園文化的重要組成部分，是大學生從事各種活動的行為模式和習慣，良好的校園法律文化容易讓學生對法律產生法律情感，這種法律情感可以使學生產生對法律特別的心理機制。這種特別的心理機制所依賴的心理環境不僅僅是法律知識，還有其內心的心理氣候，它包括公平正義、仁愛誠信、安全、自由、人權、民主與寬容等基本的價值與信念。人世生活作為存在本身，其心靈世界要求有陽光和溫暖，當心理世界感受不到陽光時，法律作為一種人世N-學和理性大廈不足以獨自完成法律之治，健全的法律之治必須以大學生對法律價值的信仰為支撐點。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要學習、理解、實踐乃至深刻的感受。這一切需要在良好的法律氛圍中完成，大學校園法律文化建設就是為大學生提供這樣一個法情、法理、法境交融的場所。一旦法律的理性的大廈在我們大學生心中建立起來，任憑多少不法的誘惑都不會為之動搖，它不僅對大學生自己、對今世社會也會對未來社會產生巨大影響。
最后，高校校園法律文化建設有利于培養大學生的法律信念，其為大學生法律信念的確立打造了一個良好的法律輿論環境，在學校日常生活中，校園法律輿論一旦形成，就會對校園的每個成員的言行產生評論、督促、鼓勵和引導的作用，使法律文化成為一股具有極大影響的環境力量。在這樣環境力量的長期影響下，法律觀念就會深入到廣大師生內心，形成現代大學生的法律信念。法律信念對法律運行的影響十分重大，它不僅影響大學生的法律思維方式、法律情感體驗和法律行為模式，而且其會將這一套模式帶到社會中去，影響法律在社會的實現效果。
三、高校法律文化建設的方法和途徑
（一）建立網絡信息教學平臺窗口，豐富法律文化資源
網絡的首要價值在于為學生提供豐富的信息資源，高校校園法律文化建設要與網絡信息相結合，發揮網絡信息的強大交互作用，通過信息技術與法律資源的有效整合，以網絡信息平臺為中介，可以實現多向交互，實現生生交互、師生交互。在這個過程實行導師值日，以便在這一過程中引導幫助學生理解法律的重點難點問題，加強對社會法律熱點的討論和引導，提高學生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通過這種方式也可以動態地了解大學生的法律意識狀況。
（二）通過高校校園文化節將高校校園法律文化推向
【關鍵詞】中國傳統法律文化；法治建設；消極影響
一、中國傳統法律文化的社會基礎和主要特點
（一）中國傳統法律文化的社會基礎
1.小農經濟
在古代中國,小農經濟一直占據著統治地位,小農經濟的主要含義就是一種高度依賴自然時令以自給自足為生產目的的一種生產方式,在小農經濟的生產方式制約下,人們世代往往生活在一個地方,很少遷徙,在這樣一種情況下,很容易形成中國的家族制度。小農經濟一直占據著統治地位的一個重要原因,在于古代社會長期實行重農抑商政策。因此，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。顯然，在這樣的經濟制度下，中國古代不可能形成相對成熟的私有財產關系與個人權利觀念，更無法形成發達而且獨立的私法體系。
2.宗法社會
原始社會時期,氏族公社作為人類最初的社會組織形式,所維持的是一種以血緣關系為基礎的群體生活。后來,當文明開始產生的時候,由于種種特殊的原因,中國并沒有出現世界文明的多數地區以血緣氏族組織的瓦解為文明產生的代價的情況。不僅如此,原有的血緣關系非但沒有被拋棄或削弱,反而得到保留和強化。雖然西周的宗法分封制在隨后的歷史變遷中衰落了,但是以血緣家族為基礎的宗法家族社會并沒有隨之消失。中國傳統的宗法家族社會性質,說明了中國傳統社會作為一個共同體,是建立在親密的血緣關系基礎之上的。宗法制度的本質是家族制度的政治化，導致了“家國同構”的格局。家國同構是指家庭、家族和國家在組織結構方面的共同性。中國的國家結構一直有著很深的家族結構的印記。
3.專制王權
中國自進入階級社會直至清朝末期，在政體上都是不同程度的君主專制。君主擁有的世襲的皇權，“口含天憲”。漢代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而連其中謂之王。三畫者,田、地與人也,而連其中者,通其道也。取天地與人之中以為貫而三通之,非王者孰能當之。”因為在儒家傳統倫理文化中,對通天地人于一身的“王”而言,對其進行制約非但不合理,而且有悖于道德倫常。所謂“禮樂征伐自天子出”,對君力的任何限制、毀損,都是對上天的大不敬。
4.倫理道德
中國傳統法律文化以儒家倫理為內核，產生并服務于自然經濟和宗法社會，是傳統倫理統領下的法律文化。倫理道德不僅始終貫穿于中國傳統文化的發展進程之中,與中國傳統法律文化相伴相隨,而且在傳統法律文化中居于支配的至高無上的地位。在價值取向上,儒家倫理道德精神取得了對法律的支配地位,成為法律的最后根據；而在內容上,倫理道德也與法律渾然一體,倫理道德即是法律,法律即是倫理道德。在這里,法律充其量也只不過是可以被用來全面執行道德準則的工具而已。
（二）中國傳統法律文化的主要特點
1.在法律觀念文化上，強調“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調整性手段，法律只是對道德起輔的作用。
2.在法律制度文化上，強調國家權力本位，皇權至上，權大于法，法律受權力的支配與制約。其表現為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權，司法與行政合一；最后，在法律結構體系上，表現為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
3.在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統社會，注重人的社會義務，而忽視個人的權利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。
二、中國傳統法律文化對現代法治的消極影響
中國傳統法律文化曾有過輝煌的歷史，內容豐富，其中包含著很多優秀的成分。但在漫長的歷史進程中,由于自然經濟的高度發達、高度集權的君主專制政體和宗法制的社會組織結構,與以商業文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化總體上呈現出極端國家主義的公法文化和私法規范極端落后的特征，本土資源中反法治的成分是主要的。主要表現在，一方面中國古代歷代統治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在封建極權統治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。
（一）等級特權觀念與“官本位”思想
中國傳統文化中一直占主導地位的是儒家文化。“重禮輕法”是儒家法文化的核心，而“禮”是重尊卑貴賤的。儒家認為社會的安定來自于秩序，社會需要劃分等級以形成秩序。而這種秩序要以“禮”為規范，以刑為強制手段來達成。等級制度在法律領域的反映是法律規范的宗法等級化、平民百姓與貴族官僚之間的不平等、官僚貴族擁有法律特權。“尊卑上下”的等級特權觀念是一種是腐朽落后的倫理觀念。這種不平等的等級法是與“法律面前人人平等”的現代法治精神截然對立的。等級特權觀念經過長期的積淀已形成為一種頑固的傳統力量,至今有著不可低估的影響。將會長期影響到我國法治現代化的進程。“官本位”是與等級思想相伴而生的。當前，中國人的意識里“官本位”思想還是根深蒂固的，法律只是權力統治的工具。在這樣的社會里，“權大于法”是一種我們不愿看到但又不得不面對的客觀現實。
（二）“重德輕刑”的思想
儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，它的地位和作用遠在法律之上，甚至常常以“禮治”代替“法治”。在立法模式上，封建社會長期以來實行的是“民刑合一”模式，在禮德和法刑的關系上，禮德為本，法刑為末;禮德為長久之術，而法刑為一時之用，禮、法、德、刑的價值關系即是“德主刑輔”。但重德必重教化。在孺家看來，教化可以“防患于未然”，可以起到嚴刑峻罰所不能起的作用。但德主刑輔的說教卻往往產生輕視法律的副作用。依靠人的善良自覺建立良好的社會秩序是立法者內心深處難以割舍的美好情結，但這是道德型人格，與法律型人格的目標相去甚遠。
（三）“重義輕利”和“義務本位”觀
孔子曾說:“君子喻于義，小人喻于利。”孟柯更反對“革革為利”。其目的都在于防止剝削者內部互相爭奪，特別是防止勞動人民為捍衛自己的勞動所得或奪回自己的勞動果實而反抗剝削者。“重義”，就會因受義影響而淡化法的作用，進而形成一種“義務本位”；“輕利”，就會使人們漠視甚至放棄自己的權利”。這種義務本位，強調個人對家庭、社會和國家的義務，在法律條文上多禁止性規范，而少權利性規范，忽略人的獨立人格、自由、尊嚴和利益。義務本位無法激起個體守法和護法的主動意愿。其后果，就是壓抑了人們的權利觀念，有礙法律思想的發展。實行依法治國，建設法治國家，就是要喚起人們的主體意識、公民意識和權利意識，就是要使權利本位在人們的法律觀念中占據中心位置。
（四）人性哲學中的“人性善”主張
依中國儒家文化,實現和支配這個世界的基本力量是道德,憑借道德的自律可以達到個體和群體的和諧。儒家人生哲學從人性善的角度,認為“仁義禮智”是人有別于禽獸的天生秉性,只要本心“善”,擴充便可以“人人皆可為堯舜”。因此,通過個體內在的道德修養,就可以達到“仁”的境界。這是一種道德理想主義,即強調人的內心修養,依靠人的善良自覺建立良好的社會秩序。而西方的現代法治所建立的基礎是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。是基于對道德在現實生活中常常感覺到無能這一事實的確認,是基于對人性的有限性、不確定性、人性的陰暗面的深刻認識之上的,因此,社會全體成員都應當受法律的約束,這是現代法治的一條基本原則。從這一維度來看,傳統文化難以提供一個以法治為主的土壤。
（五）息事寧人、厭訴傳統
“無訟”是儒家的理想境界。儒家認為，法律制度不是中國文明的最高成就之一，而是令人遺憾的必需物。因為法律由強權支撐，代表著暴力，因此在儒家眼中是不潔的。而和諧作為儒家所追求的一種理想社會秩序，“好訟”無疑是對這種社會秩序的破壞。倘若民風淳厚，人人揖讓有序，法律自可以束之高閣。反過來看，爭訟成風必然是人心不古的征兆。所以，訴諸司法制度的行為是受到人們普遍鄙視的。在儒家學說和理論的倡導下，厭訴成為中華社會的主流文化價值。厭訟造成后果首先是個體缺乏直面權利的勇氣而至人格的對內畏縮和坍塌，崇尚道義貶斥利益的謙讓、息事寧人、明哲保身生活方式已然成為傳統社會生活的常態，個體在秩序社會中爭取權利和利益的人格受到壓抑和克制。其次，由于對于權利的壓制和忍讓導致中國傳統社會保護個體權利和尊嚴的法律價值的停滯不前。最后法律權威對個體的積極影響也由于長期缺乏社會大眾的廣泛生活實踐體驗而長期軟弱無力。
參考文獻：
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：和諧社會、法律文化、沖突與重建。
，這是文化交流和傳播過程中不可避免的一種社會現象。只要有依賴于不同民族、地區和社會條件的文化模式和類型，它們就形成了相互交流、交流和交易，并在政治、思想、經濟、文化等方面相互作用，文化沖突就不可避免。
的法律文化是社會文化的重要組成部分。就像整個文化體系和其他類型的文化一樣，也會有沖突。法律文化具有流變性。它總是在不斷的碰撞和沖突中取得發展和進步，這也是實現法律文化發展和傳播過程中不可回避的重要環節。法律文化沖突是指不同民族、不同形式、不同類型、不同模式、不同價值取向的法律文化在傳播、傳播和傳播過程中的對抗和碰撞。這是法律文化碰撞過程中的一種非常普遍的現象。
（一）法律文化沖突的根源和特征
結合法律文化的機制，
需要了解法律文化沖突的根源和特征，主要包括：法律文化的交流、傳播和傳播是法律文化沖突的基礎和前提，無論是法律文化還是整個文化，法律文化沖突都是在一元和多元關系的基礎上產生的。法律文化沖突的根源和基本特征是基于同質和異質的文化關系。法律文化沖突是社會沖突的重要組成部分，是社會變遷和轉型過程中的重要體現。法律和利益之間有著非常密切的關系。法律文化的沖突根源于社會利益的沖突，也可以說是社會利益沖突的一種形式。
（二）法律文化沖突的類型和形式
的法律文化沖突在類型和形式上是非常復雜的。它在社會發展過程中呈現出多種特征，主要包括：民族文化與法律文化的沖突呈現出多元化特征，新文化與舊文化的沖突，現代文化與傳統文化的沖突，區域文化與整體文化的沖突，民間習慣法與國家整體法律的沖突，城鄉法律文化的沖突，主流文化與亞文化的沖突與對抗，非主流文化與反文化的沖突，不同群體或個人之間的沖突，本地區域文化與外國文化之間的沖突，各種宗教信仰，政治信仰價值觀之間的沖突，法律文化與其他文化之間的沖突，公法文化與私法文化之間的沖突，法律文化與社會的沖突。
如果我們要重塑和諧社會中的法律文化，我們必須從批判的角度繼承中華傳統法律文化中蘊含的和諧因素，并借鑒國外一些優秀的法律文化發展成果，符合我國當前的總體國情,，逐步建立更加符合中國和諧社會需要的法律文化體系。
（1）從批判的角度繼承了傳統法律文化中的和諧因素。吸收傳統法律文化中的和諧理念
·
在古代法律文化中提出的天人和諧概念，體現了人與自然的和諧，以及人對自然的敬畏和尊重。在現代社會，各種環境污染問題、資源短缺和疾病擴散是人類社會在發展過程中對自然單向需求的客觀結果。天人和諧的概念主要是運用法律手段來規范人與自然環境的關系，建設環境友好型社會，這對可持續發展思想和戰略的堅持具有重要的現實意義。在現代刑法中，我們需要體現一種謙虛，即立法者和司法者應始終追求最低限度的支出，盡量減少刑罰手段的使用，更好地預防和抵御犯罪，從而獲得更高質量的社會效益。基于此，我們需要借鑒傳統法律文化中的慎刑思想，堅持克服重刑化傾向，逐步向輕緩化方向發展，逐步尋找替代刑罰的措施，在法律程序中控制死刑。我們應該吸收和借鑒無訟的法律價值觀，對其形成正確的認識，合理運用訴權，更加積極地探索具有多元化特征的處理機制。
2。調解制度的重構
首先要對我國民事訴訟中的調解制度進行更深層次的發展和完善。民事訴訟應用的最基本目的是解決矛盾，形成對現有糾紛的良好解決方案。在核實了各種歷史事件之后，我們可以目前，調解通常比判決更容易達到預設的目的。第二，將調解制度納入刑事訴訟，對各類刑事案件進行具體區分，構建不同的調整方式和范圍，在國家法律允許的范圍內給予當事人適當的調整空間。這樣既能保護被害人的利益，又能促進被告人的轉化，化解當事人之間的矛盾，合理利用和節約司法資源。第三，構建包括社區調解、司法調解和行政調解在內的調解體系。同時，調解協議應當具有強制執行的效力。在這種情況下，減輕法院承擔的訴訟壓力，形成更好的解決各種社會糾紛，促進社會和諧，可以形成非常優質的作用。
（二）借鑒國外優秀法律文化發展成就
·
1。借鑒西方市場經濟的法律文化
市場經濟在一些西方國家經過多年的發展，逐漸積累了較為成熟的經驗，也逐漸形成了一種能夠適應市場經濟機制的法律文化。在建設社會主義市場經濟的過程中，中國需要借鑒西方國家的一些成功經驗，而與市場經濟相關的法律制度是非常重要的一部分。此引用不能簡單地復制。它屬于一種具有現實主義特征的姿態。要采取識別,分析,批判,吸收的方法,科學地選擇內容,選擇一些更有利于我國市場經濟發展的法律文化,從而對市場經濟和中國特色社會主義法律文化的發展形成更大的推動作用。
2。論法律文化在科技領域的借鑒
許多西方國家在科技領域開始了法律文化的建設就我國目前的國情而言，要更好地構建和諧社會，就必須使高科技領域實現和諧。基于此，我們需要借鑒西方法律文化中的各種高科技法律制度，將其納入我國法律規制的范圍，以促進社會經濟的發展。
3。參考社會保障法律文化
雖然中國的市場經濟經過多年的發展，已經逐漸從計劃經濟發展到市場經濟，但相當一部分人過去仍然停留在計劃經濟的體魄中。最重要的是,在經濟轉型和物質轉型的過程中,社會保障的相關制度沒有真正跟上,給廣大人民群眾帶來了很大的麻煩。教育、醫療、住房等社會問題比較嚴重，存在諸多不和諧因素。因此，加快這方面的立法進程非常重要。構建與社會保障相關的法律文化勢在必行。在這方面的法律文化建設過程中，我們也需要吸收和借鑒西方法律文化發展的一些成果。
（三）根據中國國情，構建符合和諧社會需要的法律文化
1。和諧法律文化觀的培育
·
的和諧法律文化觀是和諧法律文化的重要組成部分，其主要功能是引導和決定其他法律文化要素的建立和發展。第一，在實施方面，要積極樹立依法執政、科學治理、民主治理等多種現代治理理念。第二，在立法方面，要樹立科學立法觀和民主立法觀。第三,在管理方面,，積極樹立和強化依法行政的管理理念，建設法治政府，著眼于人民的根本利益。第四，在司法方面，樹立司法公正和人民正義的基本理念，最大限度地實現社會公平正義，更好地化解社會矛盾，促進和諧社會建設。第五，在全社會積極培育公民、平等、權利義務、守法守法的基本觀念，逐步建設高質量的法律文化。
2。法制和諧發展
所謂法制和諧發展，是指一個國家的各種法律制度能夠適應當前社會發展的需要，對復雜的社會關系形成有效的法律調整，使整個社會呈現有序狀態。法律制度的和諧發展首先要求法律制度本身具有和諧的特征。每一項法律制度都應該形成相應的制度，實現相互之間的配套發展，從而顯得更加完善。其次，要使法律制度在內容上和諧。法制的和諧需要淘汰一些落后的制度，以便更好地體現社會文明發展的成果。最后，法律制度的發展必須有效地反映人民群眾的真實意愿，更好地反映人民群眾的要求，形成人民群眾最根本利益的完美體現，這是保障公民權利的最重要體現。法律制度的和諧特征是法律文化和諧的核心內容，也是法律文化和諧的重要標志。
3。法律實施的和諧
的法律實施主要包括三個方面：法律的遵守、實施和適用。構建和諧的法律文化，需要把握法律實施過程的和諧在法律實施過程中，它不能體現和諧的特征，法律制度在和諧方面已經成為空談，法律觀念也不能體現現代化的特征。在守法水平上,要建立積極守法的氛圍和機制,用法律的武器解決全社會的各種問題,使法律真正解決問題,把問題解決好。只有這樣，我們才能真正實現人與世界的和諧。在執法方面，要積極倡導依法執政，從程序和實體的角度控制好行政權力的隨意性和擴張性，實現文明執法、溫暖執法、規范執法，使人與社會更加和諧。總之，在社會主義構建和諧社會的過程中，重塑法律文化具有重要的現實意義。因此,要從批判的角度積極繼承傳統法律文化中的和諧因素,借鑒國外優秀法律文化的發展成果,建設適應和諧社會需要的法律文化,為政治,，社會主義的經濟和文化發展，創造更好的質量社會主義和諧的社會氛圍，在法律的保護下，將逐步提高國民生活質量，促進國民經濟的長期健康發展。[1]徐艷霞。從傳統非訴訟法律文化看當代中國和諧社會的構建[J]。中外企業家，2016（17）：226-227。
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關鍵詞：法律移植 法律文化 比較法學
法律移植作為作為一種推進法制現代化發展的主要途徑，其重要性和必要性不言而喻，但法律移植不僅僅是將先進地區的法律移植到落后地區這么簡單，它還隱含著不同不同文化之間以及傳統與現實之間不斷碰撞和融合的過程。因此，在探討法律移植這一重要論題的過程中，不得不重視不同國家與地區之間的法律傳統及法律文化差異，只有在充分認識和仔細分析了不同法律文化之間的差異后才有可能順利進行法律移植并最終實現推進法制現代化發展的目標。
一、為什么要進行法律文化比較
所謂法律移植，正如有的學者所概括的，“ 在鑒別，認同，調適，整和的基礎上，引進，吸收，采納，攝取，同化外國的法律包括法律概念，技術，規范，原則，制度和法律觀念等，使之成為本國法律的有機組成部分，為木國所用。”但是法律移植并不是簡單地引進或者借鑒發達地區的法律就可以高枕無憂了，反思我國已經發生的各種法律移植，我們會發現在這種法律運動與發展的活動中有成功也有失敗，因此在法律移植過程中對于如何進行移植進行深入的思考與分析是很有必要的。
當前中國所進行的法律移植屬于移植中的異體移植，較之于經濟文化政治處于相同或基本相同階段和發展水平的國家或地區間的法律的相互借鑒吸，以致融合與趨同，如英美法系與大陸法系間的法律技術的借鑒，我國作為一個落后的發展中國家直接采納移植發達國家或地區的法律，難度顯然要大得多。原有的法律制度解體后，新建立的法律制度由于種種原因，特別是觀念上的不認同，使法的效力難以實現，有的法律制度受到質疑，有的法律制度甚至受到抵制。面對這樣的困境，不少學者提出要重視本土資源，尊重我們原有的傳統與習慣法。但是在關于探尋本土資源的這條道路上，同樣困難重重。在如何界定傳統與習慣的問題上至今還有很多爭議，而將習慣與傳統堅持到什么程度也是值得探討的。因而法律移植方而困擾最大的便是：一方面，認識到必須注意本土資源；另一方面又不能從本土資源找到一個合適的切人點，全盤移植西化的道路又走不通，因而無所適從。在面對這樣的困境時，我們不可能選擇逃避或放棄，雖然不可能達到移植進來的法律與我們原有的社會環境完全融合，但是努力縮小這種差距是大有可能的。要做到這一點，最先決性的條件就是要充分了解法律在我國的和國外的發展歷程和當前狀態，在這其中法律文化又是最具有代表性的一個領域，因此，法律文化比較是我國進行法律移植必不可少的一個步驟。
二、中西法律文化比較
1、倫理化的中國法律文化
所謂中國傳統法律的倫理化，并不是說中國法律的全部規范為倫理，而是強調儒家的倫理原則支配和規范著法的發展，儒家的倫理精神滲透了法的全部內容。在青銅時代，法律與宗教倫理并無嚴格區別，至春秋戰國時期，法律與宗教倫理有了一定的分離，但從西漢開始，法律與倫理之間又開始融合，之后儒家的原則和精神逐漸影響著法律的演進與發展，到隋唐使中國法律徹底倫理化，這一情形一直到清末都未變化。中國傳統法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以再傳統中國法律文化的各個領域中觀察到它的表現，也可以在每一部法典甚至每一法律條文中，體察到倫理精神和原則的滲透。中國傳統法律的倫理化具體表現為四個方面：第一，在國家政治領域表現為君權至上和中央集權，從北宋開始這種趨勢不斷加強并于明清到達頂點。第二，在家族與社會領域表現為族權與父權的延伸和擴張，在傳統中國社會，無論是國法還是民間習慣法都給予這兩項權利特殊的保護。第三，在經濟財產方面，傳統法律遵循禮的要求強調重義輕利，往往將對私人財產的保護置于公益及道德之后。第四，在人們的社會地位和生活方面，傳統法律依據儒家理論，竭力維護等級特權制度。倫理化的中國傳統法律文化是特定政治、經濟、文化以及歷史傳統等條件綜合作用所形成的，這種文化在一定程度上促進了當時社會的發展，是傳統中國社會中合理又合適的一部分。同時還有一點我們不能不注意到，傳統的中國法律走的是一條兼具理性和人文色彩的道路，雖然以現代觀念來看，它對人性的扼殺是無可置疑的，但是傳統中國法律中“仁”的因素，如對老弱病殘婦幼者實行憐憫的規定，對死刑特別慎重的會審制度等，這對機械化和功利化的現代社會及其法制來說，未嘗沒有一點積極的啟發意義。
2、帶有宗教性的西方法律文化
在西方，宗教對法律有著深刻的影響，然而這種影響不論是在深度上還是在廣度上都不能與中國法律受到儒家倫理的影響相提并論。因此，相對于中國傳統法律的倫理化，西方法律只是具有宗教性，而沒有達到宗教化的程度。這里所說的宗教指的是基督教，它是唯一一個對整個西方法律產生巨大影響的宗教。所以，西方法律的宗教性實際上是有關基督教對西方法律的影響問題。
關于基督教對西方法律文化的影響，沃克是這樣論述的，“這種影響至少表現在以下五個方面：第一，它對自然法的理論產生了影響；第二，直接提供經過整理，并已付諸實施的行為規則；第三，強化倫理原則和提出一些基本依據，以支持國家制定法或普通法的規則；第四，在人道主義方面影響法律，包括強調個人的價值，對家庭成員及兒童的保護、生命的神圣性等；第五，證明和強調對道德標準、誠實觀念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方國家的國教或主要宗教，大多數立法者、法官和法學家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍觀念，如個人的價值、尊重人格等，對西方法律的制定和實施已產生相當的影響。還有，在近代西方法律學校的建立、法學教育和研究的興起與傳播方面，也發揮了不小的作用。
三、比較法律文化對法律移植的啟示
在比較了中西法律文化的差異后，如何才能在今后的法律移植工作中保證移植的效果呢？下面，將法律移植過程中應當注意的方面試論如下：
首先, 法律的移植是法律原則的移植。原則, 拉丁文為語意為開始, 起源, 基礎。法律原則指構成法律規則之基礎或本源的綜合性基礎性的原理和準則。它分為政策性原則和公理性原則。政策性原則與國家的實際相關。公理性原則是從社會關系的本質中產生出來的, 并得到社會的廣泛認同從而被奉為法律之準則的公理。它是各種不同性質法律之間得以溝通并以之得以實現認同的文化因素的核心。較之于移植適應特定生活習慣及社會背景的法律規則, 從而對木土社會進行削足適履的改造與整合而言, 原則的移植更有利于維護法律體系的穩定性一致性, 更有利于彌補法律的漏洞, 起到提綱摯領的作用。同時, 原則確立后, 新的規則與制度得以因此建立, 從社會實際出發, 它的成果與效力都是可取的。
其次, 從技術層而考慮, 移植法律概念的接受,有一個表達方式的轉化過程。即由一種語言思維方式想另一種語言思維方式的轉變。要達到精神層而的認同, 首先必須在技術層面應以本民族的語言方式表達出來。用本民族已經有的概念經輸人新的內容而表達新的內涵是文化吸收的重要途徑。法律術語的翻譯固然應該嚴謹, 但生硬到連專業人士都搞不懂的話, 其效果可想而知。正如語義分析法學派所認為的, 對概念的提煉, 闡述, 通過分析其要素, 結構, 語源, 語境, 語脈, 從中央到地方尋求合理的符合時代精神的民族文化的能使人們形成共識與可接受的意義。只有這樣，才有肯能個將移植來的法律內化為我國文化的一部分。
再者, 法律的移植應處理好與傳統文化的關系。盡管對于文化及法律文化并沒有一個通行的說法,但有一點可以確定, 即它對于民族心理的形成與維系具有巨大的作用, 產生重要的影響。它的改變過程是自然演進的。時至今日, 宗教在西方社會仍其有重要影響。法庭作證是手按圣經并不是形式, 而是基于一種信仰。比較而言, 我們對自己的傳統的態度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 對法律的發展產生了消極的影響, 但無論如何不能否認道德與法律之間的密切關系。對于傳統道德文化應采取批判地繼承的態度, 取其精華, 棄其糟粕。
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“忘記歷史就意味著背叛。”歷史就是一筆財富，她提供給我們許多的資源和經驗。從某方面來說，一部民法典的特點，根本上是由它所存在的特定歷史文化條件決定的。中國未來民法典，代表著我們的生活方式和文明程度，根植于我國國情①。
一、我國未來民法典是否需要傳統文化?
法律是對傳統的一種選擇性的繼承，民法典調整一般社會關系，必然反映社會中的各種因素。
第一，從現實來看，傳統的力量是巨大的。
文化傳統影響著我們日常思維方式、行為習慣等，發揮著重大的作用，并且隨著現代化建設將進一步發揚光大。我國未來民法典作為我國文化的高峰，必然會受傳統文化的影響。正確認識傳統文化的巨大影響力是我們全面把握傳統文化和我國未來民法典之間關系的前提。
第二，從法理學的角度看，任何一個國家法律的完善和發展都離不開法律繼承，傳統文化是應然之意。
我國《大清民律草案》的制定，受傳統法律文化的影響，如草案的第四編和第五編(親屬和繼承)，不僅這兩編由法律館會同禮學館起草，而且草案第1323條：凡隸于一戶籍者為一家。父母在欲別立戶籍者須經父母允許;第1324條：家長以一家中之最尊長者為之。②以現代人的眼光來看，這些規定當然不合適，但是卻反映當時傳統文化對民律草案的深刻影響。
第三，從現實的民事法律規定看，有些規定極具有中國的傳統特色，如《民法通則》中民事責任承擔中的賠禮道歉等，其他的如民事習慣等在司法實踐中發揮重要作用。
第四，從民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基礎，我國古代強調宗法倫理，民事方面注重的是“禮”及習慣的運用，并且幾千年來也沒有發生特別大的變動，可以說“禮”及習慣等起著非常重要的作用。
第五，喚起和堅定民眾對民法典的信仰，必須要堅持從本土出發，這方面主要是從心理方面進行。一部民法典要獲得民眾對她的尊敬和信仰，必須在某些方面能夠和民眾能夠達成“一致”。民法典對傳統文化吸收與重視，可以調和法律與實踐的矛盾，增加人們對民法典的“好感”，從而為民法典的在中國鄉情社會中打下夯實基礎。
第六，從民法的產生上看，習慣是民法的內涵之一，而習慣的產生必然含著傳統文化的因素。另外，民法制定者都有著特定的文化背景，未來我國的民法制定者們肯定是具有高學歷、豐富的經驗，必然熟悉本國的傳統文化和法律發展史，這些因素影響著制定者，也影響著民法典。
二、傳統文化在大陸法其他國家民法典中的影響
1、法國
法國民法典繼承了法國的傳統文化，其中有些傳統影響根深蒂固。
明顯的一點就是《法國民法典》的體例，采用的是沒有“總則”編的三編制，其顯然繼承了《法學階梯》編排體例。
“大革命有兩個截然不同的階段，在第一階段，法國人似乎要摧毀過去的一切;在第二階段，他們要恢復一部分已被遺棄的東西。舊制度有大量法律和政治習慣在1789年突然消失，在幾年后重又出現，恰如某些河流沉沒地下，又在不太遠的地方重新冒頭，使人們在新的河岸看到同一水流。”③托克維爾的這段話可以清晰的看到法國大革命后傳統的巨大影響力和生命力。
2、德國
《德國民法典》在很多方面對傳統文化進行了繼承，“學派之爭”更能說明此點。歷史法學派代表人物薩維尼在《論當代立法和法理學方面的使命》一書中對民法典的立法作了相關闡述。他認為法是“民族精神”的具體體現，并由該民族的歷史文化決定，他主張制定的法典，必須要飽含德意志的民族精神，歷史法學派的該觀點對法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族傳統文化理應體現在法典之中。
3、日本
日本民法典受傳統文化的影響更為明顯，“法典論爭”中發出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窺探出傳統文化對日本民法典的制定的影響。后來，日本民法典的起草更加重視本國的國情，并且對外國人參與持保留態度，由本國人編纂，傳統文化得以保留。
4、瑞士
一方面，作為瑞士統一私法和民法典的理論基礎，胡貝爾著名的著作《瑞士私法的體系與歷史》就是對瑞士的傳統及歷史的一種理論上的把握，同時也體現出瑞士關心本國法律現實，注重法律繼承。④
另一方面，《瑞士民法典》的一個特殊點就是法典的第五編——債務法，它先于法典產生，并在瑞士實施，人民已經接受，在納入民法典時只是做了極少的修改，這恰恰表明了瑞士對本國國情和傳統的重視和接納。
三、傳統文化對我國未來民法典的影響
傳統文化有巨大的影響力，民法典的制定必受其影響，我們必須加以認真對待。
首先，在民法典制定的指導思想方面，我們堅持本土化和開放性的平衡，重視法律的繼受。在全球化的今天，我們應當具有開放精神。從另一角度看，一個國家民法典重點是調整本國的社會關系，其根本性在于本國的國情，只有尊重歷史和傳統文化，才能真正的使一個國家的民法典具有實際的社會作用，民法典才會具有生命力和活力，否則，沒有文化內涵和傳統的民法典就如鏡花水月一般，沒有實際效果，也不會令普通民眾滿意。
其次，在歷史使命上看，我國傳統上是禮儀之邦，我國的文明持續時間最長，在我國人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中華文明的一座高峰，在這種傳統思想文化影響下，新時代我國的民法典必然要承擔起一種象征意義和歷史使命，它必須體現我國文明的新高度，進一步增強我國的民族自豪感和自信心。
復次，中國民法典的特色之處在于其具有的民族性。綜合分析法國、德國、瑞士民法典，他們特色為世人所稱贊。我國制定民法典，必須具有具有中國特色，只有民族的，才是世界的，優秀的傳統文化會使民法典更具民族特色和鮮活的生命力。
再次，在吸收借鑒內容方面，我國未來民法典重點要發掘傳統文化中對現代法治建設有用的積極的方面。我國傳統上是人情社會，注重鄰里關系的和諧及社會的穩定。在這其中，“家”起了很大的作用。“家”作為社會的細胞和單位，不僅僅關系到個人的生活安寧，更是社會穩定的保障。社會關系的和諧穩定維系于“家”。
最后，重視民事習慣，科學合理地確定民事習慣在未來民法典中的地位，同時發掘傳統文化中優秀的法律資源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和爭議處理中發揮其應有作用。
【關鍵詞】移植 沉默權 證據規則 陳述
[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.
[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements
一、法的慣性
法律移植指的是有意識地將一個國家或地區、民族的某種法律在另一個國家或地區、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機組成部分的活動〔1〕。法律移植是人類社會活動交往過程中彼此學習、相互借鑒，共同分享社會成果的文化交流活動。人們生活在一個共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發生著各種各樣的政治、經濟、文化交流活動，在交往過程中，都會自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發現國家之間法律制度的差異，然后會自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對自己和其他國家法律制度進行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對自我制度的分析、批判、反思，促進了文化交流，同時也推動了法律制度的研究和發展。
不同的國度有著不同的文化傳統，不同文化的背后，體現出各自不同的法律制度，每個國度的法律制度均調控各自國家的社會關系，法的規范指引功能和調整的社會關系決定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的過程中，社會關系是第一性，屬于客觀存在。社會關系是人和人之間形成的相互關系。法律規范是對人的社會關系進行調整的規范。法律規范必須反映出所規范的社會關系，體現出社會關系的需要和需求，才能規范社會行為，調整社會關系。人和人之間的關系在法律進行調整之前，社會關系就存在于社會，存在于道德的約束和束縛之中，該關系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會的人的腦海里面，在不同時代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對獨立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會存在的法律關系必須體現出調整社會關系的本質屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會法律制度和規范存在的前提和基礎，制度只有符合并反映出社會關系的原來屬性才能對社會關系進行規范性調整，法律規范才能對社會結構起到整合作用。否則，制度將是社會關系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會生活相脫節，起不到規范作用。離開了社會生活，法將失去他的權威，人們不去遵守，也就起不到實際的控制和規范社會行為的作用。
法的調整方向屬于第二性，是法對社會的指引作用。法律規范具有不同于一般規范的特征，代表國家對社會關系的評價指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會關系，而且反映出制定者對社會關系希望指引的方向，體現出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動性的體現。法制定的時候，制定者在目的的支配下希望將原來體現的社會關系適當的略有改變，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者贊成與反對的價值目標，因此法律規范具有目的性。法還要具有適當的超前性，法律規范必須反映出新的社會關系的需要，必須體現出制定者肯定和否定某種社會存在，具備一定的超前引導功能。只有適當的超前立法，才能對社會關系的不斷更新和發展有所預測，推動立法的不斷完善，從而調整社會關系在新的軌道上面良性運行而不出現不能控制的變化的新社會關系沖突帶來的危機。可以說法的制定是一個反映社會存在，對社會存在列車預先鋪設軌道的過程，有了要前進的方向才會鋪設軌道，只有有軌道的地方列車才能運行并一直往下開，離開了法的軌道，社會列車就會失去前進的方向。
二、“沉默”的思想
沉默權來源于歐洲教會法的“懺悔”原則，即一個人只能對上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產物。“米蘭達規則”標志沉默權制度發展到鼎盛時期國家“尋求平等主義哲學的產物”。“米蘭達”案例表明，國家有義務告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實與不陳述事實法律將對他言辭的證據責任的相關規定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護貧窮人不因為貧窮請不起律師而法律知識缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學在法律中的體現〔2〕。
“應當如實回答”，是中國現行法律條文對這一情況的條文表述。中國的法律傳統中，犯罪者和國家沒有對話的權利，在國家面前犯罪的人必須如實的反映相關的情況。犯罪的人對案件的事實情況是最為了解的，對于案件情況的客觀事實，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪與否。在面臨國家追訴的時候，作為法定證據的一種形式，犯罪者應當負有對國家“說”的義務，因此規定了“如實回答”的同時又規定“對一切案件判處都要重證據重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”，嚴禁“刑訊逼供”。以上規定表明了我國現行法律對涉嫌犯罪者陳述的基本立場，是控制犯罪的國家安全主義的文化傳統在條文中的具體體現。
對于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強的權利意識，現階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統文化重視宗法倫理，堅持禮教中心，強調義務本位，實行刑罰強制，傳統觀念中更多的是人民對犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會文化心理。體現社會存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會文化現象。這是兩國歷史背景、政治環境、社會經濟不同的法條體現。應該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規范調控了各自國家的社會關系，發揮了法的調整作用，解決了犯罪與刑罰，保護與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調控下良性的正常運轉，引導兩國社會處于一個相對安定、沖突和利益得到解決的相對合理機制當中。對于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發揮了法的應有調控作用。
兩國文化的交流互動，帶來了人們對不同制度的了解，認識到彼此制度的差異。文化交流的互動過程中，人們對人自身以及對國家的制度開始思考，說話是權利嗎？我有說的義務嗎？一系列的問題的提出給處于發展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經濟的觀念沖擊中，在人的自我意識和國際社會人權保障日溢高漲的環境下，人們開始向往發達國家的法律制度，因為發達國家代表著“繁榮和富裕”，認為發達國家的制度也應該是先進的制度。
三、“沉默權”的改造
我認為，法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產的法律制度，每個國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯系，如果只是將整個制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風情的風風雨雨帶來的只會是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機能，受益的只會是部分利益的希望獲得者，失去的是整個國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調整機能，整個社會關系處于不能被調控的失衡無序狀態。
作為證據制度，兩國法律的根基具有共同點，均主張嚴禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔法律責任，主張由刑事司法機關承擔收集證據，用證據來證明犯罪者應當負刑事責任的證明責任，犯罪者不負自證其罪的舉證責任。這些共同的原則和精神，都是現代社會刑事訴訟社會關系的本質的記載，所不同的是基于保護重點社會關系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號，還有人權性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價值觀念具有共同點，表現出若隱若現的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權，只是由于側重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經濟、文化因素造成。從目的比較當中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個時代，刑事訴訟體現出了人類的時代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎。
法律移植要避免理想化的因素。認為別人的制度好，現在人權保護越來越重要，把沉默權拿來就可以用是一種想當然的觀念。更有一些利益相關者認為“沉默權”當然好，好在面對刑事司法機關，有權不說話了，你們拿證據來證明，有了保護自己的法律授權，干的事情靠你們去想方設法證實，自己可以憑此逃避《刑法》的制裁了。應該看到，美國的“沉默權”制度下有訴辯交易制度、發達的律師制度、陪審團制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關配套制度相制約來保障施行，使整個刑事訴訟在美國的法律文化環境下得到良性運作，即使這樣仍然也還有部分美國學者認為是它一項“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對沉默權進行一定的證據規則限制，“沉默權問題上一些保守者開始在美國最高法院占據了上風”〔2〕。
中國的證據規則中同樣的含有沉默權的證據規則內容，因為法律并沒有規定采取措施強迫人回答司法機關的訊問，也沒有明文規定不如實回答的法律后果，相反法律規定了重調查研究重證據，嚴禁刑訊逼供。筆者認為，沉默權問題實質上是證據規則的告知問題。沉默權解決證據規則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機關不得采用強迫訊問的方式獲得證據的問題。作為證據規則，供述問題相當復雜，涉及到推定、內知證據、共同犯罪供述的認定，心證、還有《刑法》的舉證責任倒置等一系列證據認知認證規則，口供規則僅是其中的一項，口供的證據制度不是“沉默權”三個字能夠簡單一句話所概括的。我們應該從證據體系中來看待沉默權問題，從證據規則的相同點上來看，兩國對該問題的分歧并不大，現在中美兩國法律條文對該規定的差異在于面對訊問的時候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的這項證據規則；是否應該告知涉嫌人被追訴的時候，他處于怎樣的一個地位，有此認識后，自我選擇是否進行陳述。
基于沉默權的立法目的和我國的實際情況，我國不宜規定有權“沉默”的法律條款，同時也應當刪除“應當如實回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實際中難以掌握和把握，不利于人權保護，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，沉默權涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權利，要等到時機成熟，在憲法條文中找到相應的依據后才可在刑事訴訟法典中確立。
綜合考慮中國傳統法律文化和現行社會治安情況后，修訂的刑事訴訟法典中，對沉默權制度的法律移植和改造應為，刑事司法機關應當告知“你可以陳述，陳述和申辯不會加重對你的刑罰，并可幫助你解脫涉嫌指控的犯罪；你也可以不陳述，如果你不陳述相關事實，依照證據規則，可能會導致司法機關對你不利的推斷；你可以從律師那里獲得有關證據規則以及其它相關法律的幫助。”
以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到證據規則的相關規定和自己陳述行為的法律后果，符合中國現行《刑事訴訟法》體系中口供制度的相關規定，也符合《刑法》條文的有關規定，減輕了刑事司法機關面對犯罪問題的壓力，符合人權保障和人權意識的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相關制度、文化氛圍，借鑒域外文化對我國法律規范進行改造、調控和適應不斷增強的人權保護要求的新的社會需求的需要，具有超前性和引導性，避免了“有權沉默”帶來的負面影響，這樣的改造吸收，建立起的符合中國實際的“默示沉默權”證據制度，很好的實現了理想和現實的結合，將移植的花朵生根于中國的法律文化土壤之中。
注釋與參考文獻
【關鍵詞】 法律運作 本土性資源 法治建設
【中圖分類號】D920.0 【文獻標識碼】A
依法治國是我國的基本國策，我國的法治建設在取得不小成就的同時，也存在不少問題。法治來自于西方社會文明的成果，在法律運作中，有本土化和西方化兩種對立的思想，一種是對本土性資源的借鑒，一種是對西方資源的借鑒。追求西方容易與我國現實情況脫軌，與現實相比，法律制度有滯后性，這無疑加重了司法的負擔。我國在法律運作中，宏觀強，細節弱，推進本土性資源的利用具有重要意義。
本土性資源為我國現代化建設以及法治建設提供了思路
在我國社會經濟發展的過程中，西方文化思想不斷涌入，沖擊著我國傳統的價值觀念和價值體系。社會發展的多元化趨勢越來越明顯，東西方文化的碰撞使人們陷入深思，在迷茫和困惑中，本土資源論應運而生，從法律學的角度，為我國現代化建設以及法治建設提供了思路。本土資源并不只是存在于歷史中，它是隨著時代的變化而不斷發展的。本土性資源不是封閉的、絕對的，隨著舊的被淘汰，會產生新的本土性資源。本土性資源具有社會實踐的價值，確定本土資源的標準不是社會主義或者資本主義，而是在社會發展中是不是形成了一種慣例、一種傳統，它有沒有法律的價值。
對于本土性資源的認識和研究，不僅要從社會主義的法律文化，還要從我國傳統的文化習俗，以及法律的思維上進行具體分析。法律是一種社會規則，它的目的是建立社會秩序，解決糾紛，具有實踐的意義，實現這種目的的前提是法律的科學與完善，法律運作的科學合理。我國的法律運作要結合我國的實際國情，在研究國家長期的法律經驗、人們的行為習慣和思想心態的基礎上，形成新的社會秩序。要糾正西化的傾向，建立本土化的法律運作系統。
本土資源論倡導法律的實用價值，法律的功能并不是變革，而是建立和保持確定的預期，這對于秩序的構建有重要作用。本土性資源具有巨大的價值，是形成新秩序的重要因素。但本土資源論并不能簡單地稱為國情論。強調本土性資源，不僅僅是考察法律規則和制度的合理性以及正當性，而是需要通過科學合理的制度確定現在以及未來的新秩序，在結合中國實際的基礎上，參考國外的法律運行，同時對歷史傳統進行考察，促進規則和制度的改革和創新。本土資源論不僅在宏觀上有重要價值，對于微觀法治的構建也有重要意義。本土資源論強調法律的構建和運行動力在民間，而不是上層建筑，對避免教條主義的法學有重要價值。
在法律運行中要重視吸收我國傳統的制度資源和思想資源
制度資源。在我國的傳統法律中，累積了許多經驗，有許多制度上的資源，而且在人們的日常生活中，也形成了不少化解糾紛的經驗。我國古代就十分重視法律文獻的編纂，歷史上有許多朝代都頒布了重要的法典。在法典文獻之外，我國有許多傳統的民俗習慣，是大家約定俗成的慣例，在解決糾紛上發揮著積極的作用，是調節社會關系的重要條件。按照我國的現實基礎來說，許多爭議不到萬不得已的地步，更愿意采用調解的方式，這樣不僅有利于關系的維護，而且節省了人力和物力。這種民間自治調解，對于維護社會安定有重要作用。
根據實際情況，成文的法律文獻和人們的慣例相結合，共同適用于解決民間糾紛問題。這是我國古代重要的法律運行經驗，有法律明文規定的按照法律，沒有的按照判例，對于彌補法律的漏洞有重要作用。但是判例不能作為法律的淵源，法律的滯后性問題仍然存在。這需要在法律運行中總結借鑒，揚長避短，充分發揮判例操作性強、靈活性強以及緩解成文法與自發秩序沖突的優勢，建立混合法樣式。
思想資源。我國不缺乏法律資源，尤其是在禮治的秩序中。在我國社會文化的基礎上形成的公平與正義，在思想和精神上有著重要體現。我國法律運行中有自己的本土性思想資源，其中和諧的思想深入人心。我國傳統的儒家文化重視“和”的概念，司法的主要目的是通過法律的方式達到社會糾紛的解決。這其實是和諧思想的表現，我國傳統思想中的無訟，是對于理想社會的美好愿景，它的基礎是道德的約束，是一種凌駕于法律之上的價值追求。雖然與西方社會對法律的思考不同，我國的和諧、少訟或無訟的思想同樣是對正義以及秩序的需求，是法律的最終目的。
我國傳統思想中十分重視誠信，它是幾千年來不斷提倡的道德準則，我國把誠信作為一切行為的基礎，也是做人的基本要求。到了現代化的今天，誠信的范圍突破了傳統儒家思想的限制，已經深入到社會生活的各個方面，它不僅是道德的要求，同時也是經濟以及法律的要求。誠信在法律中是十分重要的，它是基本的法律原則，對于規范人們的法律行為有重要意義。民本思想也是我國重要的思想資源，儒家傳統文化中多有表現，民本與民主有相通的地方，法律中的民主是公民，傳統文化中的民主是臣民，但兩者之間仍有借鑒作用。在現代法律運行中，要重視民本思想，建立為人民服務的觀念。通過民本的道德思想與法律相結合，促進國家的法治建設。
充分吸收本土性資源，促進法治建設
促進法律運行的科學合理。人類社會現實具有多樣化的特征，因此不可能全部使用一種法律運行的模式。法律研究、實踐和運作的基礎是社會現實，不同的國家有不同的政治制度、經濟制度和文化背景，另外在其他的環境、地理因素上也多有不同，人類社會的法律制度具有差異性。東方與西方在法律精神、價值、運作和形式上都有不同，它們有不同的禮教和意識形態，就算在內部地區，也沒有普適性的法律。法律的運行要與現實相結合，充分吸收本土性資源，才能促進國家的法治建設，維護社會秩序的穩定。
促進法律的完善。在我國傳統社會，人們主要以親緣或者地域為聚居的標準，形成了一種通過人情建立社會關系的熟人社會。在熟人社會里，主要通過風俗習慣、道德觀念來解決一些問題，這在我國古代儒家思想倡導下極為常見。隨著我國現代市場經濟的發展，在城市里，漸漸和西方的陌生人社會一樣，傾向于法治。但是農村地區仍然受傳統思想的影響，更重視歷史傳承的社會規則。通過吸收本土性資源，有利于結合現實情況，促進法律的完善。另一方面，文化具有不可塑造性，如果直接效仿西方的法律制度，與我國的現實基礎不融合，容易出現社會秩序混亂的問題。若是通過改變文化來適合法律是不可行的，我國獨特的文化是本民族的文明成果，也有自己的法律傳統，法律運行的基礎來源只能是現實生活和現實文化。
總之，本土性資源在法律運作中有重要的作用，對于完善法治建設有積極的意義。在法律運行中，要重視吸收我國傳統的制度資源和思想資源，不能大批量地效法西方，要重視社會生活中各地區各民族的文化特征、傳統禮俗以及價值取向，從我國傳統的法律文化出發，尋找最適合我國民情國情的法律運作制度。
（作者單位：安陽師范學院法學院）
【參考文獻】
①馬京平：《中國特色社會主義司法制度的本土性研究》，《文化學刊》，2016年第3期。
②譚學文：《司法體制改革中的本土性資源――海事法院的探索與啟示》，《中國海商法研究》，2015年第1期。
③朱海夢：《法治政府建設制度創新路徑分析》，《人民論壇》，2016年第2期。
④彭剛、黃敏俠：《契合與依托：群眾路線在法治中國進程中的價值考量》，《理論導刊》，2015年第9期。
關鍵詞：文化產業促進法律；商業保險；法律制度
中圖分類號：D922.284文獻標識碼：A
文章編號：1005-913X（2014）07-0111-01
一、文化產業促進法律與商業保險法律制度概念厘定
（一）文化產業促進法律概念界定
文化產業（Cultural Industry）概念產生于1947年，由霍克海默和阿多爾諾兩位學者在于《啟蒙的辯證法》一書中首次提出。[1]促進型法（Promoted Law）是指具有激勵、推動作用，蘊含促進激勵措施，采取柔性執法手段的法律類型。因此，文化產業促進法律是指調整我國文化產品生產和提供文化及相關服務，以推動經營性文化行業發展為主，以監管文化產業市場秩序為輔，促進社會主義文化大發展大繁榮的法律體系，包括法律、法規、規章等法律文件。
（二）商業保險法律制度基本定義
保險法律制度屬于金融法律制度范疇，而金融法律制度屬于經濟法法律制度范疇。保險一分為二，包括由政府主導的社會保險和由市場主導的商業保險。其中商業保險主要作用于市場經濟活動：通過《保險法》《中華人民共和國外資保險公司管理條例》《國務院關于調整金融保險業稅收政策有關問題的通知》等法律法規與科教文衛體領域緊密聯系。因此，結合我國《保險法》第二條對保險的定性，可定義商業保險法律制度概念：是指基于保險合同約定，調整投保人、保險人和被保險人之間權利義務關系的經濟法制度體系。它不僅以專行法律法規的形式出現，也因為融入到其他法律法規中而形成了以該項法律法規為主體、商業保險法律制度為補充的樣態。
二、文化產業促進法律中的商業保險法律制度現狀與問題
（一）文化產業促進法律中的商業保險法律制度現狀
我國商業保險法律制度在文化產業促進法律中體現：首先，國家立法上，僅有《中國保險監督管理委員會、文化部關于保險業支持文化產業發展有關工作的通知》（以下簡稱《通知》）唯一部門規章，其在文化產業保險市場、文化產業保險產品、文化產業保險服務、文化產業投融資上著墨，回應了《中央宣傳部、中國人民銀行、財政部等關于金融支持文化產業振興和發展繁榮的指導意見》（以下簡稱《意見》）。其次，在地方立法層面，《深圳市文化產業促進條例》第十八條、《太原市促進文化產業發展條例》第四十五條均規定本市人民政府應對文化企業給予金融保險方面支持；安徽省《關于金融支持文化產業發展的若干政策意見》強調結合地方實際，發展文化產業保險市場。這成為未來文化產業促進法律融合商業保險法律制度的現實探索。
（二）文化產業促進法律中的商業保險法律制度現存問題
1.暫缺文化產業無形資產保費定價機制。2011年，故宮博物院因7件臨時展品失竊而震驚全國，其僅可獲賠30余萬元，這與文物的實際價值相去甚遠，引發了民眾對文物保險價值的爭論；與之相同，文化企業的無形資產同樣難以計算。在商品交易過程中，合理的保費價格有助于降低無形資產的交易風險。但是，每個人對同一文化創意可能估價不同，這在著作財產權交易和藝術品交易市場尤為明顯。因此，法律可以建立專業文化保險機構準入制度，構建商業保險法律定價機制，推動無形資產保費定價機制形成。
2. 難對文化產業侵權行為提供保險服務。商業保險能使受到侵害的文化創意、文化商品相關權益得到經濟層面的補償，但因對其的侵權行為難以估算實際損失金額且難以取證，導致保險公司不愿受理其投保請求。也有學者認為在旅游觀光、出版印刷等文化產業領域中較為便于計算侵權損失額度，因為其以履行合同的給付行為或者書稿實物為內容，其計算方式更為直觀。[2]這都需要在文化產業促進法律中制定更為詳細的商業保險侵權賠償額度賠付規則，并在具體實踐中出臺相應的保險賠付標準。
三、完善文化產業促進法律中的商業保險法律制度
（一）建立文化企業無形資產評估體系
商業保險公司具有融資功能，其通過投資文化企業的債券、股權和參與文化產業投資基金來實現運營。《意見》提出“建立文化企業無形資產評估體系，為金融機構處置文化類無形資產提供保障”，為保險公司充分發揮資金供給和投融資優勢提供制度依據。因此，商業保險公司可攜手第三方的文化資產分析公司，在符合市場規律的基礎上估算文化企業無形資產的市場價值，然后提供其相應的保險服務，最終推動文化企業無形資產評估體系的建立。
（二）設立文化創意商業保險費率標準
面對侵犯文化創意的行為，法律需要通過設立保險救濟途徑來實現對受侵犯權益的復歸。其可以通過部門規章的形式設立貼近市場經濟規律的費率規則，建立文化產業保險風險數據庫，依照收益覆蓋風險的原則確定合理的費率，專門應對易受侵權的文化產業領域的風險。
（三）擴寬商業保險法律制度適用范圍
《通知》規定，文化產業保險市場由人保財險公司、太平洋財保公司、出口信用保險公司三家保險公司進行試點。人保財險公司鑒于故宮博物院文物失竊案，適時推出了包括藝術品綜合保險、文化活動公共安全綜合保險及涉及演藝、動漫領域的多類險種。這類擔保能力強、經營規模大的綜合性保險公司可依據《目錄》所鼓勵發展的文化產業類型增加保險險種，拓寬至網絡文化業、文化休閑娛樂服務業、文化科技服務業等領域，豐富其險種類型和拓寬其影響范圍。
參考文獻：
[關鍵詞]少數民族；習慣法；法律文化
[中圖分類號]G112 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-3115（2016）24-0069-02
自秦朝建立以來，中國就是一個統一的多民族國家，境內的各民族間一直保持著經濟、政治、文化等方面的聯系與交流，互相之間進行著學習、借鑒和融合。同時，少數民族保留了自己的傳統文化特質，從而使我國的法律文化體現出多元性的特征。少數民族傳統法律文化主要通過習慣法的方式存在并發揮其作用，是國家法之外的客觀存在，是國家法律文化的組成部分，正如千葉正士所言：“不認真對待法律的社會文化基礎，就不可能成功地實現法律的現代化。”對少數民族傳統法律文化特質的研究和探索，是認識和理解少數民族傳統法律文化的核心部分。本文試從以下幾個方面對少數民族傳統法律文化的特質進行論證和總結。
一、少數民族法律文化以習慣法為核心內容
習慣法是少數民族在長期的生產、生活實踐中逐漸形成的，經世代相傳、不斷發展，為本民族所信守的部分觀念形態和約定俗成的群眾生活模式的規范，它一般靠盟約等方式來調整個人之間和部落之間的各種社會關系，以達到維護本地區社會秩序的目的。習慣法是少數民族社會的基本行為范式，特別是在糾紛解決、維護社會秩序等領域具有主導性、持續性。在這種背景下，國家制定法不是至高無上和無所不包的，而僅僅為治理的手段之一，甚至處于次要的地位。少數民族地區這種立足于社會和諧并強調人的習慣道德力量的特殊的傳統法律文化，形成了以少數民族習慣法為主的“民風有序” “路不拾遺” “憎恨偷竊” 的法律文化觀念。首先，習慣法的形成是由習慣演變升華而來。瑤族的民謠有：“石牌（習慣法）大過天。”彝族民謠說：“山林有清泉，彝家有爾比（習慣法）。說話一條線，爾比是銀針。”其次，習慣法與當地當時人們的生產方式、生活習慣、意識形態有密切的關系。再次，同樣的道理，居住在林區的群眾，有保護利用樹林確定林權的習慣法。缺水地區，特別注重用水灌溉的習慣法。習慣法有的源遠流長，世代相傳，有的公眾認可，視為神圣。這種傳統的力量和意志，個人的權威是很難使它改變的。
二、少數民族法律文化以禁忌、習俗為具體體現
民俗、禁忌是少數民族習慣法的主要組成部分，已經內化為少數民族生活的一部分。具體體現在以下兩個方面：
第一，少數民族習俗禁忌有效保護了生態環境。為了保護少數民族聚居區脆弱的生態環境，實現民族的長遠發展，許多少數民族在發展過程中形成了很多保護環境的日常生活禁忌，這些禁忌規范制約著人們的日常生活和交往。生活在云南的布朗族、阿昌族、怒族、獨龍族等，他們都有相關的狩獵規則和禁忌，他們一般忌春天狩獵，忌捕獵懷崽、產崽和哺乳期的動物；藏族和蒙古族實行的輪牧制度，有效地防止了過度放牧的出現，藏族還禁止打死猴、魚、蛇、青蛙等；納西族通過村民大會推舉德高望重的老人組成“老民會”，制定全村的村規民約，他們指定專人組成管山員或看苗員，對有亂砍濫伐、破壞莊稼等行為的人，由“老民會”依照村規民約進行處罰，還禁止在水源旁大小便，禁止在河里洗尿布，禁止向河里扔垃圾廢物，禁止堵塞水源，夏季他們會進行封山，禁止毀林開荒等。
第二，少數民族習俗、禁忌調整人們之間的交往。少數民族習俗、禁忌在人們的交往中發揮著重要的作用。從宗教活動、婚喪嫁娶、節日慶典、農耕習俗到飲食習慣等，都有各類禮俗活動。例如內容豐富的飲食禁忌：藏族忌食烏鴉、禿鷹等動物，認為它們吃動物和人的尸體，具有神性；另外，藏族還忌食鳥、騾、馬、驢等，因為他們認為這些動物的生理機能與人相近，食用了這些動物的肉會影響人的特性；信仰伊斯蘭教的穆斯林忌食大肉；苗族忌吃狗肉等。總體上，飲食禁忌是人類社會最早的生存防范意識和行為準則，破壞食物禁忌就會影響人類自身的生存和發展。正如卡西爾所言：“禁忌是迄今為止所發現的唯一的社會約束和義務體系，它是整個社會秩序的基石，社會體系中沒有哪個方面不是靠特殊的禁忌來調節和管理的。”少數民族還有風格各異的喪葬習俗。例如藏族的天葬、火葬、水葬、樹葬和土葬等，這些喪葬習俗反映了藏傳佛教對他們的影響；回族則禁止火葬，采用土葬，回族的土葬不用棺槨，不起墳頭等。這些禁忌、習俗和人們的生活緊密結合起來，形成了一個以社會、家庭、宗族關系為主的強有力的多維度調整少數民族交往的法律文化傳統。
三、少數民族法律文化具有極強的鄉土性和鮮明的民族性
習慣法是熟人社會中形成的“地方性知識”，少數民族習慣法形成于鄉土的熟人社會，具有典型的農業社會的鄉土氣息和地方色彩。少數民族習慣法圍繞少數民族鄉土社會中的婚喪嫁娶、生產生活等日常事務，以符合當地傳統的簡便而又易于操作的行為模式和規范方式，引導人們行使自己的行為，由此來維護本地區或本民族社會關系的穩定，確保人們生命、財產和家庭的穩定，同時保護當地環境和公共財產不受外界侵犯。
少數民族傳統法律文化是伴隨著民族的形成和發展而來，為少數民族民眾反復使用后所逐漸選擇、認同和積累的，其根植于民族的精神觀念和社會生活中，反映了少數民族社會的政治、經濟和文化變遷，同時體現了少數民族的思想感情、心理發展等。絕大多數少數民族成員受本民族法律文化的影響，在處理問題是會選擇他們本民族的習慣法進行解決，離開少數民族，習慣法就不具有存在的土壤和使用的前提。
四、少數民族法律文化具有厚重的宗教性
我國的少數民族幾乎全民信教，盡管各民族信仰的教別和教派不同，是少數民族行使自己行為的主導和核心，任何民族成員都不得對其侵犯和褻瀆。而且，少數民族習慣法是宗教教義在世俗社會的體現，甚至習慣法僅僅是為了強調和明確宗教教義而存在。例如，藏族習慣法中藏傳佛教教義教規占絕大多數，而且習慣法不得與藏傳佛教進行相悖；信仰伊斯蘭教的伊斯蘭民族，他們的習慣法內容更是嚴格遵照《古蘭經》的規定，甚至是《古蘭經》的重復和照搬。這種以宗教為主導的習慣法文化的特殊作用在于，引導民族成員尊崇宗教的神圣與權威，通過宗教來治理社會，試圖建立“無訴”和“息爭”的行為模式和價值取向。在社會生活中，他們排斥一切與宗教精神不相符合的思想和行為。在這種文化下，法律似乎有些多余，作用顯然是有限的。因而形成了薄法厚教的少數民族法律文化特質。
五、正確對待少數民族傳統法律文化
我國是一個統一的多民族國家，少數民族習慣法在民族地區具有非常重要的社會地位，但國家法也是非常重要的存在，合理協調少數民族傳統法律文化和國家法法律文化之間的關系，要求我們要正_對待少數民族傳統法律文化。
中國歷代統治者對少數民族傳統文化的政策基本采取“和而不同”的策略，避免“一刀切”，讓少數民族按自己的“民情土俗”進行管理和自治，基本形成了少數民族習慣法和國家法并舉分治的基本原則，并且形成了國家法和民族習慣法相互轉化的良性互動。
當前，在法學界還有一股質疑法律多元的聲音，認為少數民族習慣法是落后的，不利于我國的法制統一，應當在民族地區強行推行國家法律，甚至有學者站在國家法律統一的立場上，認為少數民族習慣法的存在是對國家法制統一的破壞。實際上，這種否定論并不了解法律多元理論的背景和發展趨勢，僅僅是一種望文生義的批評而已。蘇力教授認為，法律多元現象不但存在于古代、近代，而且還存在于現代。在當代，既然法律多元是一個普遍的現象，我們就不能想當然地人為消除它，要讓習慣法與國家法優勢互補，共同服務于法治社會。國家法應當給習慣法留下一定的空間來調整社會關系，習慣法也應當表現出對國家法應有的尊重，不能太偏離國家法的原則和精神，否則會被國家所不容。
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(一)中國傳統法律文化的多角透視
法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態以及與此相適應的法律制度、組織、機構的總稱。中國傳統法律文化是中國幾千年來法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化。中國傳統法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式
在中國傳統法律文化中，儒家學說占據了重要地位。“自從漢武帝獨尊儒術以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關系上即是“德主刑輔”，強調道德教化為主，法律強制為輔，主張“禮法兼治”的社會綜合治理模式。
第二，無訟的價值觀，節約成本的社會矛盾調解機制
“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現，無訟才能和諧，所以中國傳統法律文化在價值取向上素來是“無訟的價值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會秩序狀態，在這種價值觀的主導下必然使矛盾的調解止于內部或私了，這就大大節約了因形成訴訟而需支付的訴訟費、費、調查取證和差旅等開支，大大節約了社會成本。
第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價值取向
儒家思想的“重義輕利”的主張一直對封建社會有著深遠的影響。中國古代思想家強調在“義”與“利”發生矛盾之時，應當“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個農業社會，經濟落后，統治者的重農抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對“利”的態度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯就形成了“重義輕利”的義利觀。
第四，集體本位的責任意識，整體、系統的法律價值觀
在中國傳統道德的發展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強調以國家、整體利益為重，強調一種對集體的責任意識。
在思維方式上，強調整體性、和諧性、統一性，是中國傳統法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會的基本構成單位和國家政權的社會基礎，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護宗法等級制度，在確認社會總體利益的前提下來規定個人的權利義務，傳統法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進西方民主和是為了整個中華民族的復興和繁榮，而不是為了實現個人的人權和自由，也正是在根本出發點上的差異導致中國的知識分子對西方的和民主的誤讀。
當然，中國傳統法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級思想等，因為它們更多的是體現傳統文化與現代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。
(二)中國傳統法律文化和現代法治的相容性
法治即是法的統治。現代意義上的法治，是指西方各國的現代化進程中形成的一整套系統的法治理論及其相應的制度安排。理性、正義、權利，正是西方法治傳統的精髓。現代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經過兩千多年的發展，法治已從思想家的思想轉變為一種切實的國家形態，最終形成了一套系統的法治理論及其相應的制度安排。
現代法治主要體現為以下三項基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權與自由原則。
乍一看來，中國傳統法律文化與現代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統法律文化與現代法治的相容性，是為了找出中國傳統法律文化對現代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡單。事實上，中國傳統法律文化和現代法治的相容不僅是可能的，在構建現代法治國家的過程中也是必要的。
中國傳統法律文化與現代法治相容首先源于文化本身在歷史進程中的貫通性和連續性。歷史和傳統是無法割裂的，傳統注定要對現實產生影響，任何一個社會都不能完全擺脫與過去傳統的聯系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續性與承繼性。中國法治建設若離開對傳統法律文化價值的發掘與弘揚，則會成為無源之水，無本之木。“自由、理性、法治與民主不能經打倒傳統而獲得，只能在傳統的基礎上由創造的轉化而逐漸獲得”。作為一個歷史的連聯過程，傳統法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續，進而在現代法治文化系統中發揮新的作用。
同時，一個國家或民族在其社會的發展與變革中都面臨著如何使傳統文化與現代文化實現科學合理承接的問題。任何一個國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環境和地域中產生和發展起來的，是延續千百年的民族文化在法律這種文化現象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經過長期發展就會根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導或制約著人們的日常生活及生產實踐。那種主張所有傳統的法律文化，在廢墟上建立現代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統法律文化必然要與所準備構建的現代中國法治具有相容性，否則，即是構建了現代法治也會遭到傳統法律文化心理的排拒而無法實現，因此，現代法治與中國傳統法律文化的相容性的研究抑或從傳統法律文化中尋找其與現代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現代價值就顯得尤為重要。
(三)統法律文化中所蘊含的現代價值內容：
第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現代借鑒價值
“德主刑輔”是自漢武帝獨尊儒術以來的中國傳統封建社會的最基本的法律思想，固然，現代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統治，喪失道德性支持的法律絕對不是良法，離開了道德評判的法律即使實現了統治也不是法治。傳統法律文化對禮法的道德評判的關注，對現代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實施，都離不開社會環境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認同。我們看到，當前有的法律法規的制定由于充分考慮了民眾的道德意識和道德觀念，實施時收到良好的效果。因此，在推進法治的進程中，德禮入法的傳統是值得借鑒的，法律應密切關注與各個歷史時期相伴隨的道德意識與道德觀念，司法也應越來越多地體現人情與人性。一方面，立法者在創制法律的時候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規范納入法律規范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，人們的道德觀念也會不斷發生變化，立法者應注意對已經制定的法律進行必要的補充、修改和完善，以順應道德發展的要求。
第二，“禮法兼治”的社會綜合治理模式的現代價值
“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。要實現我國建立現代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力。同時在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重義輕利的義利觀的現代價值
在義利觀方面，中國傳統道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對立起來，只不過在兩者關系上偏重于義，即強調“見利思義”。這種思想對我們今天建立市場經濟新秩序同時具有積極的意義。“君子愛財，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場經濟在內的任何社會形態應具有的最起碼的道德準則。
誠信，是中國古代一向倡導的一個道德原則。“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也。”可見，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎。目前，我國“誠實信用原則”作為民法的基本原則在社會主義的市場經濟活動中發揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們在經濟活動中應大力倡揚“誠信”的道德精神以便社會主義市場經濟在良好的道德氛圍中得以健康發展。
第四，整體、系統的法律價值觀的現代借鑒意義
中國傳統的法律文化素來都強調整體性、和諧性、統一性，蘊含其中的“以整體的觀點發揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進我國的法治進程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個系統工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執法、司法、守法、法律監督共同構成的整體。只有單項發展，沒有全面推進，是不能建成現代法治的。其二，在司法實踐中，要全面、系統地實現法的多重功能，應注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導人向善，既要實現法的懲罰功能，又要實現法的教育、指引、預測以及評價功能。其三，就法治的驅動模式而言，中國法治化應當走政府推進型與社會推進型相結合的道路，既需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法治方向的時代責任，也需要社會民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎，進而保證法治旺盛的生命力和無窮的動力來源。
第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現代價值
