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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事糾紛的可處分性，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：民事糾紛 民事主體 自力救濟 社會救濟 公力救濟
一、民事糾紛的概念
民事糾紛又稱民事爭議，是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛，是指平等主體之間發生的，以民事權利義務為內容的社會糾紛。民事糾紛作為法律糾紛一種，一般來說，是因為違反了民事法律規范而引起的。民事主體違反了民事法律義務規范而侵害了他人的民事權利，由此而產生以民事權利義務為內容的民事爭議。
民事糾紛具有以下主要特點：
（1）民事糾紛主體之間法律地位平等。民事糾紛主體（民事主體）之間不存在服從與隸屬的關系，在訴訟中處于平等的訴訟當事人地位。
（2）民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議。民事主體之間的爭議內容，只限于他們之間的民事權利義務關系，民事權利義務的爭議構成了民事糾紛的內容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。
（3）民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛是民事權利享有和民事義務承擔的爭議，因而民事糾紛主體有其處分的權利。它有別于行政爭議和刑事爭議。
根據民事糾紛的內容和特點，可將民事糾紛分為兩大類：一類是財產關系方面的民事糾紛，包括財產所有關系的民事糾紛和財產流轉關系的民事糾紛。另一類是人身關系的民事紛紛，包括人格權關系民事糾紛和身份關系的民事糾紛。
二、民事糾紛的處理機制
民事糾紛的處理機制，是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。根據糾紛處理的制度和方法的不同可從以下三種方式來論述民事糾紛的處理機制。
（一）自力救濟
自力救濟，包括自決與和解。它是指糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權益。自決是指糾紛主體一方憑借自己的力量使對方服從。和解是指雙方相互妥協和讓步。兩者的共同點是，都是依靠自我的力量來解決爭議，無須第三者參與，也不受任何規范制約。自力救濟是最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會有密切聯系。這種糾紛解決機制現在仍有保留的必要，可以作為社會救濟和公力救濟的必要補充。
（二）社會救濟
社會救濟包括調解（訴訟外調解）和仲裁，它是指依靠社會力量處理民事糾紛一種機制。調解是指第三者依據一定的道德和法律規范，對發生糾紛的當事人擺事實、講道理，促使雙方在相互諒解和讓步的基礎上，達到最終解決糾紛的一種活動。仲裁是指糾紛主體根據有關規定或者雙方協議，將爭議提交一定的機構以第三者居中裁決的一種方式。調解和仲裁的共同點是，第三者對爭議處理起著重要作用；不同之處是，調解結果更多地體現了主體的意愿，而仲裁的結果還體現了仲裁者的意愿。運用調解和仲裁處理糾紛，標志著人類社會在解決民事糾紛方面的進步。這種糾紛解決機制現今不但需要保留，還應大力倡導，使其發揮更大的作用。
基金項目： 安徽省教育廳人文社科基金項目（2010sk103）
作者簡介： 翟志文（1971），男，安徽無為人，南京師范大學法學院博士生，安徽師范大學政法學院講師，研究方向：民事訴訟法學。
關鍵詞： 民事糾紛；要素；民事訴訟
摘要： 我國現行民事訴訟以民事糾紛要素中層結構的主體、內容和事實（要件事實）要素為中心，完全排除了情緒要素，力求排除外部結構要素以及除要件事實之外的糾紛事實要素。這種糾紛要素的處置存在局限，容易造成糾紛反復，引發新的糾紛。為糾紛的一次性解決，民事訴訟應當拓展對糾紛結構要素的包容性，擴張審判對象的范圍，緩和訴之合并的限制，加強訴訟的程序保障。
中圖分類號： DF7文獻標志碼： A文章編號： 10012435(2011)06068406
Civil Litigation’ Limitation and Its Remedy as Disputes Settlement Mechanism
ZHAI Zhiwen （School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu, 210046/School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003,China）
Key words: civil disputes; elements; civil litigation
Abstract: Our current civil litigation theory focuses on the middle level elements of subject, content and facts, totally without the middle level elements of emotion and elements at outside level at large， which results in the limitation in dispute elements and followup litigations. To correct this defect and settle the civil dispute thoroughly, litigation theory should take into consideration those dispute elements ignored by traditional theory, expand the scope of litigation subject matter, relax the limitation on litigation combination, and reinforce the procedural protection.
第6期翟志文： 民事訴訟糾紛要素處置的局限性及其消解 安徽師范大學學報(人文社會科學版)2011年第39卷現代社會呈現出多元化特征，民事糾紛的要素也更加紛繁多樣。國外民事訴訟法學研究日益重視民事訴訟與民事糾紛要素的關系，不再局限于民事訴訟本身，也重視民事糾紛要素對于糾紛解決的影響，主張摒棄單純以價值交換糾正糾紛中的不公平、注重民事糾紛物質性要素的糾紛解決，既關注民事糾紛物質性要素，又關注其不可視的觀念、情感等要素的糾紛解決。我國民事訴訟法學研究并沒有對民事糾紛要素給予足夠的重視，只是在關于訴的要素、訴的合并以及訴訟人等制度研究中，分別涉及到民事糾紛個別要素的處置，［1-3］但是，其研究的視野仍然沒有超越民事訴訟之外。
民事訴訟應當適應社會的發展，民事訴訟法學研究應當給予民事糾紛要素以必要的關注。本文以我國現行民事訴訟為限，以民事糾紛的要素為視角，通過分析民事糾紛的要素以及我國現行民事訴訟如何處置糾紛要素，揭示現行民事訴訟對于糾紛要素處置的局限性，闡明民事訴訟拓展對糾紛要素包容性的路徑。
一、民事糾紛的要素
一個具體的民事糾紛作為一個整體性存在即是一個系統。為了描述不同的糾紛要素與糾紛的關系，以及這些要素對于糾紛解決的影響，本文將民事糾紛的結構分為外部結構和內部結構，并在此基礎上對民事糾紛的要素進行梳理。
（一）內部結構的要素
內部結構的要素可分為中層和深層結構的要素。
中層結構的要素即是組成糾紛的基本要素。以最基本的糾紛樣態為標本，例如：甲主張乙欠款要求歸還，乙主張沒有欠款拒絕歸還，因而發生糾紛。這里呈現給我們的表面的、可視的糾紛要素是甲與乙兩糾紛主體、主體之間欠款還款的權利關系即糾紛內容以及是否欠款的糾紛事實。
但是，僅有主體、內容和事實要素不一定形成現實的糾紛。糾紛的產生需要具備兩個條件：一是矛盾發展到一定階段，在當事人身上開始激化，達到亟需解決的程度。二是當事人主觀上感受到解決這―問題的緊迫性，兩者缺一不可；當事人感受矛盾存在的主觀性即是民事糾紛產生的心理背景或稱為民事心理糾葛，包含著情感上的尖銳對立；此時，如果當事人決定在權利義務上妥協退讓，民事心理糾葛以至糾紛就會隨之化解，反之，糾葛的強度會逐步增加，使當事人產生緊張、焦慮等不良情緒，以至實施訴諸法律或私人報復等公開的對抗。［4］“糾紛基本是當事人……對立意識確定、因而敵對行動表露出來的現象。”［5］也就是說，一個現實的糾紛除糾紛主體、內容和事實等要素之外，還必須有主觀的、不可見的情緒要素。現實中存在的有人為幾元錢引訟、有人拿幾萬元不當回事的現象正是情緒要素存在與否的表現。
中層結構的要素中，有主體、內容、事實和情緒等要素，它們是民事糾紛的核心要素，決定民事糾紛存在與否，對糾紛解決有著決定性影響。
深層結構的要素即是其中層結構組成要素各自的內部結構的要素。就民事糾紛的主體而言，在法律上有公民、法人和其他社會組織，作為公民的人實際上是由性別、年齡、身體狀況、財產狀況、知識水平、思維能力、語言能力、性格等要素構成；法人和其他社會組織則由員工、財產狀況、所有者性質、組織結構、組織文化、業務范圍等要素構成。糾紛主體在每一要素上以及各要素的結合上，都不可避免地存在著差異，并最終體現為有關糾紛的意志形成能力和意志執行能力的差異，對糾紛發展和解決產生影響。就權利義務即糾紛的內容而言，包含著權利義務的性質、客體、實現方式和實現時間等要素。在不同的糾紛中，權利性質要素上有財產權和人身權等的不同；在權利客體上，存在如動產與不動產的不同；實現方式要素上有給付、形成等不同；實現時間要素上有現在、將來等不同。不同糾紛中的權利義務因由不同要素的組合，如現在給付、將來給付等，更形成不同糾紛中的權利義務關系，影響著糾紛的處理過程及其結果。
為此，深層結構中，有屬于公民組成部分的性別、年齡身體、財產、知識水平等要素，有屬于法人和社會組織組成部分的員工、財產狀況、所有者性質、組織結構等要素，有屬于權利組成部分的權利性質、權利客體、權利實現方式和實現時間等要素。上述深層結構的要素作為中層結構要素的組成部分，與中層結構要素不可分割，通過對中層結構要素的作用，對于糾紛解決有著直接的影響。
（二）外部結構的要素
外部結構的要素是指民事糾紛外部環境中與糾紛內部要素相互聯系、相互作用的要素。
從作用的性質來看，民事糾紛與外部結構要素相互作用，首先表現為政治、經濟、文化等外部環境要素對于民事糾紛的影響。一般來說，一個崇尚和諧的社會更傾向于社會主體對于利益沖突的忍讓，在這樣的社會，顯性的糾紛會減少，并且更多地通過訴訟以外的方式解決；在一個崇尚主體利益的社會，糾紛會更多地發生，處理糾紛的方式會更傾向于訴訟。隨著我國從計劃經濟轉向市場經濟，法院受理民事訴訟案件數總體上升的現象，正是政治、經濟、文化等外部結構的要素作用于民事糾紛的一個很好的說明。在具體糾紛中，政治、經濟、文化等要素具體化為權益、習慣、觀念和情感等對糾紛產生影響。
從作用的來源來看，社會、職場、學校和家庭等是其外部結構的主要要素。在一個具體的糾紛中，糾紛主體或許受制于這些糾紛外部結構要素，使糾紛不得不產生，并由外部結構的要素主導其發展的方向。如時常發生的夫妻一方或雙方因為父母的影響而發生糾紛，甚至激化到不得不離婚的地步，便是這種情形極具體的事例。雖然“糾紛基本是當事人關系基本特征和由此特征觸發的當事人行為樣式互相重疊的結果，……但是，當事人的行為樣式，即當事人判定在某種狀態下怎樣的行動為適當并實行，雖然是因當事人雙方所持的關系性基本特征而產生，也受社會、職場、學校、家庭環境所內包的習慣、價值觀等強烈地影響。不僅行為人，對方怎樣判斷那個行為也受到同樣的影響。”［5］
在民事糾紛外部結構的要素中，從作用的性質看，有政治、經濟、文化等要素，從作用的來源看，有社會、職場、學校和家庭等要素，這些要素處于糾紛的外部結構之中，通過對糾紛中層結構要素的作用，對于糾紛解決產生間接影響。但是，需要說明的是，糾紛外部結構要素對糾紛作用力的大小在不同的糾紛中各有不同，在具體糾紛的中，某些外部結構要素甚至直接成為糾紛中層結構的要素，對于糾紛的解決有著直接的影響。
二、現行民事訴訟對糾紛要素的處置
民事糾紛不同層次的要素對糾紛解決有著不同程度的影響，民事訴訟要想解決糾紛，必須對這些糾紛要素予以適當的處置。我國現行民事訴訟是如何處置這些要素的呢？
(一)內部結構要素的處置
民事訴訟中訴的要素所處置的是民事糾紛中層結構的要素。我國學術界對于訴的要素有著不同的見解，但是無論是“二要素說”，還是“三要素說”都不超過當事人、訴的聲明（訴訟請求）和原因事實三個要素，根據李浩的觀點，訴的要素包括訴的主體和訴的客體，訴的客體即訴訟標的包括訴訟請求和原因事實。［3］4142狀是訴的載體，我國民訴法第110條規定狀應當記明的事項包括當事人、訴訟請求和事實理由等，與李浩的觀點一致。但是因為對訴訟標的的觀點不同，因而導致訴的要素所涵蓋的糾紛要素有著寬窄之別，以至民事訴訟對于糾紛要素的處置也有所不同。［3］4952
我國現行民事訴訟堅持訴訟標的的舊實體法說。［3］52舊實體法說認為，原告在訴狀中主張的實體法上的權利即權利義務關系才是訴訟標的即審判對象，主張的權利義務關系不同則訴訟標的不同，不同的訴訟標的為不同的訴。［6］175177因為權利義務關系受實體法規范的調整，因而其原因事實被限定為實體規范中的要件事實。因此，訴的要素包括：1.有關該權利義務關系的糾紛主體，即訴的主體；2.作為糾紛內容的權利義務關系的主張，即訴訟請求，雖然訴訟請求中還包含著權利實現的方式；3.民事糾紛事實要素中經實體法規范抽象的要件事實，即原因事實。與此相應，應當進入訴訟的要素包括：1.民事糾紛的主體成為訴訟當事人即原告、被告；2.民事糾紛的內容即權利義務關系主張，該主張成為訴訟請求的內容；3.被限制為與糾紛內容相關的實體法規范所規定的要件事實，即事實理由。同時，為避免節外生枝，民事訴訟堅持所謂法律的“排他志向”，法律的“排他志向”，即在作法律判斷時，極力避免法以外的要素的考慮。參見太田造《法學におけるエジェント?ベスト?モデルの可能性》，《理と方法》第19第1號第54（2004年）。排除與訴訟標的無關的其他要素進入訴訟。我國現行民事訴訟即是圍繞由這些糾紛要素所構成的訴而展開，并最終以裁判予以回應，實現糾紛的解決。
我國現行民事訴訟吸收了糾紛中層結構的主體、內容及屬于要件事實的民事糾紛事實要素，排除了中層結構的情緒要素以及除要件事實之外的民事糾紛事實要素。
至于糾紛主體與內容中的深層結構要素，我國現行民事訴訟倒有著較好的制度安排。例如，訴訟人制度、法律援助制度和司法救助制度正是基于糾紛主體法律知識、語言表達及財產狀況等深層結構要素的設計，而對于糾紛內容的權利義務的性質、客體、實現方式和時間等深層結構的要素，民事判決也能夠予以應對。
(二)外部結構要素的處置
訴訟第三人、訴之合并、反訴等制度，本可以將訴訟標的舊實體法說下一個訴之外的、民事糾紛外部結構的要素以及訴之要件事實以外的民事糾紛事實要素納入訴訟程序。但是，我國現行民事訴訟對這些要素有著嚴格的條件限制，如：訴之客體合并要求同一原告對同一被告提起；反訴不僅要求其請求與本訴請求基于同一事實關系或同一法律關系，而且要求反訴具有排斥、吞并本訴的目的性；訴之主體合并要求權利義務關系共同、相同或同一種類。［3］53、57、136、150民訴法第56條規定，第三人必須對當事人雙方的訴訟標的認為有獨立請求權或者其案件處理結果同他有法律上的利害關系。如上所述，某些外部結構要素因為與糾紛有著緊密的聯系，因而對糾紛的解決存在直接的影響。上述條件絕大部分以要素與糾紛之間聯系的緊密程度為標準設定。根據這些條件，要件事實之外的部分民事糾紛事實要素、直接影響糾紛解決的外部結構要素被民事訴訟吸納，但是阻滯了要件事實之外的另一部分民事糾紛事實要素、間接影響糾紛解決的外部結構要素進入訴訟程序。
總之，我國現行民事訴訟以民事糾紛中層結構的主體、內容以及屬于要件事實的民事糾紛事實要素為中心，吸納了絕大部分對糾紛解決有決定性影響的核心要素；對于直接影響糾紛解決的、屬于主體和內容組成部分的深層結構的要素有著比較好的制度安排；同時通過訴之合并（訴訟第三人、反訴也可為訴之合并的一種，以下所稱“合并”即為此意）對那些雖然處于糾紛的外部結構，但是與糾紛有著緊密關聯、直接影響糾紛解決的外部結構中的要素也有所吸納，要件事實之外的、部分對糾紛解決有著決定性影響的民事糾紛事實要素也被吸納。我國現行民事訴訟基本吸納了為解決糾紛必須處置的的民事糾紛要素，但是，現行民事訴訟排除了糾紛中層結構中的、同樣是核心要素、同樣對于糾紛解決有著決定性影響的情緒要素、要件事實之外的另一部分民事糾紛事實要素，忽視了對于糾紛解決有間接影響的外部結構的要素。
三、糾紛要素處置的局限性
現行民事訴訟雖然基本吸納了為解決糾紛必須處置的民事糾紛要素，但是，受到舊實體法說、訴之合并條件的規制，糾紛要素處置存在一定的局限性。情緒要素、要件事實之外的另一部分民事糾紛事實要素處于糾紛中層結構，對糾紛解決有著決定性影響；與糾紛有間接影響的要素本應當排除，但是，以法律規定抽象的條件限制訴之合并，不一定符合實際情況，在具體的糾紛中，法律作為間接影響處置的要素，也許對糾紛解決有決定性或直接的影響。排除上述要素的后果，在現實中的具體表現就是，經過訴訟解決的糾紛也許會不斷反復，并有可能引發新的糾紛。
造成糾紛的反復。首先，生活中的糾紛要素繁多重層，一個糾紛中或許包含多個權利義務關系，按照訴訟標的舊實體法說，以其中之一進行訴訟，即使裁判結案以后，糾紛仍不能得到徹底的解決，糾紛主體可能會以其他權利義務關系再次提訟。［6］177179其次，訴訟不過是糾紛發展的一個階段，糾紛的發生根源于社會，訴訟結果即裁判最終必然回歸社會。當它回歸現實社會時，當初被排除的糾紛要素得以再次滲入其中，曾經被確定地、終結地以判決解決的糾紛可能會在社會現實中復發。
引發新的糾紛。因為民事訴訟沒有將糾紛的全部要素納入訴訟程序，未被處理的糾紛要素仍然繼續存在，這些糾紛要素有可能引發新的糾紛。例如，因為民事訴訟沒有將情緒要素納入其中，使得訴訟“可以在表面上平息爭端，卻不能消除爭議主體的心理對抗。”［3］5這種對抗心理不僅不利于原本糾紛的徹底解決，同時在其尋求發泄的過程中，極有可能引發新的糾紛。
現行民事訴訟堅持舊實體法說，限制訴之合并，糾紛要素處置存在局限性，其主要原因在于：希望以此保證訴訟依照“實體法的權利義務關系=訴訟標的=既判力范圍”的舊實體法說的邏輯，從實體法規范出發規定審理和判決的范圍，以實體法的抽象性和確定性保證訴訟過程及結果的簡單化、明確化和可預見性，方便當事人訴訟和法院審理，避免對當事人突襲裁判和審理的復雜化，實現公正和效益。［3］50但是，這個原因的解釋是片面的。第一，舊實體法說的邏輯并不符合司法實踐。實踐的邏輯是：糾紛審理適用法律作出判決解決糾紛。當事人向法院并不從實體法規范出發，而是從現實的糾紛出發。第二，從訴訟開始就要求按照訴訟最終階段適用的實體法規范來劃定審理范圍，是以結果決定原因的本末倒置。民事訴訟的目的不是適用法律，而是要解決糾紛。民事判決必須適用民事實體法，但并不妨礙訴訟程序吸納更多的糾紛要素。恰恰相反，正是將一個生活糾紛的要素更多地納入同一訴訟程序，才能藉由當事人和法院的互動，最終選擇適用更恰當的實體法律作出適當判決，徹底解決糾紛。第三，在舊實體法說的邏輯建構下并輔以限制訴之合并所實現的方便當事人訴訟和法院審理，以及由此產生的效益，只是針對從實體法規范出發建構的一個訴訟而言。一個生活糾紛也許包含著多個實體法律關系，這種將一個生活糾紛按照實體法規范切割成多個訴訟的方法，從糾紛解決的總體考量也不能說是有效益的。第四，將一個生活糾紛切割成多個訴訟，以此避免對當事人突襲裁判而實現的程序公正，是以糾紛的簡單化為前提，以犧牲糾紛一次性解決為代價。程序公正與糾紛的一次性解決并不必然矛盾，只要在訴訟過程中加強程序保障，程序公正也可以在一次性解決糾紛的訴訟中實現。而且，充分的程序保障還可以作為消解情緒要素負面影響的有力手段，反過來促進糾紛的徹底解決。
四、糾紛要素處置局限性的消解
現行民事訴訟因為片面強調從實體法出發以及訴訟過程與結果的簡單化、明確化和可預見性，其糾紛要素處置存在局限性，糾紛解決功能不能更好地發揮。民事訴訟應當從現實的糾紛本身出發，改采“訴訟標的相對說”，擴張審判對象的范圍，緩和訴之合并制度的限制，加強訴訟的程序保障，以拓展民事訴訟對糾紛要素的包容性。
(一)擴張審判對象的范圍
糾紛中層結構要素對糾紛的解決有著決定性影響，為增強糾紛解決的實效性，民事訴訟應擴張審判對象的范圍，為訴訟程序吸納并處理糾紛中層結構要素提供可能，為此應改采“訴訟標的相對說”。“訴訟標的相對說”主張根據訴訟的目的及具體情形靈活把握訴訟標的，或者采二分肢說，以當事人訴的聲明和糾紛中的生活事實來劃定訴訟標的的范圍，或者采一分肢說，僅以訴之聲明作為訴訟標的。［7］9091二分肢說從糾紛本身出發，以糾紛中的生活事實為案件審判范圍，擺脫了實體權利義務關系的限制。生活事實相比于法律要件事實更為寬泛，從而，在舊實體法說下，依據實體權利義務關系切割而成的多個訴成為一個訴，當初的訴之變更和合并成為一個訴中的攻擊防御方法的變更和合并，避免了訴之變更與合并的限制。［8］這使得同一訴訟程序吸納糾紛要素的能力得以擴張，糾紛的一次性解決成為可能。與二分肢說相比，一分肢說僅以訴之聲明作為訴訟標的，對糾紛要素進入訴訟更少限制，在吸納糾紛要素、糾紛一次性解決方面更具優勢。訴訟標的相對說為更多糾紛中層結構要素進入訴訟提供了理論工具，而糾紛中層結構要素對于糾紛解決的決定性影響為采用訴訟標的相對說提供了現實的基礎。
(二)緩和訴之合并的限制
雖然依“訴訟標的相對說”擴大了糾紛要素進入同一訴訟程序的可能，但是既然存在訴訟標的，限制在所難免。當不屬于訴訟標的的糾紛外部結構要素與訴訟標的存在某種關聯，以至影響糾紛解決時，仍有合并處理的必要。對此，應當沿用訴訟標的相對說的理路，從糾紛本身出發，為糾紛的一次性解決，根據訴訟的目的及具體情形靈活把握訴之合并，緩和訴之合并的限制。訴之客觀合并不一定非同一原告對同一被告；訴之主體合并不一定非訴訟標的共同、相同或同一種類；反訴不一定非具有同一事實關系或同一法律關系，不一定非具有排斥、吞并本訴的效果。既然允許原告對被告提起無任何關聯的數個訴，［3］53為什么對被告作出如此限制呢？只要不同的訴訟標的之間存在某種聯系，如事實上的因果聯系，以至影響糾紛的解決，并且合并有利于糾紛解決，就應當允許合并。
(三)加強訴訟的程序保障
當更多的糾紛要素通過擴張審判對象的范圍、緩和訴之合并限制被納入訴訟程序以后，并不當然帶來糾紛的一次性解決，只有進一步加強程序保障才有可能。程序保障要求尊重當事人程序的主體性，具體體現為以處分權原則、辯論原則、舉證責任等為內容的當事人主義，在有程序保障的訴訟中，當事人可按自己的意愿提出請求，劃定審判范圍，確定爭執焦點，圍繞爭點收集和提出證據以及就事實和證據進行辯論，同時輔以法官適當的闡明和調查取證，最終，以裁判對當事人主張一一判斷，當事人對此不服可提起上訴，直至形成確定判決。在這一過程中，盡管是法官作出判決，當事人卻被視為形成判決的主體。因此，只要判決形成過程達到程序保障的要求，當事人即不得對判決表示不滿或再行爭議，從而使判決獲得正當性。程序保障一方面保障當事者主體性和自律性；另一方面又保障程序、判決本身的正當性。［9］當事人主體性、自律性和訴訟程序、判決本身的正當性的結合，一方面保障所有被納入訴訟程序的糾紛要素在訴訟中得到當事人自主的恰當的處理，另一方面保障當事人對于糾紛解決結果的接納，最終保障糾紛的一次性解決。
加強訴訟程序保障是消解當事人不良情緒、促進糾紛徹底解決的有效手段。情緒是糾紛的核心要素，對糾紛有著決定的影響；強烈的情緒使當事人很難保持實事求是的客觀態度，阻礙著糾紛的解決；糾紛中的不良情緒需要有節制地發泄疏導。［10］有程序保障的訴訟可以使當事人充分且有節制地發泄不滿、消解不良情緒。
糾紛中的不良情緒大體來源于兩個方面，其一是在糾紛的發生、發展過程中當事人的主體性未受足夠的尊重，其二是感受到自身利益的損害或危險。有程序保障的訴訟在這兩方面都有發揮作用的空間。如上所述，在程序保障的訴訟中，當事人的意志決定著程序主題、程序走向及程序結果，程序對當事人雙方的平等保護也使得當事人感受到與對方平起平坐，當事人主體性在訴訟外所受傷害可得以撫慰；不當主張受到說理性裁判回應，正當利益最終得到裁判的維護，當事人在產生不良情緒的主體性和利益兩方面原因都得到訴訟程序的恰當回應。同時訴訟是由法律建構的糾紛解決方式，當事人的訴訟行為必須接受法律的規制，當事人不良情緒的宣泄并非完全任意的行為。因此，在有程序保障的訴訟中，可望當事人不良情緒得以有節制的宣泄消解而回歸理性客觀，接受最終的裁判，徹底解決糾紛。
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然而，如何正確定位訴訟與非訴訟糾紛解決機制之間的關系？本文主要圍繞作為非訴主要方式的調解與訴訟的關系為樣本，來淺議我國現行糾紛解決機制的構建。
一、非訴調解的基本概念及其屬性
（一）非訴調解的概念和種類
非訴調解，又稱為訴訟外調解，是相對于法院審判過程中的司法調解而言的。2011年《人民調解法》的實施和最高人民法院司法確認制度出臺后，“非訴調解”作為正式用語逐漸在學界和實務界開始使用。
就詞源上來說，非訴調解有兩個來源。一是來自于美國的ADR機制的非訴概念。ADR全稱是alternative dispute resolution，直接翻譯為替代性糾紛解決程序，按照《元照英美法詞典》的解釋，它是指使用訴訟以外的方法來解決糾紛，如仲裁、調解等。第二個來源是我國長期存在的各種調解制度。
就目前而言，我國存在如下幾種非訴調解：
1、人民調解：這里的人民調解指是依法設立的人民調解委員會所實施的調解民間糾紛的行為。根據《人民調解法》規定，村民委員會、居民委員會設立人民調解委員會。企業事業單位根據需要設立人民調解委員會。人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，解決民間糾紛的活動。
鄉鎮、街道以及社會團體或者其他組織根據需要可以參照本法有關規定設立人民調解委員會，調解民間糾紛。
2、行政調解：行政調解是指國家行政機關根據法律規定，對屬于國家行政機關職權管轄范圍內的行政糾紛，通過耐心的說服教育，使糾紛的雙方當事人互相諒解，在平等協商的基礎上達成一致協議，從而合理地、徹底地解決糾紛矛盾。根據調解主體不同，可以分為基層政府行政調解、公安行政調解、民政行政調解、環保行政調解等等。以環保行政調解為例，《環境保護法》第四十一條規定，“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。 賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護行政主管部門或者其他依照本法律規定行使環境監督管理權的部門處理；當事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當事人也可以直接向人民法院。”
3、商事調解：我國是世界貿易大國，也是反傾銷措施的最大受害國，中外貿易摩擦頻繁。除傳統訴訟途徑外，跨國企業之間，不國家商會、行業協會之間的爭端，通過國際商事調解機構加以解決，已經成為解決國際貿易摩擦的一種新方式。中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解中心及其覆蓋全國的40余家分支機構，先后與漢堡調解中心、紐約調解中心、阿根廷-中國調解中心、英國倫敦國際仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁與調解院大韓商工會所/中國韓國商會、香港調解中心、中美聯合調解中心等簽署了合作協議或聯合調解協議，制定了聯合調解規則。
（二）非訴調解的契約性和法規范性二元屬性
與訴訟相比，非訴調解有自己獨特的作用機制和優勢特征。學界普遍認為更低的成本、更快的速度、更靈活的結果、更少的對抗性、更加非正式性、更加保密性和更少管轄問題等優勢。筆者認為，非訴調解之所以具有較之訴訟更大的優勢的原因在于其二元性機制，即契約性和法規范性。
1、契約性
非訴調解主要是調解機構通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，解決民間糾紛的活動過程。在調解的過程中，自由處分居于決定性的地位。處分原則原則作為民事糾紛解決機制中最重要、最基本的原則，只有在調解過程中才得以反復權衡和深思熟慮后做出。“民事訴訟法上的選擇主義和處分主義就是私法自治在公法領域內的直接延伸”，［1］因此，在非訴解決糾紛過程中，應當尊重當事人對自己權利的支配。［2］
非訴調解作為平和協商的糾紛解決機制，更側重于找出雙方的“目標”和“需要”，以此切實解決實際問題。對客觀事件的“對錯”、“ 證據”不做形而上的追求。因此，非訴調解的結果往往是一個新的契約的過程，而不是原來契約的忠實執行。正因為是契約，是新的協商，因此非訴調解延伸出了保密性、靈活性，也帶來了相當訴訟而言的低成本。
2、法規范性
非訴調解作為平等協商基礎上自愿達成調解協議的糾紛處理過程，實際上和現實的法規范性密不可分。一是部分現行法律的強制性規范制約了非訴調解的范圍和內容，調解過程中不可以規范法律強制性規定達成調解協議。二是在存在現實法體系背景下，中介組織的調解和當事人自由裁量都是以現行法規定為參照系進行的契約化過程。在存在訴訟和調解二元糾紛解決機制背景下，當事人都會通過對訴訟勝訴可能性的預測和訴訟成本的評估在調整自己是否在調解中讓步、接受調解或者提訟，這是兩種機制之間的對話和互動。［3］再次，成熟的非訴調解參與人特別是專業調解者都是以內心的道德觀及法律為基石，調解達成的雙方的意愿都表現一種內在的法律理性。
因此，不管說是契約，還是說自由處分，非訴調解雙方互讓互諒為代價的背后都是法律的理性，因此非訴調解具有法規范性的特征。但和一般的訴訟相比，調解是在雙方不傷和氣的氛圍下，以友好協商為基準解決糾紛。既有現實的法律理性，又不至于激化矛盾，損害各方利益，對雙方將來可能的合作也保留了合作的基礎。
（三）非訴調解和訴訟體制的關系定位
非訴訟糾紛解決機制在我國早已有之。“禮之用，和為貴”、“ 和氣生財” 、“天時不如地利，地利不如人和”等處世觀念和哲學思想，深深的影響了中國人的思維習慣和行為模式。在我國司法實踐中，仲裁與調解相結合、訴訟與調解相結合等皆以中國特色著稱于世。以非訴調解為代表的非訴解決機制，在我國民事訴訟中出現了建國后的過熱到1990年以后趨于淡化，再至21世紀以來的重新興起。
針對訴訟與非訴訟糾紛解決機制的關系，主要有中心說、并列配置說及防線說三種。
1、訴訟中心說
中心說也叫頂點說，由日本的小島武司教授提出。該說以實體法在糾紛解決過程中的適用程度為標準將不同的糾紛解決方式分為兩類，一類是訴訟，一類是訴訟外糾紛解決方式。根據該說，在糾紛解決制度中，法律尤其是實體法保證了糾紛解決結果的正當性。由于訴訟依據法律規定對糾紛進行解決，充分實現當事人的實體權利，因此訴訟結果應當成為糾紛解決結果的理想標準，訴訟應當作為整個糾紛解決體系的核心；其他的糾紛解決方式不同程度地實現法律賦予當事人的權利，因此屬于次要地位。在糾紛解決體系中，訴訟對訴訟外糾紛解決機制有波及效力，訴訟外糾紛解決方式對訴訟則有向心效應。
2、并列配置說
并列配置說則認為，訴訟只是眾多糾紛解決方式中的一種；由于訴訟外糾紛解決機制和裁判都是為當事人間進行理性對話以及按照主動性、選擇性和自律性解決糾紛提供了場所，所以從尊重當事人程序選擇的角度來看，無論裁判還是調停、仲裁，各種糾紛解決程序之間是相互滲透、并列配置的。并列配置說強調各種糾紛解決程序之間的滲透性，主張訴訟與訴訟外糾紛解決機制之間的界限是模糊的，兩者之間的間壁正在流動化，訴訟程序自身也包含了訴訟外糾紛解決程序的成分。“并列配置說”也稱為“判決和解融合的一元論”。
3、訴訟防線說
“防線說”，也即是我國的“解決民事糾紛的程序法體系”，是我國的主流理論及立法觀點。該學說認為訴訟和訴訟外糾紛解決共同配合形成一個由公證、人民調解、仲裁及訴訟構成的綜合解決民事糾紛的程序法體系。根據司法最終救濟原則，訴訟是“最后一道防線”。司法最終救濟原則是處理國家審判機關和其他組織在解決糾紛時相互關系的一個根本原則，是指當事人對其他組織解決糾紛不服時，可以到法院通過審判方式解決，法院判決具有最高效力。而且訴訟不僅解決民事糾紛，還在實體和程序兩個層面支持、監督其他糾紛解決方式，并對其他方式的解決結果予以法律評價。最主要的法律規定是施行于2011年1月1日的《中華人民共和國人民調解法》中的規定，經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效的，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。這也意味著，各種非訴調解結果在需經法院的司法確認后，才具有強制執行力。
二、我國非訴調解作用機制失范及其原因分析
我國現階段的糾紛解決機制包括訴訟機制、仲裁機制、調節機制及和解機制。其中，調解機制屬于特別活躍的機制，又包括人民調解機制、行政調解機制和商事等其他調解機制。其他調解機制是除了人民調解委員會和行政性機構等專業性調解機制之外的其他調解機制，如公民個人、律師、社會團體的調解。
把握權利救濟理性類型的關鍵之一，就是要處理好自力救濟與公力救濟的關系。尼布爾曾說過：人類社會的歷史，就是追求社會強制與公正的努力不斷失敗的歷史，究其失敗的原因，通常是由于完全致力于消除強制的因素，或者是由于過分地依賴強制的因
素。［4］運用到訴訟與調解的關系上，就是要么從形式上否定訴訟作為解決糾紛的主要作用，要么就是過于強調其唯一性。在糾紛的解決領域，不論訴訟的程序正義和裁判的說理性如何發達和完善，訴訟所內涵的強制性總是隱而不彰。人民相信訴訟解決糾紛的最終能力，或許是由于訴訟具有人民所看得見的正義形式，但誰能否認訴訟的強制力對人心的震撼。因此我們要打破訴訟解決糾紛中心主義所設置的禁錮，轉而提供多元的有強制力的糾紛解決方式。
（一）我國非訴調解的作用機制類型
因此，我國對于非訴調解機制的制度設計，有其自身的嚴重不足，致使極大的限制了機制的效用。下文先從我國非訴調解作用機制的類型出發，然后剖析現象非訴調解運行機制失范的原因。
1、非訴調解獨立作用機制
非訴調解在當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，解決民間糾紛的活動過程。本身就是社會矛盾化解的過程，具有定紛止爭的作用。這里所謂的獨立作用機制就是非訴調解過程不需要依賴法院、政府強制等外在力量存在而獨立化解社會矛盾的作用機制。
非訴調解獨立作用機制體現的是當事人在調解后對自己權益的處分，以及當事人對自己理性處分結果的尊重。這也是非訴調解機制本身所應該具有的特性。
2、非訴調解復合作用機制
非訴調解復合作用機制指的是非訴調解并不單獨作為化解社會矛盾的方法發揮作用，在整個矛盾解決過程中，外加了法院司法確認、政府強制措施或其他社會強制力后才得以實現的作用機制。
以非訴調解的司法確認機制為例，非訴調解所最終達成的雙方合意法院的確認、公證，成為一種有約束力的糾紛解決方式。因此，這種作用機制是非訴調解和司法裁量共同作用的結果，而不能作為一種單獨的糾紛的解決機制，有人把這種非訴調解作為一種磋商機制。
另外一種復合作用機制的表現形式是，在出現群體訴訟后，未參加訴訟的群體成員根據訴訟文書作出的非訴調解。作為一種可預見的糾紛解決方式，這種以先行判決為依據的調解在糾紛解決中只充當了次要的角色。整個糾紛解決過程具有復合性的特征。
3、非訴調解無作用機制
所謂的非訴調解無作用機制，指的是非訴調解并沒有發揮糾紛化解的功能，原先達成的調解協議被訴訟過程產生的訴訟文書所取代的現象。在這個過程中，非訴調解作了無用功。這是非訴調解制度所不希望看到的，但在現實生活中常常存在，因為非訴調解缺乏相應的可強制性。
（二）我國非訴調解作用機制失范及其原因分析
就我國目前的非訴調解作用機制而言，存在機制失范的現象。作為一種獨立的社會矛盾糾紛解決機制，非訴調解應該擁有自身獨立的作用機制和保障措施。但是實際上，我國非訴調解從機構設置、效用發揮、保障機制上都出現偏差。
1、非訴調解機構獨立性喪失，依附性強。
從我國現狀來看，除了交通事故的調解等有限的幾類糾紛非訴訟解決機制獨立于訴訟之外，絕大多數的人民調解委員會是依托于法院，普遍是就在法院場所內辦公。法律只是規定的基層法院對人民調解委員會調解民間糾紛進行業務的指導。但是作為一種機制，由于定位的不清，加上訴訟本身過程中程序要求的訴訟調解，再加上非訴訟調解結果自身缺乏公信力、確定力、執行力，使得民眾在選擇糾紛解決機制的過程中，自然的會認為非訴訟調解只是一種形式上的走過場，最終還是需要通過訴訟解決，又何必浪費時間、精力、金錢在走那個場。長此以往，作為一種制度，非訴調解必然有一種內生的存在及發展的需要，必然導致畸形的依附于法院工作的開展，從而喪失了作為獨立制度的合理性。具體表現在實務當中，其一就是非訴訟調解糾紛的來源，不是當事人自主意志的選擇，而是法院在案多人少現狀的壓力下，為盡可能減輕自身工作量的選擇下，自然而然將部分訴訟案件移交非訴訟調解機構進行調解，針對具體調解結果，由法院通過訴訟的威懾蠻橫的加以固定，喪失了調解的應有之義。
2、非訴調解效用發揮弱化，復合性強
為提高非訴調解化解矛盾糾紛功能，全國各地法院出臺司法確認程序強化非訴調解的可執行性。2010年7月24日最高人民法院了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，規定：“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協議,經調解組織和調解員簽字蓋章后, 當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力。”同年審議通過的《人民調解法》又通過立法對司法確認制度予以明確。在實際中，如廣東省高院認為建立一套簡便、權威的非訴調解司法審查確認程序，為非訴訟調解提供強有力的司法保障，可以鼓勵和促進非訴調解，以達到緩解法院案多人少的矛盾，降低當事人的維權成本，實現多方共贏。［5］
3、非訴調解保障機制缺乏，執行力弱。
作為一種有效的糾紛主要解決手段，其實際效用，從理論上講，取決于兩個要素：一、當事人的合意，二是具有解決糾紛的約束效力。其中當事人的合意，除非違法法律、法規的強制性規定、損害第三人利益及違法公序良俗，因與法律規定的處分原則相契合，使合意具有正當性，應而具有解決糾紛的約束效力，則使這種合意能得到國家強制力的保證，發揮出與法院判決般的糾紛解決功能。但我國現行的防線說機制，使得我國的糾紛解決機制堅持了一貫采用的超職權主義的糾紛解決模式，因而個人私權利與國家公權力的關系是不協調的，最主要的外部表現形式就是審判權過于擴張，而非訴調解達成的民事合意缺乏必要的保障。在當事人調解合意解決糾紛的領域，如果審判權太過干預，當事人的處分權不能有效行使，就勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意的主觀積極性及行動，影響了非訴調解機制的實際效用，進而影響了整個糾紛解決機制的整體效能。
三、完善我國非訴調解作用機制的若干思考
鑒于對我國非訴調解二元屬性的思考，立足我國國情及機制現狀，筆者認為認為重構非訴調解的契約機制和完善調解機制的法規范性，將有助于提升非訴調解的效用發揮。
（一）重構非訴調解的契約機制，賦予調解協議強制執行力。
一項契約的訂立無可質疑的總是一個合意的過程。合意意味著自己對符合自己胃口的契約方的選擇以及契約方案的抉擇。沒有合適的契約方的時候我們往往寧愿不要契約而墨守自己的權利以免受侵害。而一個在將來消除更多爭議的方法是雙方互相信任，并使得雙方信息盡可能的透明和對稱。有了相互的了解，在雙方的訂約過程中才可能公平公正，美國當代著名社會契約學家羅爾斯還為訂約者設立了“無知之幕”的理想狀態，而在我們的現實中，我們只能做到關于可能影響契約進程的因素的知情以及最大限度的信賴和妥協。正如系統工程里所說的“沒有最好，只有更好”。契約過程需要的就是雙方意思的充分的表達和對這種意見的最大限度的互相尊重。
關鍵詞：民事訴訟；和解；調解
一、民事訴訟和解的概述
（一）訴訟和解的概念
民事訴訟中的和解，是指當事人在民事訴訟過程中通過自行協商，就案件爭議問題達成協議，并共同向法院陳述協議的內容，要求結束訴訟從而終結訴訟的制度。訴訟和解以當事人處分原則為基礎，它在解決民事糾紛的過程中，不僅充分運用當事人的自治權利和理性觀念，而且減輕法院的工作負擔、降低訴訟成本并提高糾紛解決效率。本著私法自治的精神，在各國民事訴訟制度中，和解作為一種非常有效的解決民事糾紛的訴訟制度而倍受青睞。我國現行民事訴訟和解制度的主要法律依據是1991年頒布的《民事訴訟法》第51條的規定。但由于規定過于簡單，還存在著不少的缺陷。
（二）訴訟和解的法律性質及效力
訴訟和解的法律性質決定著訴訟和解的法律效力，從理論上確定訴訟和解的法律性質，是在立法上正確規定訴訟和解的法律效力的前提。在訴訟和解的性質和效力的選擇上，筆者認為，我國民事訴訟立法宜采用“兩種性質說”，此學說認為訴訟和解雖然是一個行為，但同時具有私法行為與訴訟行為兩面的性質。并且認為訴訟和解的要件或效果應受實體法、訴訟法雙方面的適用。因為此學說是以訴訟和解為單一行為為基點，所以不承認訴訟行為與私法行為的分離，認為在行為有瑕疵時，應互相發生影響。即訴訟和解具有訴訟行為與民事法律行為并存的兩種法律性質，并賦予訴訟和解以訴訟法上的效力。
首先，和解之所以能在訴訟中進行，是因為民事訴訟法賦予了當事人和解的訴訟權利，當和解實際地完成于訴訟過程中時，其行為當然具有訴訟行為的性質。對當事人而言，訴訟和解不僅僅是為了平息糾紛和代之以雙方合意形成的新的法律關系，而且也是為了終結訴訟程序。從客觀上看，和解成立意味著原糾紛已經消失，原訴訟標的已不復存在，訴訟也無必要繼續進行。因此，基于訴訟和解的主觀意圖和客觀效果，民事訴訟法應當確認訴訟和解的訴訟行為性質，并以此為根據，賦予訴訟和解具有終結訴訟的訴訟法上的效力。其次，確立訴訟和解制度的立法基礎是民法上的自愿原則和民事訴訟權利的可處分性，又因當事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協議的內容合法與否得依民事實體法為審查依據，所以，訴訟和解就其實質而言，應當是民事法律行為。這一性質意味著訴訟和解一旦成立，當事人之間彼此協議所確定的新的民事法律關系就取代了原爭議的民事法律關系，并對雙方當事人具有當然的民法上的約束力。
三、我國民事訴訟和解現狀
1、關于訴訟和解法律規定過于簡單
《民事訴訟法》對訴訟和解只有一條，即第51？條規定：“雙方當事人可以自行和解。”該規定是從當事人享有的訴訟權利的角度作出的，至于和解的條件、和解的程序、和解的效力等必要規范，在《民事訴訟法》里均是空白。然而，訴訟權利對當事人來說絕不是擺設，當事人能夠行使法律賦予的任何訴訟權利。既然當事人享有訴訟和解的權利，當事人就能夠進行訴訟和解的行為。可是，倘若當事人行使訴訟和解權，便面臨著一系列的問題。在司法實踐中，我國對訴訟和解的處理通常有兩種做法：一是把訴訟和解并不作為結案方式，而是視為訴訟外和解，當事人一旦在訴訟中達成和解協議，法院便將協議內容記入筆錄，由當事人簽名蓋章，以原告方撤訴的方式結案；另一種是把和解作為法院調解的前提。在訴訟中，當事人達成和解協議的，將和解協議制作成調解書，以調解的方式結案。但是，我國法律并沒有規定訴訟和解的效力。當事人雙方達成的和解協議并沒有任何法律效力，協議能否履行，完全取決于義務方的自覺性。目前這種狀況存在的弊端使和解的規定往往流于形式，未能發揮其應有的作用。這既不利于保護當事人的合法權益，減少當事人的訴累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。
2、民事訴訟法欠缺訴訟和解制度
根據民法的自愿原則和民事權利的可處分性質，訴訟當事人對民事訴訟既可以在訴訟之外形成合意予以解決，也可以在訴訟之中通過自行和解予以解決。基于此，為保證民事訴訟法與民事實體法在立法和適用上的協調性，民事訴訟法確立處分原則自是必然。基于處分原則的要求，民事訴訟法也不能不對訴訟和解的有關問題做出有規律的系列規定，使之形成為訴訟上的一項制度。唯有如此，才能使當事人的訴訟和解權具有實現的可靠保障。
3、司法實務中對和解制度的運用范圍狹窄
由于我國立法并未明確規定訴訟中和解具有終結訴訟的功能，也未賦予和解協議內容以強制執行的效力，而對于調解制度的規定則正好相反，因此，當事人一方基于對另一方在撤訴后不履行和解協議而使其只能重新的考慮，更傾向于調解的方式來終結訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調解功能所吸收。在司法實務中，有些當事人雙方在和解協議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協議，則按原審判決執行，或者要求當事人就和解協議內容能夠履行完畢后才可以撤回上訴。這樣，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。此外，我國的律師制度還不夠健全，審前程序不完善也在一定程度上制約了訴訟和解制度作用的發揮。
四、我國民事訴訟和解制度的完善
論文關鍵詞：法院調解；利益；制度完善
一、問題的提出
2007年“彭宇”成為網絡搜索的熱門，在百度上輸入“彭宇”你可以得到437，000條搜索結果。我們不用也無法去再現事件的經過，而現在法庭所呈現的案情經過也只是些證據拼圖。當一審法官根據公平原則敲下法槌判決彭宇賠償徐老太4.5萬元的時候，身后激起罵聲一片，有輿論認為這是對中國公民道德的一種挑釁。雙方當事人均提起上訴。當大家對二審結果翹首期盼，各家媒體亟待法院給個說法的時候，消息傳來：經過多方調解，二審當事人庭外和解撤訴。蠢蠢欲動的媒體和公眾失望了，期望明明白白的說法換成了一串省略號，引發無數遐想，于是有人大代表呼吁：最終結果應該向社會公布，接受社會監督。根據相關媒體的報道，在二審調解過程中，江蘇省、南京市以及省高院和市中院的各級領導都再此參與了調解方案的制定，省委書記李源潮明確提出要化解矛盾，調解結案應該是一個皆大歡喜的結局，雖然關于調解的具體過程我們無從知曉，但是我們看到這一民事糾紛的解決牽涉其中的不僅是當事人、法官、法院還有政府、社會公眾一起牽涉其中，而在這一過程中各方的態度上我們可以看到一種價值取向或者說是一種利益訴求。
二、法院調解制度中利益的博弈
從調解權的法律屬性來看，它兼有審判權和處分權的屬性，當事人是其中重要的主體。其次，作為審判權的主體是國家，法院代表國家享有并行使審判權也是調解制度中的利益主體。更為直接的是審判權的直接行使者是法官，直接參與調解制度的全過程。由此我們將一一分析法院、法官、當事人三個最主要的利益主體在法院調解制度中利益博弈。
（一）當事人是法院調解的重要主體，根據法院調解的“自愿”原則當事人決定著調解程序的啟動已經調解的內容，因此得當事人對法院調解的態度起到重要影響。
訴訟中的當事人期望實現利益的最大化，法院調解強調當事人自由處分權并不通過嚴格適用實體法規則對當事人的權利義務進行劃分，因此在調解協商過程中更容易實現當事人利益的最大化。其次訴訟程序中，尤其是當事人主義的訴訟模式，強調通過當事人在法庭上的對抗查明事實根據法律規定對糾紛作出裁判，這種對抗無疑強化了當事人的敵對性不利于糾紛的真正解決。通常民事糾紛中當事人有利益的分歧也有利益的共同，如果糾紛解決后關系能夠繼續維系也就是一種利益的實現，因此弱化當事人的對立是當事人面向未來的一種糾紛解決方式。另外法院調解的保密性能為當事人的利益提供最大限度的保護。訴訟的公開原則保證司法公正實現法律正義，但是在民事糾紛中涉及的相關事實往往是當事人不愿意公開的。同時法律賦予調解協議強制執行的效力相對于自行和解協議而言是對當事人利益實現提供一種有效的保障。最新的訴訟收費標準將調解收費減半，也使當事人從訴訟經濟的角度選擇調解。
（二）法院代表國家行使司法權，成為一種社會治理技術，從馬錫五審判方式開始就被賦予了重要的政治職能，成為團結群眾鞏固政權，批判舊司法確立新司法的象征。首先有利于維護社會秩序、和諧社會的構建。我們必須考慮法院所肩負的政治職能。在許多糾紛中涉及社會利益、國家利益、個人利益，但是嚴格法律適用并不能保證最后實質的正義，一些弱勢個體因為訴訟能力差導致其權益無法得到實現，當法院作出的判決結果當事人和社會都無法接受，就會帶來當事人的抗爭（比如群體上訪、甚至是更極端的沖突），帶來當事人和社會輿論對法院公正性的懷疑。其次有利于解決上訴、纏訴的問題。當事人不斷上訴、纏訴無疑是對司法資源的一種占用，當糾紛日益增加的時候這種上訴、纏訴無疑使本來就資源緊張的法院感到力不從心，從某種程度上講上訴也是對法院先前工作的質疑，對法院的權威性帶來壓力。因此讓減少當事人的上訴、纏訴，就是如何讓當事人真正就收糾紛處理結果的問題，調解中當事人自由協商、處分為此提供了一種可能的途徑。同時如何破解執行難題是民事訴訟的重要問題，新民事訴訟法對此做出重大調整，而法院調解也是這一問題的一個解決途徑，判決書內容來源于法官根據事實適用法律做出的裁判，不可能保證所有當事人輸贏皆服，法院的判決難以實現，因此我們看到調解制度在滿足了政治內涵的同時往往也成為法院自我保護的工具。
（三）法官作為調解者，周旋于當事人之間，法律賦予了他斡旋的權威。自身利益的考慮是促使法官選擇調解的因素。錯案追究制度下的法官不得不考慮自身風險，調解書不要求寫明法律理由和依據，做出結論的事實和依據被淡化。法官趨利避害，為了減少自己的司法責任更傾向于調解。還有可能出現的情況是二審中當二審法院可能會因為與一審法院之間錯綜復雜的關系為避免改判而用調解結案。司法肩負的政治職能和司法行政化體制使司法政策對法官的行為傾向產生重要影響，法官既是司法權的行使著也是國家公務員行政管理體制下的一員。法院重新將調解結案率作為內部激勵機制，無疑也是對法官調解傾向的強化。這種自身利益需求又可能催生誘導調解、強迫調解。 轉貼于
另一方面，實體法與程序法的剛性在利益多元化、矛盾復雜化的背景下法官期望通過調解這種對事實與法律依據的模糊化來解決糾紛。同時由于法律的缺位或者是法官素質而造成在運用法律過程中的不適當，調解能避免因自由裁量權的不當行使對實質正義造成的威脅。法官素質對司法質量的影響一直是理論界擔憂的問題，但有學者得調查表明：法學知識結構對法官調解傾向的影響不起決定作用，剛從學校畢業的法律專業學生受到現代西方法律理念的影響，期望通過嚴格的程序、證據規則應用、嚴密的法律推理實現實質正義傾向于判決但是隨著工作年限的增加和審判經驗的豐富，調解傾向會增強。
法院、法官、當事人在調解中利益的博弈可以促進了調解的實現，大家有著共同的利益契合點，比如：解決糾紛、修復社會秩序、降低訴訟成本。這一結果即是調解過程中的妥協和折中。利益主體在糾紛解決中利益的計算、判斷能夠推動調解的實現，但是主體實現利益最大化的傾向可能導致畸形調解，法官為達到調解結案率的強迫調解，在調解過程中的司法腐敗，當事人利用調解拖延訴訟等問題，因此建立調解救濟程序是十分必要的。
在涉及社會公共利益或者社會重大問題糾紛備受社會關注的案件中，糾紛的解決需要考慮到社會公眾的利益，一個無法讓社會公眾接受的判決帶來更多的社會矛盾，不利于社會的穩定。比如彭宇案件一審判決可謂一石激起千層浪，社會公眾對二審結果充滿期待。無可厚非，當法院判決涉及公共秩序時候社會期望法院的判決給個說法，這是法治社會發展的表現社會公眾對法院寄予了信任，但是法院必須考慮的是判決的作出將帶來的社會效應，于是有了多方努力達成調解協議的二審結局。與之類似的1998年美國司法部訴微軟壟斷案件中也是因一審判決招致社會非議二審中經過多方調解，雙方妥協達成和解，得到社會公眾的認可。顯然這樣的案間法院調解是一種不錯的選擇。但是彭宇案宣布和解后許多人強烈要求公開和解協議，調解使公眾的期待落空，公眾也有理由擔心其中是否存在的對司法公正和社會公平的損害。但是調解的處分性和保密性時當事人有權決定是否滿足社會公眾的訴求，法律上予以當事人充分的保障。因此四．在利益博弈中對法院調解制度的思考理性的主體通過利益的計算、判斷努力達到利益的最大化，通過利益的博弈能夠促進制度的自我構建，但是這種博弈在很多時候是盲目的利益訴求因此對制度的理性構建是必須的。
三、結語
法院、法官、當事人都是調解制度的重要推動著，但從調解制度的發展軌跡中不難發現國家或者說是法院的因素起到主要作用。法院調解的制度的復興特別是近兩年的發展是伴隨著司法政策運動似的推進的，其中充滿了意識形態的話語：將調解作為實踐科學發展觀、建設人民滿意的法院的一個重要環節。調解結案率作為內在激勵機制必然促使法官為實現這一目標而采取各種技巧進行調解，特別是備受爭議的“背靠背”調解。
在構建和諧社會的政治背景下，法院調解被理解成了構建和諧的社會的重要步驟，在某些語境下被解毒成構建和諧社會的司法手段。我們不能否認作為構建和諧社會、維護社會穩定過程法院調解的重要功能，司法與政治的血緣關系賦予其天生的職能。但是過多的政治話語就容易使司法發生畸變，很容易滋生強迫調解、司法腐敗等問題。
很早就有學者提出調解是對實體法和程序法的雙重軟化以此否定調解制度，不可否認其內在的缺陷，法院調解中當事人相對于調解者相對弱勢的地位，從制度上對當事人地位的保障不失為解決問題的途徑，我們必須犧牲一些利益訴求容忍調解制度自身的弊端和局限性，去換取調解帶來的更大的利益。
[關鍵詞] 行政調解；法制現狀；制度設計
[中圖分類號] D922.1 [HT5H][文獻標識碼] A [文章編號] 1008-4738（2012）05-0039-06
[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學王健法學院憲法與行政法專業2010級碩士研究生。
一、研究緣起
“在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事者在經濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學者棚瀨孝雄一句話道出了行政調解的關鍵優勢。行政權力作為一種公權力，具有推行國家方針政策的強力功能，這使得行政機關擁有實質上的權威性，因而往往能產生意外的效果。行政調解的優勢和當下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調解這一解紛機制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實踐運行，都對行政調解進行了相當的關注。2010年出臺《關于加強法治政府建設的意見》規定：“要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，……充分發揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯合印發《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》規定：“建立各級政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制，并納入同級大調解工作平臺。”德陽、海口、蘇州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調解一般規定或暫行規定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關行政調解的規定，涉及稅務、交通、工商、財政、衛生、安監、水利、教育、審計、物價等多個部門。近年來，對行政調解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調解的文本分析、適用范圍、調解協議的法律效力，又涉及對行政調解制度的未來構建等方面；既有將行政調解作為多元化糾紛解決機制中的一環，也有將行政調解作為單獨的制度論述。而在實踐中行政調解在各地也蓬勃發展開來，既有多個省區積極構建的“大調解”體系，實現人民調解、行政調解和司法調解的“三調聯動”機制[2]，也有在某一領域建立行政調解解決特定糾紛的專項制度。當下行政調解的立法、理論以及實踐的發展都為我們研究行政調解制度提供了契機。因此，筆者對當下行政調解的理論研究和法制現狀作出梳理，以期發現未來學界應當對行政調解制度作出回應的課題。
二、行政調解的理論定位
（一）概念發展
在法學研究中，概念的研究直接關系到研究范圍的大小，關系到研究內容的深度，模糊的概念界定會導致理論研究的混亂，也會導致實踐實施狀況的混亂。當下對行政調解的理解就存在概念沖突、理論與實踐脫節的問題。從理論研究上看，學界對行政調解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應松年、袁曙宏將行政調解定義為“行政機關對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關政策，在當事人自愿的基礎上，主持調停、斡旋，促使當事人達成調解協議的活動。”[3]學界的這種普遍定義也經歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統一的發展過程。首先，調解主體經歷了由“行政機關和司法機關”最早的付士誠學者采用此種觀點。，到“行政機關、行政組織”采用這類定義的學者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對象上。學者的定義并沒有明確行政調解的具體對象，也缺乏現實的可操作性，與當下行政爭議的可調不相適應；再次，學界對行為定義上，基本上是依據國家法律政策，以當事人自愿為原則，由行政機關主持，促使當事人互諒互讓、達成協議、解決糾紛的活動，這是調解一詞的本身含義，因此爭議不大。
（二）研究現狀
在行政調解的定性上，有的學者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調解本身的性質，有的學者認為行政調解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點。”或“具體行政行為持此種觀點的學者有范愉、湛中樂等。”，也有學者將行政行為定性為事實行為持此種觀點的學者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權行為持此種觀點的學者有姜明安、楊海坤、章志遠等、準司法行為持此種觀點的學者有程永革、肖偉。、行政指導行為喻少如學者采用此觀點。等各種性質，對此學界研究中并未形成統一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態。
學界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現狀—問題—完善”的模式對于行政調解的相關理論作出梳理，雖然能為行政調解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調解的立法和現實運作情況；二是過于專項化，這一路徑對行政調解范圍、效力等問題做專項研究，雖然足夠具體，但容易導致與其他問題的脫節。這些理論上對行政調解主體、對象以及性質定位的混亂，一方面是由于學者對行政調解的理解個人差異有關，另一方面也是因為行政調解在實踐中呈現的多種面孔有關[6]。行政調解在學界會被作不同的理解，包括行政復議中的調解、行政訴訟中的調解、中的調解、行政執法中的調解等。這些理論研究的不統一也會導致實踐中行政調解實施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調解主要是行政執法中的調解，但筆者認為，行政調解的對象并不能局限于民事糾紛。總之，行政調解一詞已由代指依附于其他獨立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發展為代指各機關一種獨立的糾紛解決手段。在當代服務政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機制需求的背景下，行政調解已經作為一種獨立的糾紛解決機制登上了社會的舞臺，各地大調解體系的興起和行政調解辦法的頒布則是真實的寫照。
三、行政調解的法制現狀 自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調解并出臺行政調解的相關規定。。經筆者整理，在法律法規層面，涉及行政調解的法律文件可以用以下兩個表格表現出來：
從以上表格可以看出，我國法律法規中行政調解的整體態勢呈現出以下幾個特征：
第一，調解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償到知識產權類賠償、從交通事故到醫療事故、從海域使用權、石油勘探權到環境使用權、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業性的事故糾紛還是特許經營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內部行政性糾紛，都可以采用行政調解這種處理方式。但從糾紛的性質來看，法律法規中規定的行政調解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調解的民事糾紛主要只有兩種：一是權利或責任確認問題，如海域使用權糾紛、婦女在集體經濟中的地位、機械事故的認定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數額、專利或商標侵權中的賠償數額、環境污染中的賠償數額等。
第二，調解主體的專業性和對口型。對于上述糾紛的調解主體都是與該類糾紛相對應的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領域內的糾紛具有其他部門所不具有的專業性，比如說環境污染事故的賠償糾紛，往往需要環保部門專業的事故認定和賠償責任的確定規則。因此，“誰主管、誰負責”是行政調解的一大特征，也是行政調解的專業性的優勢所在。
第三，調解程序的籠統性和模糊性。以上法律法規中對行政調解程序幾無規定，行政調解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調解在法律法規中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨立的程序和獨立的地位。因此，法律法規中調解程序幾乎是一片空白。
法律法規中行政調解所存在的問題，已經不再適應中央政策對調解機制的推崇和地方實踐對調解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關于行政調解的規定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調解相關規定的市有15個，頒布行政調解規范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關規定，但該市的主要區或縣級市有行政調解的規定，這些規范性文件對行政調解的對象、主體、程序等方面作出了詳細的規定。經筆者整理發現，地方規范性文件中對行政調解的規定已經遠遠突破了法律和行政法規中對行政調解的規定，行政調解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉為一種與人民調解、司法調解并列的、獨立的糾紛解決方式；行政調解的范圍由單純的民事爭議發展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機關設立專門的行政調解機構或配備專門的調解人員，基本實現了行政調解與行政管理之間的分離。盡管行政調解在地方實踐中確實取得了長足的發展，但是，我們從這些地方規范性文件中也可以看出，現行的行政調解制度還是存在諸多問題，如行政調解理論研究與實踐的脫節、立法層級較低、調解范圍不統一、調解主體混亂等。
四、行政調解法制存在的主要問題
我國行政調解存在法律基礎，這些法律規定為我國行政調解實踐的運行提供了法律依據，但是我們也不難發現，行政調解的法律規定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。
第一，行政調解的立法不統一。我國行政調解的設定散見于各種不同的法律法規和規范性文件之中，并沒有統一的行政調解立法，導致了對行政調解法律規定的內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規定可調，有的地方規定則不可調；一些下位法的規定和上位法也存在沖突，尤其是在調解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當事人無所適從，就連行政機關工作人員也難以決定是否可調，使得行政調解在實踐中所發揮的作用大打折扣。
第二，行政調解范圍的混亂、沖突。除《行政復議法實施條例》規定可調的自由裁量行為和行政賠償、行政補償糾紛，法律法規中行政調解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調解，在法律法規中鮮有涉及，而在地方規范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調解模式，雖然調解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調已經成為地方規范性文件的主流；而且行政調解范圍是否包括復議機關的調解、是否包括行政職權內部的糾紛等，在規范性文件中規定也甚為混亂，這也成為行政調解制度發展的瓶頸之一。
第三，行政調解主體的不中立。在法律法規中規定的行政調解都是附屬于其他行為之上的，因此，調解主體和管理主體重合。而在地方規范性文件中，各行政機關都設有專門的調解機構和專門的行政調解指導機關，這些機構有的是單獨設在各行政部門內部，有的則設于部門、法制機構合署辦公，管理職能和調解職能的分離在一定程度上有利于保證調解主體的中立性和專業性，但兩個機構居于同一機關內部，且大多數調解人員由職權人員兼任，又是調解實施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調解機構與爭議機關處于同一機關，往往會導致調解公信力的下降。
第四，行政調解效力的缺失。在地方性規范性文件中，幾乎都有這樣的規定：行政調解組織可以邀請人民調解參與行政調解，而且可以協助進行司法調解，而沒有反之的規定。可見，人民調解、行政調解、司法調解的效力應該是呈遞增的狀態，然而相比人民調解和司法調解來說，行政調解并沒有統一的立法規制，導致其效力問題散見于各地的規范性文件中，且規定行政調解協議僅有合同的性質，與民事調解無異，導致了行政調解應有效力的缺失和當事人對其選擇的遲疑。
五、行政調解面臨的課題
作為多元化糾紛解決機制中的重要一環，行政調解理應依靠其特有優勢在解紛中發揮其應有作用。然而，當前理論和實踐存在的脫節嚴重阻礙了行政調解制度的發展，未來行政調解研究需要解決以下幾個課題。
第一，行政調解與法治的關系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現代化的進程中，調解一直備受指責，有人甚至懷疑它是否還有繼續存在的價值。傳統的法治理念認為，近代法治社會的基本標志是強調規則之治，即以法律規范作為社會調整的唯一權威正統的標準和尺度。并且認為，作為獨立行使司法權的中立機關，法院根據既定的規則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性作為最高的標準，運作過程嚴格遵循程序公正準則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權威，根據法律全面調整和控制各種社會關系，實現社會的“法化”[8]。在形式法治之外，有學者提出實質法治的觀點，認為行政行為不僅形式上要合法，而且實質上要符合法律精神，體現法律意圖，保護公民權利。在當前世界上法治已經成為主流的背景下，行政調解制度若想取得突破性發展，必須處理好其與法治之間的關系。行政調解中涉及公民權利的放棄和妥協、行政權力介入糾紛以及公民權利的充分保護問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學者是大力反對行政調解制度的，而推究多元化糾紛解決機制的學者則認為行政調解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實踐的法治選擇的最好途徑。因而在當代中國，優先發展傳統的非正式糾紛解決機制還是優先建立和健全符合現代法治要求的司法制度，已經成為當前法治發展選擇的重大難題。在行政調解制度的理論研究中，若想構建出合理的制度，必須處理好行政調解與法治的關系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構建符合中國現實的制度，這是行政調解發展的基本導向，也是法治發展的基本要求。
第二，行政調解的性質之爭。由前文可以看出，行政調解的性質在理論中并沒有獲得統一的認識，無論哪種觀點，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態。然而，性質界定的不清直接會導致對行政調解協議的效力、行政調解的救濟、行政調解的程序設計等一系列問題。尤其是行政調解獨立于行政管理活動之后和地方實踐將行政爭議也納入到行政調解的范圍，使得行政調解的性質更為混亂。對于民事爭議而言，行政調解即是行政機關在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權力的一種方式。筆者認為，這種糾紛解決方式中公權力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關的， 而公權力介入的程度也影響著行政調解的性質和可訴性等問題。調解雖然以自愿原則為基礎，但是實踐中不乏強制調解的情形，然而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規定，調解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權利義務有實際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機關假借調解之名而行行政強制命令之實，或者行政機關采取欺騙手段進行調解，規避法律的調解，當事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調解行為與具體行政行為的可訴性是區別對待的，因此調解行為的性質不能定義到具體行政行為。而行政事實行為是指行政機關基于職權實施的，不能產生、變更或消滅行政法律關系的行為，如果將行政調解解決民事爭議視為事實行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實行為則難以講通。如果將行政調解定位為行政相關行為，與當下實踐中行政調解與行政管理分離的現狀不相符。筆者認為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質，行政調解既符合事實行為的特征，且符合準司法行為的特征，因此，對于性質的界定往往界定的是行為的主要性質，而非全部性質，當地方實踐將行政爭議納入到調解的范圍之中時，行政調解的性質又發生了實質的變更，因為行政調解主體不再處于和爭議雙方當事人等距離的中立者的地位，而是和一方當事人有所關聯，其在化解糾紛方面的意義遠遠大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調解更大程度上成為一種準司法性質的糾紛解決機制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質，應該在個案中區別對待，不能籠統而言。
第三，行政爭議可調的理論基礎。我國《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規定主要是由于傳統的公權力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認定[11]，那么這些公權力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權的可處分性，同時為其設定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發展，傳統的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態，已經逐步轉變為“服務—合作”模式下的互相信任關系，政府和公眾之間的關系強調互動性、協商性、參與性，行政權的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應強調公民的參與，而行政調解的產生，正是這種合作關系的體現。然而，對于行政機關調解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調解調解行政爭議的基本前提所在，行政調解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關系，即使設立獨立的行政調解委員會，也不能消除當事人對調解主體中立性的質疑。筆者認為，只要行政糾紛中行政方當事人本身不做調解主體，我們可以暫且對行政機關持一種信任的態度，畢竟調解的本質在于糾紛當事人的自愿選擇。無論是獨立的調解委員會還是上級機關調解，在制度設計時保證當事人的自愿原則和調解主體的回避情形，以及確保當事人權益受到侵害時的司法最終救濟原則，行政調解調解行政爭議也是可行的，因為行政調解的主要功用在于為糾紛當事人提供訴訟制度之外的其他選項，增加當事人對各種解紛方式進行比較和選擇的機會[12]，而并非為了完全替代行政復議、行政訴訟等正式的糾紛解決機制。
第四，行政調解的制度設計。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調解的制度設計將成為行政調解研究的一個重要課題。在制度設計中筆者認為應該遵循以下思路：首先，要確立行政調解在“大調解”體系中的地位。人民調解、行政調解、司法調解應該呈現一種效力遞進的體系化趨勢，既要區分三者之間的調解范圍、調解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當事人選擇的完整的調解體系。其次，確立行政調解的二元結構。在調解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調解的主體、程序、效力有不同的規定。鑒于行政爭議解決對技術性和專業性具有更高的要求，應特別重視在行政爭議調解主體上設立調解委員會，并配備專業的人員。在程序上，對行政爭議的調解應該更加嚴密，民事爭議的調解則更具靈活性[13]。在二元結構和三調聯動的基礎上，為當事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構建出更為合理的行政調解制度。
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一、糾紛性質
糾紛的性質可以從不同角度加以解釋，本文中的糾紛性質特指該類糾紛是屬于公權(益)性質的糾紛還是屬于私權(益)性質的糾紛。所謂公權(益)性質的糾紛是指公權力在運行過程中所引發的糾紛，該性質的糾紛牽涉社會公共利益，對社會公共秩序將發生一定程度的影響。一般而言該類糾紛糾紛主體的一方是公權力行使的主體或不可缺少公權力行使的主體。私權(益)性質糾紛，是因個人私權行使或不行使而與另一個私權主體引發的糾紛。該類糾紛糾紛的主體是法律定位平等雙方當事人，主體間法律關系的確立、變更與解除，主體雙方擁有較大的自主權，一般而言，國家對私權處分采取不干涉主義，極大程度地尊重當事人的自由處分權，對當事人私權及其引發的私權(益)性質糾紛及其如何解決不做干涉或不做過多干涉。糾紛性質是公權(益)性質糾紛還是屬于私權(益)性質糾紛，不僅對糾紛解決的方式產生影響，而且決定了某些糾紛方式是不具有可適用性的，當事人擇選是無效的。比如，公權(益)性質的糾紛不可以選擇解決平等主體間民商事糾紛的民事訴訟、民商事仲裁機制，對調解機制的擇選也有特定要求。再如，公權(益)性質的刑事糾紛一般只能選擇刑事訴訟這一糾紛解決方式。糾紛性質對糾紛解決方式擇選的影響取決于現行法律的明確規定，糾紛當事人應該按照現行法律的規定來選擇合適的糾紛解決方式，如果有違法律的明確規定，該選擇是沒有法律效力的，其糾紛解決的結果也不會被法律保障實現，甚至有可能因為選擇了現行立法所不許可的糾紛解決方式而違法，為此而承擔法律責任。比如針對刑事糾紛，居多情形下是由國家專門機關經由特定的立案偵查、審查起訴、提起公訴、審理、裁判、執行程序來完成刑事責任的追究及刑事糾紛的解決活動的，如果當事人經過別的糾紛解決方式對該類糾紛施以解決，其解決是無效的，相關的當事人還將為此負法律責任，情節嚴重的還可能觸犯刑法，相關當事人將擔負刑事責任。
二、糾紛解決的社會影響
任何糾紛的解決均有一定的社會后果或可以說都有一定的社會影響力。亦即任何糾紛的解決除對糾紛當事人產生直接利害關系或者直接影響外，還會對糾紛當事人外的人和社會產生影響。當然，糾紛解決存在著社會影響力大小或社會后果輕重程度上的區別。如果對一件事情的處理其社會后果較重或社會影響力較大、意義較深遠，對該問題(該糾紛)的解決就一定要認真慎重，否則不僅容易造成更大的社會問題，增添更大的麻煩，甚至可能會引發社會問題而對社會和諧與穩定產生威脅。相反，對一件事情的處理其社會后果較輕，社會影響力較小，社會意義也相對較小，或者更妥帖地說對該類糾紛的解決僅有個案意義，僅影響到當事者本人或極少范圍的主體，從追求社會效益、節儉社會成本角度，一般情況下可采取相對較靈活、較簡便易行的處理方式，糾紛解決之刻板的程序運作、規范的對抗制模式并不是完全必須的。比如，絕大多數民事糾紛的解決主要在追求個案公正，其案件解決的社會效果雖不可說沒有，但與個案公正解決的效果及追求相比較，筆者認為更值得、更應該追求的是單個民事糾紛的妥當消解，特別是在施以非訴訟機制對單個民事案件進行解決時，對個案妥當處理這一目的的追求及結果的達致很重要。因為民事糾紛的當事人付諸某個糾紛解決機制解決自己的民事權益爭議，理所當然是求得對自己爭議案件的妥當處理，不考慮妥當處理本案而顧及太多社會效果，當事人是不會訴求某特定解決機制的。一般而言，民事爭議或輕微刑事案件引發的刑事爭議，其解決的影響力是針對單個案件發生影響，后果往往及于案件的當事人，對未來的社會關系不發生影響，或者發生的影響極為有限。對此類糾紛的解決，筆者認為，從經濟理性的角度論，可逐步適用和解、再到調解、再到不太正式的論辯說理機制，最后至正式、嚴格程序的論辯說理機制。當然，民事爭議或輕微刑事案件引發的刑事爭議相關當事人對糾紛解決方式的擇選有相應的自主權，他有權選擇和解、調解方式解決自身的糾紛，也可以不選擇和解、調解方式而直接付諸司法途徑，同時也可以在選擇和解、調解不成的情況下再訴訟方式解決糾紛。當下法律對仲裁這一解決方式的設置有特殊規定，首先仲裁只用來解決法定的民商事糾紛，其次仲裁方式和民事訴訟方式只能擇選其一，不可以并選。換句話說，當事人如果正式協商選擇了仲裁機制，那么就不可以再選擇訴訟這一糾紛解決方式，也不可在仲裁之后因對仲裁結果不服而付諸法院訴訟。
三、糾紛當事人間關系的現狀及其未來趨勢
糾紛當事人間的關系對糾紛解決方式擇選的影響是顯而易見的。熟人社會下，對于熟人之間大多數不甚嚴重的糾紛，往往不必要采取嚴格而正式的解決程序，一般情況下，只有在非正式解決機制無法解決時，才開始采取正式嚴格程序、正式的解決機制。另外，熟人間發生的紛爭，往往首先借助內部機制進行解決，或者盡量極盡、充分發揮內部機制的潛力和解紛功力，只有在內部解紛機制不奏效的情形下，才考慮將糾紛的解決求助于外部機制。因為比較而言，內部機制的解決既經濟又快捷，也往往更奏效，不大容易出現不良后果，執行起來相對更通暢。相反，毫不相識的當事者之間發生的糾紛，處理起來往往必須一步一步按章辦事。所以，比較而言，不相識或者交往并不長期相互之間缺乏較牢固信任關系的當事人之間發生的糾紛一般需要借助于較為嚴格規范的程序來解決，才可能取得定紛止爭的糾紛解決結果。尤廣輝和胡水君論證了糾紛當事人關系對他們間糾紛解決方式擇選的影響，他們認為：對于那些非親密性的一般關系和簡單關系，糾紛當事人相互之間目的單純，而且他們間的接觸流之于較片面，糾紛當事人關系存續的時間短，有時可能僅僅發生一次關系就終止了。所以當事人糾紛解決對利益的追求遠比關系的維系乃至改善更為重要，此種情況下當事人之間沒有一個可供雙方相互信任的機制和雙方交往中產生的隱含契約。那么，將雙方當事人間發生的糾紛提交給專門的糾紛解決機構比較明智，最好是法律設置的正式的糾紛解決方式經由國家法律解決[1]。糾紛當事人間關系對糾紛解決方式擇選的影響是，如果糾紛當事人間本來存在較為密切、相對牢固的信任關系，一旦發生糾紛時首先考慮糾紛當事人間存在著可以憑借自身的努力與對方修復關系化解矛盾的可能，可以考慮磋商、和解。這種方式是最不影響雙方關系也是基本上不耗費成本的糾紛解決方式。當然，在和解無望情形下，當事人可以選擇找民間或者官方部門居中調解，這種解決糾紛的方式對雙方當事人關系的負面影響也很小，糾紛解決耗費的成本也十分小。在調解不成的情況下，再考慮程序比較規范但糾紛解決成本較大的仲裁、訴訟機制。
當事人關系未來趨勢在此處意指當事人對自己與對方當事人關系維系乃至關系進一步密切所抱有的期望，如果當事人仍然希望與對方當事人繼續交往下去，甚至希望雙方間的關系愈加密切和諧，那么相對來說擇選糾紛解決對抗程度較輕的糾紛解決方式更有效。實際上，在糾紛解決的各種不同方式中，糾紛解決過程的對抗程度不同，糾紛解決后對雙方當事人關系未來發展趨勢的影響也是不同的。比較而言，調解這一糾紛解決方式建立在當事人自愿的基礎上，包括擇選調解作為糾紛解決方式也包括調解協議的達成及其具體內容，在調解的過程中都充分尊重了雙方當事人的自愿，調解的成功也取決于調解過程中雙方當事人的相互諒解及平心氣和的溝通。所以，調解這一糾紛解決方式對當事人關系破壞不大，甚至經過了調解過程當事人互相諒解了對方的苦衷，了解了對方的無奈，雙方的關系有了更為密切的契機也是可能的。一般而言，對當事人關系未來影響程度由輕到重依次為和解、調解、仲裁、訴訟。當然，民事訴訟機制中的法院主持下的調解和作為獨立的糾紛解決方式之調解一樣，對當事人關系未來的負面影響極輕微。
四、糾紛解決的目的
目的是一個十分重要的哲學范疇。夏甄陶認為：人是真正通過自己有意識、有目的的活動來創造自己的歷史。因為人能把自己的活動過程和活動結果都當作意識的對象加以把握。[2]所以，目的是人類歷史發展的原動力，目的推動著人類社會的進步。善良的目的、高尚的動機推動著人類社會的完美和諧。對法與制度或規則的目的，德國法學家耶林指出：目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。[3]總之，不論是從哲學視角，還是從法學視角，目的對糾紛解決機制的建構，對糾紛解決方式的擇選的影響是顯然的。表面而言，糾紛解決機制建構，糾紛解決方式的擇取的最初步最直接目的是為解決特定類型的糾紛，但客觀說其又遠不僅僅是為了單純解決糾紛，單純為了解決糾紛并不符合人類活動目的的復雜性，或者說這一目的是十分低等的，不吻合人類活動的特征，不契合人的本性。比如，站在糾紛解決這一單純的目的而論，訴訟機制中的公開審判模式，尤其是面向社會公開，允許群眾旁聽法庭，允許記者采訪報道等做法措施倒并不是必須的，采取這些做法更重要的目的是擴大訴訟機制解決糾紛的社會效果，對行使糾紛解決權的審判機關進行監督。在訴訟解決機制里，處理糾紛的一審模式可以吸收人民陪審員進行審理，拿出審理決定，以此增強糾紛解決機制的民主因子，倡導民主、踐行民主。總之，任何糾紛解決機制的建構及糾紛解決方式的擇選，除滿足該類糾紛妥當解決的目的外，還應該有更高遠、更復雜的目的或者說根本目的。糾紛當事人對自身糾紛解決目的的追求必須對照糾紛解決方式立法機關所確定的目的與宗旨，否則當事人自己對糾紛解決目的的追求是根本無法實現的，作為主體人的行為目的及動機不違背法律的規定，也是法治社會的基本要求和題中之義。
五、糾紛解決的成本耗費
（一）我國現行仲裁受案范圍立法規定綜述
我國現行法律對仲裁受案范圍的規定主要體現在《中華人民共和國仲裁法》中，《仲裁法》第二條規定：“平等民事主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”除了《中華人民共和國仲裁法》以外，《著作權法》等也對仲裁受案范圍做了相應規定,《著作權法》第四十九條規定“著作權合同糾紛可以調解，也可以依據合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，向著作權仲裁機構申請仲裁。”中華人民共和國消費者權益保護法第三十四條規定:“消費者和經營者發生消費者權益爭議的，可以通過根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁解決。”2000年9月1日起施行的《中華人民共和國產品質量法》第四十七條規定:“因產品質量發生民事糾紛時，當事人可以通過協商或者調解解決。當事人不愿通過協商、調解解決或者協商、調解不成的，可以根據當事人各方的協議向仲裁機構申請仲裁；當事人各方沒有達成仲裁協議或者仲裁協議無效的，可以直接向人民法院。”此外，2004年3月17日，國務院法制辦和中國證監會聯合印發了《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》中明確規定，證券期貨市場主體之間發生的與證券期貨經營交易有關的糾紛，屬于平等民事主體之間發生的民商事糾紛，適用仲裁方式解決。
與此相反，《中華人民共和國仲裁法》對不能仲裁的規定有：1、婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛。2、依法應當由行政機關處理的行政爭議。《中華人民共和國仲裁法》第七十七條規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”
（二）我國現行仲裁受案范圍立法規定評析
就現行有關法律的規定來看，主要存在相關法律規定不明確和規定的受案范圍過窄的問題。
1．規定不明確
《中華人民共和國仲裁法》對仲裁的受案范圍中的“其他財產權益糾紛”規定不明確。導致了在實務中人們對其的理解也有所不同，例如：有人認為僅僅財產糾紛可以仲裁；但也有觀點認為不應僅僅局限于財產糾紛，關于婚姻、撫養、繼承等涉及非人身內容的民事案件，有關商標侵權及專利權糾紛也應當可以仲裁。原因在于：財產權益的概念范圍是十分廣泛的，它不僅包括物權、債權，還包括知識產權、繼承權等財產權益。甚至未被法律確定為權利的財產權益，也應當屬于財產權益的范圍。[1]
2．規定的范圍太窄
我國法律對仲裁受案范圍的規定主要在于合同糾紛和財產糾紛，另外，著作權法和產品質量法等法律也對此方面發生的糾紛進行仲裁做了相應規定。單就現行的這些法律規定來看，存在規定的受案范圍過窄的問題。隨著世界經濟的高速增長，世界各國、各地區之間的經濟交往越發頻繁，仲裁在我國作為一種糾紛的解決機構，其相對于訴訟有其特有的優勢，然而由于在實務中仲裁的受案范圍過窄，導致許多的糾紛被擋在了仲裁的大門之外。這樣既不利于糾紛的雙方當事人，也不利于仲裁制度本身的發展。
二、仲裁受案范圍的確定標準
（一）影響仲裁受案范圍確定的因素
1.仲裁機構的民間性
仲裁的民間性是仲裁的基本屬性，主要反映在仲裁自始自終貫穿著當事人雙方的自由意志；仲裁以雙方當事人的合意為基礎，通過雙方達成的仲裁協議，授權仲裁庭解決他們之間的糾紛；仲裁應根據雙方當事人的選定或委托仲裁機構指定而產生；之所以能夠通過仲裁解決糾紛，并不僅僅在于仲裁本身具有強制力，而主要在于爭議主體對仲裁公正性的渴望和信任，使得仲裁具有了非國家意志的權力屬性，并進一步體現了其民間性的屬性。[1]仲裁機構并非是國家權力機關，使得仲裁權與國家審判權在權力強制性上存在差異，造成仲裁不可能觸及到所有的糾紛類型，如非平等主體間的非民事性質的糾紛就不屬于仲裁的管轄范圍之內。仲裁機構的民間性還反映在，仲裁爭議雙方必須為平等主體且合意的情況下才能提請仲裁，這樣就大大限制了仲裁的受案范圍，使得仲裁機構只能受理平等主體之間的合意提請仲裁的爭議。
2.仲裁自身的優勢
（1）仲裁充分尊重當事人的自愿選擇，或裁或審。選擇仲裁方式解決爭議，應在合同中有仲裁條款或事后達成仲裁協議。這給了當事人充分的自主選擇權，這使得當事人可以更加靈活的選擇糾紛的解決方式。
(2)一裁終局。即仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院的，仲裁委員會或人民法院不予受理，這將有利于節省當事人的訴訟時間和成本。
(3)程序有較大的透明度和自主性。即糾紛的當事人從申請立案，組成仲裁庭到開庭審理的每個程序都能提出決定性建議。[2]就組庭來說，雙方當事人在合意情況下可以自主選定仲裁員審理案件，而在法院這是不允許的。
(4)仲裁員有較高資望。從仲裁員和法官各自的資格限制上來看，對仲裁員的資格限制更為嚴格，仲裁員一般都是在各個領域成績比較突出，在各自的領域具有相當的經驗的人，比如仲裁員大多是大學法學院教授、優秀律師、政府部門的優秀官員等。相比之下，當前中國法院法官的素質就顯得良莠不齊，基層法院法官整體素質偏低。所以，在糾紛解決方式的選擇上，就有當事人明確表明其更相信仲裁員對案件裁決的公平性，而對法官的判決持懷疑態度。因為在仲裁員中，特別是教授之類的人在社會中的名聲是比較好的，社會地位也較高，其裁決更容易使當事人信服，執行裁決的可能性越大。這也是前文述及當事人更愿意選擇仲裁的一個重要因素。
(5)仲裁原則上采取不公開審理。這將有利于保護當事人的商業秘密和商業信譽。
（二）確定仲裁受案范圍的具體考量因素
1.糾紛主體的平等性
所謂平等主體是指爭議的雙方當事人是具有平等法律地位的民事主體，即享有民事權利和承擔民事義務的資格是平等的。主體之間發生的法律關系在民商事法律調整的范圍內，這就意味著即使是有上下級行政隸屬關系的主體，只要他們之間發生的法律關系屬于民商事法律調整的范疇，那么他們之間發生的爭議也是平等主體之間發生的爭議。[1]爭議的雙方當事人必須是平等的民事主體，同時還必須簽訂有仲裁協議，只有符合這兩個基礎的爭議才是我們討論是否具有可仲裁性的基礎。
2.爭議的可爭訟性
爭議具有可爭訟性。即發生糾紛的雙方當事人在糾紛發生時，若該糾紛可以通過訴訟的方式加以解決，那么也可以在納入具有“準司法”屬性的仲裁的調整范圍。爭議可爭訟必須包括兩點：首先，存在雙方當事人。其次，雙方當事人之間有爭議。[2]以此我們可以看出，那些僅僅有一方當事人或者雙方當事人不存在爭議而只是要求確認某種法律事實或法律關系比如宣告公民死亡（失蹤）之類的非訟案件就不能進行仲裁。
3.民事糾紛的可處分性
可處分是雙方當事人對于爭議的實體權利可以在法律規定的范圍內自由處置，可以根據自己的意愿決定行使權利、主張權利、放棄權利。[3]也就是說，爭議的雙方當事人在不違反法律規定、公共秩序及道德良俗的情況下，可在合意的情況下自主選擇糾紛解決方式。即此類糾紛可以提交法院，也可以和解或在雙方處于平等主體的情況下合意提請仲裁委員會仲裁。
從上我們不難看出，諸如行政糾紛這類的案件，糾紛雙方是不平等的主體，像這類的案件我們就不能提請仲裁委員會仲裁。同時，仲裁委員會只受理合意且平等主體下的民事糾紛，也就是說刑事糾紛案件就不能進行仲裁。
三、我國仲裁受案范圍的完善
（一）擴大仲裁受案范圍的必要性
1.有利于我國仲裁事業的發展
仲裁制度在我國的發展相對于國外是比較滯后的，發展也比較緩慢，與我國經濟發展的速度是不相適應的。仲裁機構按其性質來說是一種民間機構，其應當是相對獨立的，但在我國現行的條件下，真正能獨立于政府的仲裁機構非常少。這主要是由我國仲裁制度的發展現狀決定的，仲裁機構的獨立首先應當是財政上的獨立，但是財政的獨立必須要有足夠的經濟來源做保證，這就需要有足夠的案件來源來保證足夠的經濟來源，這樣仲裁機構才有可能生存和發展。
仲裁與訴訟相比其案件來源相對單一，影響了仲裁機構的發展。仲裁與訴訟作為糾紛的兩種解決方式，二者各有其特點。但就受案范圍來講，訴訟要寬泛的多。仲裁機構可以受理平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。人民法院不僅可以受理公民、法人和其他組織之間發生的財產關系糾紛，而且可以受理他們之間發生的人身關系糾紛等等。我們可以看出，仲裁委員會可以仲裁的案件人民法院都可以受理，對于此類案件，我國法律規定糾紛只能選擇仲裁委員會和法院中的一個提訟或提請仲裁，即或裁或審。這樣仲裁委員會與法院之間就產生了競爭關系，這對于仲裁機構來講顯然是不公平的，勢必要求在合理的范圍內擴大仲裁的受案范圍來促進我國仲裁事業的發展。同時，仲裁機構的民間性決定了其在財政上是自收自支，仲裁機構自身的發展需要提高案件量。從以上分析可以看出，法律規定的受案范圍上訴訟和仲裁的巨大區別使的仲裁的案件來源渠道相對單一，有案源的保證是仲裁機構得以生存和發展的前提，在現實運作中，除了法律規定的仲裁受案范圍是影響案件來源的一個主要因素外，另一個重要的因素還在于訴訟和仲裁在案件受理費用上的差別。就2007年最新修改的仲裁收費標準來說：仲裁機構在大額標的上相對于法院較小，但在小標的額的收費上相比之下還略高一點；另外，仲裁委員會在仲裁費的收取上也不如法院靈活，比如法院在辦理房屋產權的的案件時只收取固定的一小部分費用，而仲裁委員會則需要按標的收取案件處理，這較之于法院的收費而言就非常高了，這樣就影響了仲裁機構的案件來源。但我們不能通過降低案件受理費來擴大仲裁機構的案源，這是行不通的。因為仲裁機構本身是一種自收自支的民間組織，在案件的審理過程中，仲裁員的費用，仲裁庭的組成都需要一定的成本。人民法院屬于國家機構，其財政源于國家劃撥，在經濟上就沒有后顧之憂，而仲裁委員會相對獨立性決定了其只能是自收自支性組織，不能靠降低仲裁收費標準來增加案件量。因此，我們應當通過擴大仲裁的受案范圍來增加案件量，并充分利用仲裁一裁終局、靈活、快速的優點來吸引更多的糾紛提請仲裁，這才真正有助于我國仲裁事業的發展。
2.有利于減輕法院的訴訟壓力
隨著人們的法律意識越來越強，人們對法律的了解也越來越多。人們在發生糾紛時也愿意將糾紛提交法院解決,這對我國法制建設是一件好事，同時對我國法治化的發展也有積極意義。但同時，這給我國法院系統帶來了很大的壓力，“訴訟爆炸”的到來，審判任務繁重與審判力量不足的矛盾日益加劇，已成為制約我國絕大多數法院工作的“瓶頸”。尤其是2007年國務院出臺的《訴訟費交納辦法》正式實施以來，我國法院尤其是基層法院的訴訟壓力進一步加大。就拿重慶市巴南法院來說，2007年4月份該院新受理案件522件，比上月增長了157%，其中僅交納10元訴訟費的案件就達19件。[1]訴訟費下調給打官司的群眾帶來了實實在在的實惠，但同時法院收取的費用卻大幅下降。在法院財政保障機制未改變的情況下，案件激增而作為法院賴以運轉的訴訟費收入減少三分之二，法院工作因此遇到前所未有的壓力。
我國法院尤其是基層法院的法律資源是很稀缺的，在甚至出現一個縣只有一名法官的尷尬境地。面臨當前情況，一方面要加強法院自身的建設，培養出更多的高素質的法官。另一方面，我們也應當看到，仲裁作為民事糾紛的另一種解決方式，應當充分發揮仲裁機構的作用，適當擴大仲裁的受案范圍，將更多的糾紛納入到仲裁中來，讓越來越多的糾紛通過仲裁的方式解決，從而減輕法院的訴訟壓力。我們不應當出現這種局面：一方面法院面臨大量的案件數量而面臨訴訟壓力。另一方面仲裁機構由于案件來源的稀少而影響其生存和發展。
3.擴大仲裁的受案范圍有利于整個社會的誠信建設
當前的中國社會是一個誠信度相對較低的國度，這一點基本上是不可否認的，有學者也有這方面的調查研究。[2]整個社會大環境是如此，司法界所表現出來的情況更是讓人失望，人們對法官、對法院的信任度也有所下降，這就導致了在糾紛發生后人們由于對法院的不信任而可能不將糾紛提交法院來解決，而是采用其他的解決方式，比如說私力救濟。[1]傳統的中國社會是以信譽著稱的禮儀之邦，法院的信任度在一定程度上可以看作是整個社會誠信度的指針。人們對法院的不信任無論是法院體制的原因還是其他社會原因造成的，總的說來這都不是一種社會發展的常態。之所以說仲裁制度的發展能夠加強社會的誠信建設，是因為仲裁制度的發展讓糾紛主體在選擇糾紛解決方式時多了一條渠道，在仲裁充分發展的情況下，仲裁機構與法院就好比市場上的兩種功能近似的商品，在一般情況下當事人有自由的選擇權，這就從實質上在法院與仲裁機構之間產生了一種競爭，盡管可能從短期來看，法院優勢明顯。但如果就長遠來看，法院的這種失信（從當事人角度來看，盡管法院角度并沒有失信）如果長期得不到改變，那么仲裁這樣一種社會型救濟的優勢將會凸顯，而這時，無論從經濟利益的角度（對當前中國基層法院來說，這應該是很有吸引力的）還是從制度建設上都會迫使法院對自身信譽的重建，而基于前文的邏輯，這一轉變對整個社會的意義是重大的。
（二）完善仲裁受案范圍的具體方案
1.明確現行法律規定
我國《仲裁法》規定的仲裁受案范圍包括合同糾紛和其他財產權益糾紛。應該說，對合同糾紛可以仲裁并無太大爭議，而對于“其他財產權益糾紛”的爭議則是比較激烈的。在立法上對仲裁的受案范圍的規定有待于明確化和具體化，應將“其他財產權益糾紛”作一個明確的界定，即具體哪些糾紛是可以仲裁的。同時，對于我國現行的仲裁實務中所普遍適用的仲裁受案范圍，我認為是過于狹窄的。我認為我們應在允許的范圍內將仲裁的受案范圍進一步擴大。在立法上具體的擴大我認為應與國際公約大體上一致，但同時我們也要認識到，制定一項立法，一定要關注到社會的接受程度。各國國情各異，世界通行的不一定是中國受用的，因此仲裁受案范圍的擴大也要與我國的現實國情相符合。
2.將更多知識產權糾紛納入仲裁
在立法方面，《仲裁法》對知識產權侵權糾紛案件的可仲裁性未予以明確規定；知識產權法律體系中僅有《著作權法》規定了著作權侵權可仲裁的規定，其他如《專利法》、《商標法》等均未作規定。而專利權和商標權的糾紛主要包括：（1）專利商標許可協議（主要是使用費問題）爭議、有關轉讓協議爭議；(2)專利商標的有效性以及專利強制許可協議爭議；(3)專利商標的侵權糾紛。[1]對于有關專利、商標轉讓合同的糾紛按現行法是可以仲裁的，但有關專利、商標侵權糾紛是否可以仲裁我國相關法律并未規定。我認為將有關知識產權的商標、專利侵權糾紛納入仲裁是歷史的必然。首先，在經濟發展迅速的今天，企業的商業信譽日益成為其一種無形資產；同時大多數知識產權如專利都有一定的商業秘密，企業當然不希望將諸如知識產權的糾紛公開審理，這將不利于他們商業利益得到維護。仲裁審理的不公開性恰恰符合企業的心理，有利于維護企業的商業信譽和保護知識產權所有人的商業秘密。其次，與法院由法官審理不同，仲裁機構由仲裁員裁決。仲裁員一般都是各個領域的專家或者是大學教授，對該行業一般都有較深的研究，而法官在法律實務方面可能比較精通，但就知識產權相關的領域的知識可能就不如仲裁員研究的深，而且仲裁員的資格審核也比法官更加困難。同時仲裁機構相比法院在立案審理過程中也更加靈活，糾紛雙方可以協議選定對該糾紛領域有較深研究的仲裁員來審理該糾紛，從而使糾紛得到公平公正的解決。再次，仲裁實行一裁終局。可以使雙方的知識產權糾紛得到快速的解決，這也符合商事活動高效的特點。最后，仲裁雖然具有非官方性，但它與訴訟關系密切。仲裁制度中有相當數量的具體內容可準用民事訴訟制度，如仲裁程序的具體步驟、仲裁員的回避、財產保全、證據規則等，這種特點使仲裁機制在處理知識產權侵權糾紛中具有較強的操作性和明確的依據。[2]
隨著世界經濟的飛速發展，知識產權在經濟發展中所發揮的作用越來越大，加強對知識產權的保護是十分必要的。而在糾紛解決上，我們在重視訴訟等已有的解決方式的同時，也應當大膽的引入仲裁機制。因此，僅僅將著作權納入仲裁到仲裁是顯然不夠的，應進一步擴大更多的知識產權糾紛如專利權、商標權等進入仲裁。
3、增加有關專業糾紛的仲裁
隨著我國經濟的不斷發展和人們法律意識的不斷提高，使得像醫療糾紛等專業性的糾紛呈上升趨勢。目前我國諸如醫療糾紛這類的專業糾紛的案件主要是通過行政裁決和通過法院訴訟這兩種途徑解決的。但是，行政部門和法院在處理專業糾紛這類案件上有一定的局限性，比如說案件久拖不決、審理人員的專業知識欠缺導致判決不夠公正等等。因此，在結合國內外經驗的基礎上，結合我國的實際，建立起公正、高效、低成本的專業糾紛的仲裁制度，無疑是解決諸如醫療糾紛等專業糾紛的重要方式。[1]
建立醫療糾紛仲裁制度。近年來，醫療糾紛成為我國老百姓越來越頭疼的問題，在解決醫療糾紛時，當事人往往采取自行協商和解或通過律師等調解解決，而通過法院訴訟解決的糾紛則相對較少。因為訴訟途徑成本高、程序復雜、效率低，而且由于絕大多數法官醫學知識缺乏，對有關證據的效力和訴訟進程難以把握，使醫療糾紛的定性和處理困難，相對于其他類型案件的審理顯得蒼白無力，案件久拖不決，判決結果也常常是糾紛糾紛雙方都不滿意。而且，在醫療糾紛中，除少數重大醫療事故外，絕大多數醫療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式。仲裁較之于訴訟，其審理的程序簡單，效率更高，服務更好。同時，仲裁員都是各個行業的專家，在組成仲裁庭時，可以選擇對醫療領域比較了解的仲裁員來審理，這樣仲裁員對該糾紛的定性和處理更加容易，有利于該糾紛更好的解決，也就相對節約了訴訟成本。而且醫院作為一種公共服務機構，在產生醫療糾紛當然不希望將該糾紛公開審理，這對醫院的聲譽是非常不利的，仲裁的不公開審理有利于醫院聲譽得到維護。[2]為此，我建議建立醫療糾紛仲裁制度，將醫療糾紛納入仲裁范圍。
此外，像金融、體育、證券等方面產生的糾紛都可以納入到仲裁中來。可以建立專門的仲裁委員會、聘請對相關領域精通的法律專家來處理這些案件，從而保證案件的公正性。
我們還應注意到，對仲裁的受案范圍的規定不應只體現在《仲裁法》上，在其他的相關法律中也應當有所體現，這就要求我們在立法上對于其他相關部門法的制定和完善上予以重視。比如說在有關知識產權法律中規定商標權和專利權的侵權糾紛可以仲裁，還有像在金融、證券相關法中作出相應的法律規定其也可以進入仲裁等等。
結語
民并舉”、“先刑后民”還是“先民后刑”，在一定的語境中，根據司法活動對公正和效益的追求，都具有各自的適用范圍。在這些范圍之內，還可以通過賦予被害人程序選擇權，進一步完善和補充刑民交叉案件的處理模式。
關鍵詞：刑民交叉；刑民并舉；先刑后民；先民后刑；被害人選擇權
中圖分類號：D924
文獻標識碼：A 文章編號：1672-1101（2015）05-0004-05
刑民交叉案件的處理是司法實務中較為常見、較為復雜和較為棘手的疑難問題。首先，對于何為“刑民交叉”這一前提性概念便有多種理解方式，其中也不乏誤解；其次，對于刑民交叉案件應如何適用訴訟程序，理論界和實務界也是莫衷一是，難以達成共識；最后，刑民交叉案件常見于一些具有經濟犯罪嫌疑的情形中，涉案金額大、涉案人數多，審判意見又多分化為民事違法和刑事犯罪的兩極對立，對被告（人）往往具有較大的影響。因此，探尋一種處理刑民交叉案件的處理模式就不無理論和實踐意義。本文首先對刑民交叉案件進行語義分析和類型分析，剔除“假問題”，破解“真問題”。在此基礎上，進一步考察對“刑民并舉”、“先刑后民”和“先民后刑”這幾種處理模式，以期能對學界的討論和實務的進展有所助益。
一、刑民交叉案件的語義分析
（一）“刑民交叉”一詞的語義理解
“刑民交叉”是一個因熟悉而陌生的詞匯。無論是學者、司法工作人員還是普通大眾，對“刑民交叉”一詞都無理解上的障礙，且能信手拈來地用它來表述一些同時具有民事法要素和刑事法要素的案件，故而顯得很“熟悉”。但是，正由于該詞被不同人員在不同情形下廣泛地使用，才使得人們易于忽視不同語境下該詞意指的細微區別。這些“陌生”的細微區別正是剔除“假問題”、破解“真問題”的“題眼”所在。
概而言之，根據語境的不同，“刑民交叉”一詞可以在三種語義上進行使用。（1）“案件事實”層面。所謂“事實”層面，是指當人們表述一個案件屬于刑民交叉的類型時，是針對案件事實既有民事的成分又有刑事的成分而言的。這種“法感覺”層面的理解是最為普遍的用法，同時也暗合了刑民交叉案件的核心特征，圈定了刑民交叉案件的外延范圍，為進一步的類型化劃分奠定了基礎。（2）“法律糾紛”層面本文從廣義上使用“法律糾紛”一詞，將其作為民事糾紛和刑事指控的上位概念。。“案件事實”不等于“法律糾紛”。二者的關系可以這樣簡述：一個案件事實可以產生多個法律糾紛，一個法律糾紛亦可以由多個案件事實導致。司法活動的對象雖是案件事實，但其最終目的卻是要裁決作為當事人訴請和檢察機關刑事指控的法律糾紛。因此，“刑民交叉”的最終指向應是“法律糾紛”而非“案件事實”。當人們在“法律糾紛”層面使用“刑民交叉”一詞時，是指某一刑民交叉案件事實產生了何種性質的法律糾紛，進而應當選擇何種訴訟程序加以解決。我們可以說某一事實既有民事屬性又有刑事屬性，但不宜說某一糾紛既是民事糾紛又是刑事糾紛。只有在這種糾紛的法律屬性確定之前，可以言某一糾紛為“刑民交叉”。（3）“法律關系”層面。“案件事實”不等于“法律糾紛”，“法律關系”亦不與二者等同。分析案件事實、解決法律糾紛，其核心的工具性概念就是“法律關系”。法律關系是運用法律規范涵攝案件事實的結果，某一糾紛的解決，經常需要在事實和邏輯上理清多個或多重法律關系。因此，當人們在“法律關系”層面來使用“刑民交叉”一詞時，主要是從思維過程的角度來研究如何解決一個具體的法律糾紛。值得說明的是，由于刑法具有“二次規范性”，民事分析在思維的邏輯進程中要先于刑事分析。而且，這種分析并不限于“法律事實”層面的刑民交叉案件。在一個確定無疑的刑事案件中，有時亦需要首先進行民事上的分析；在一個定性達成共識的侵權案件中，有時還需要接著進行刑事上的審查。兩種層次的分析并不因刑庭和民庭的劃分而由各自獨占，只不過這種分析在一些簡單的案件中經常被忽略或忽視罷了。
在“刑民交叉”的這三個層面的語義中，“法律事實”層面劃定了問題的范圍；“法律糾紛”層面提出了根據糾紛的屬性選擇訴訟程序的要求，“法律關系”層面提示了認定糾紛屬性和解決糾紛的思維路徑。由于“法律事實”層面不能為人左右，“法律關系”層面又可存在于幾乎所有刑事和民事案件中，因此，刑民交叉案件的“真問題”僅存在于“法律糾紛”層面，即某一事實層面的刑民交叉案件應當選擇何種訴訟程序進行解決。但在解決這個“真問題”之前，還要考察一下學界對刑民交叉案件的類型化劃分。
（二）刑民交叉案件的類型劃分
討論這一問題首先需要確定的是劃分類型的標準，主要有三種觀點，分別為法律事實說[1]、法律關系說[2]和將二者結合起來的綜合說[3]。從上文的“法律糾紛”層面來看，這三種劃分標準其實均可統一于法律事實說。即使是楊興培教授所主張的法律關系說，也是“法律事實中蘊含的法律關系”。而且，以“法律關系”為標準的劃分結果不僅僅涵蓋了解決糾紛的訴訟程序選擇問題，也涉及到了解決糾紛的實體法思維路徑問題，是一種跨語境的使用，不利于問題域的統一。至于毛立新博士主張的綜合說亦是在將“法律事實”限定在“客觀事實”的基礎上再與法律關系進行綜合的意義上理解的，而客觀事實和法律關系的綜合正是法律事實。另外，后兩種分類標準得出的結論，在外延上也與法律事實說大同小異。因此，本文將法律事實說作為考察對象。
根據法律事實說，刑民交叉案件可分為三大類：第一類是因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件；第二類是因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件；第三類是因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系而造成的刑民交叉案件[1]31-36。其中，第一類可對應于“案件事實”層面的刑民交叉案件。這類案件雖然同時具有刑事法要素和民事法要素，但由于是從不同的法律關系中分化出的不同糾紛，而這些糾紛之間既不存在定性上的疑問，也不存在程序選擇上的沖突，所以，對這類案件采取刑民并舉、分別審理的模式即可。第二類是“法律關系”層面的刑民交叉的定性疑難案件，其主要問題是如何從實體法上對法律糾紛進行最終的定性，本不應涉及訴訟程序的選擇，但由于當事人和司法機關對案件事實和定性理解不同，往往會武斷地選擇訴訟程序而造成問題值得補充的是，“法律關系”層面的刑民交叉案件，主要是思維方式上的觀念問題。如有學者對“先刑觀念”的反思與批評就屬于這一層次的問題，而不屬于是刑民交叉案件的核心問題。參見：楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》載《法治研究》2014年第9期：64-74。。第三類即為“法律糾紛”層面的刑民交叉案件，涉及的是糾紛解決的程序選擇問題。結合上文對刑民交叉“真問題”的理解，值得進行討論的刑民交叉案件主要有兩種類型，分別是同一法律事實導致的法律糾紛難以定性的案件（定性疑難案件）和同一法律事實導致了多種不同屬性法律糾紛的案件（多重糾紛案件）。以下就結合這兩種案件類型試著對刑民交叉案件的訴訟程序的選擇進行逆向考察。
二、“刑民并舉”模式的考察
（一）被動型的“刑民并舉”
所謂“刑民并舉”，其核心特征就是刑事程序和民事程序分別進行，二者不具有事實認定和法律評價方面的制約關系。針對以上兩類刑民交叉案件，刑民并舉模式可分別對應為被動型和主動型。這里的“被動”是指在定性疑難案件中，問題的本身原本是實體法上的法律定性問題，無涉程序法意義上的“刑民并舉”。但由于當事人和司法機關對案件事實理解不同，致使有的以民事糾紛提訟，有的以刑事犯罪提起控訴。若這種不同的理解還處于觀念層面而并未訴諸司法程序，則問題仍是實體法上的問題。這時，可以通過聯席討論、召開專家論證會等方式來盡量達成某種共識，還不至于使“刑民并舉”現實化。若不同主體已經啟動了相應的訴訟程序，則就會造成訴訟程序上的并行和實體認定上的沖突。
這種被動型的“刑民并舉”有三個特征：其一，其存在的范圍僅限于對單一法律糾紛定性疑難的案件中；其二，其本質問題仍是糾紛的實體法定性；其三，“刑民并舉”的程序現實化是問題的根源而非答案。以某一經濟糾紛為例，這種被動型的“刑民并舉”在實踐中可以下述幾種方式表現出來：（1）當事人和公訴機關分別提起民事訴訟和刑事指控；（2）在當事人提起的民事訴訟進行過程中，司法機關等發現該案件應屬于經濟犯罪，而由公訴機關另行提起刑事控訴；（3）在法院審理經濟犯罪案件時，當事人出于某種目的又提起民事訴訟。在第一種情形中，由于民事訴訟和刑事指控在事實上均以當事人的參與或知曉為前提，所以，這種情形在實踐中比較罕見。倒是后兩種情形在實務中較為常見，我國亦出臺了多部司法解釋，針對這兩種情形產生的問題進行了規范和指導。代表的有1998年4月印發的《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《1998年規定》）第11條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月印發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2014年意見》）第7條
《1998年規定》第11條：人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。
《2014年意見》第7條：對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。
人民法院在審理民事案件或者執行過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回或者中止執行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。
公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、、審理非法集資刑事案件中，發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規定處理。。
根據這兩條司法解釋，在第二種情形中，人民法院應當駁回，并及時將案件材料移送公安機關或檢察機關；在第三種情形中，人民法院應當不予受理。如何評價這兩條司法解釋，關鍵是如何看待民法評價和刑法評價的關系。至于能否將這兩條司法解釋解釋為“先刑后民”，本文將在第三部分詳述。
無論是將刑法的任務理解為“輔的法益保護”，還是將刑法本身理解為“二次性規范”，其均說明刑法是一種后置法、保障法。刑法的這種謙抑性雖然說明了刑法評價的介入時點是在前置規范評價失效的基礎上，但沒有直接說明刑法評價與民法評價的不同性質，刑法評價是否從縱向上在更高程度上包含了民法評價，以及刑法評價與民法評價能否并行？一般來說，當民事違法超過一定的界限符合刑法規定的構成要件時，就構成了犯罪，而不再認定為是單純的民事違法。但即使是這樣，也難以確定一條涇渭分明地劃分民事違法和刑事犯罪的界限，二者之間總是存在一些模糊地帶，而定性疑難案件恰恰就發生在這些兩可之中。因此，若簡單的認為刑法評價包含民法評價，則不能為上述司法解釋提供有效的辯護。換個角度，從功能論的視角來說，民事訴訟裁決的是平等主體的當事人之間的糾紛，注重當事人之間關系的修復和損害賠償；刑事訴訟裁決的是代表國家的公訴機關對被告人的指控，注重的是對犯罪人的懲罰和預防。這種比較似乎也不能直接回答問題，但卻包含了一條重要的啟示：無論是刑事訴訟還是民事訴訟，其所處理對象均包含被告（人）與被害人之間的關系，只不過傳統的刑事法和刑事訴訟法在界定犯罪和設置訴訟主體時對被害人有所忽視罷了。我國《刑法》第36條規定：由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。這條就說明了，雖然理論上可以認為刑法評價所代表的社會危害程度包含了民法評價，但民事訴訟的功能卻不能被刑事訴訟所替代。從這一點來說，上述兩條司法解釋所體現的刑法評價在訴訟程序上優先于民法評價是值得肯定的，但刑法評價在思維方式上并不能優先于民法評價，而且單純的刑法評價也并不意味著解決了全部的問題。
（二）主動型的“刑民并舉”
所謂主動型的“刑民并舉”，是指對同一法律事實導致了多種不同屬性法律糾紛的案件，依據糾紛的不同性質，同時提起民事訴訟和刑事訴訟。之所以謂其是“主動”的，是希望能同時發揮民事訴訟和刑事訴訟的不同功能，全面處理公訴方、被害人和被告（人）之間的問題。這種主動型“刑民并舉”的適用范圍相當于我國刑事附帶民事訴訟制度的適用范圍。那么，我國的刑事附帶民事訴訟
制度能達到這種全面處理的要求嗎？
所謂刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失賠償問題而進行的訴訟活動[4]，其主要的追求之一就是同時實現司法審判的全面性和訴訟效率的提高。但實踐中的刑事附帶民事訴訟卻偏離了這個初衷。首先，“由同一審判組織審理民事和刑事兩種不同性質的訴訟，顯然違背了訴訟的內在規律”[1]31-36；其次，根據我國《刑事訴訟法》第99條和2000年印發的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》，刑事附帶民事訴訟的提起以遭受物質損失為條件，賠償范圍亦以物質損失為限，不包括精神損失。此外，2002年最高人民法院做出的《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》進一步規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失的，無論是提起附帶民事訴訟，還是在刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償的民事訴訟，人民法院均不予受理。但是，根據我國《侵權責任法》第22條規定：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。因此，若一個侵犯人身權但并未造成其他物質損失的民事侵權案件，在民事訴訟中可提出精神損害賠償的訴請；而若該侵權案件達到了構成犯罪的程度，無論是刑事附帶民事訴訟還是刑事訴訟審結后單獨提起民事訴訟，均不能主張精神損害賠償。可見，刑事附帶民事訴訟并未實現全面審判的初衷。
然而，以上論述并不能得出否定刑事附帶民事訴訟的結論，問題的本質是刑事附帶民事訴訟的不完善而不是刑事附帶民事訴訟不應該存在。若合理地確定刑事附帶民事訴訟的適用范圍，即可揚長避短。在一些事實和定性爭議不大、案件處理結果的公正性易于保證的涉及民事賠償的刑事案件中，刑事附帶民事訴訟就能節約訴訟資源，提高訴訟效率。而對于一些實行刑事附帶民事訴訟不能有效地兼顧效益和公正的案件，應當堅持公正優先，采用“刑民并舉”模式來解決。但這也并不意味著“刑民并舉”能解決全部的剩余問題，對于一些特殊類型的案件，“刑民并舉”也會失效。比如，對于一些需要“先進行確權判斷，再進行侵權和犯罪判斷”的案件，就不能“刑民并舉”，而應當突出刑民的次序性。這就是所謂的“先刑后民”和“先民后刑”模式了。
三、“先刑后民”和“先民后刑”模式的考察
本文第二部分留下了兩個問題，分別是：（1）對于定性疑難案件，司法解釋所開出的處方能否理解為“先刑后民”；（2）對于一些類似于需要先進行民事確權的案件，如何安排刑民的次序性。所謂“次序性”，是指刑事訴訟和民事訴訟作為解決糾紛的不同方式，由于糾紛具有邏輯上的層次性，需要在訴訟程序的安排上分出先后。
（一）對兩個司法解釋的理解
《1998年規定》和《2014年意見》中的兩條司法解釋能否理解為“先刑后民”首先取決于對“先刑后民”本身作何理解。這兩個司法解釋規定了兩種情形，一是民事訴訟進行中發現定性錯誤而移交刑事管轄；二是，刑事訴訟進行中完全排除民事管轄。若將“先刑后民”中理解為一種實體法上解決法律糾紛的訴訟程序，該第一種情形就不能被認為符合這種語義，不能被認為屬于“先刑后民”。因為，對于定性疑難案件，本應只適用一種訴訟程序即可解決糾紛，而之所以出現被動型的“刑民并舉”和所謂的“先刑后民”，均是由于一方訴訟主體理解錯誤所致，介入第二種訴訟程序不過是該錯誤的表現，或是糾正錯誤的手段。第二種情形之所以完全排除民事訴訟，也有其合理性。首先，在法律定性層面，它契合了對刑法評價與民法評價關系的理解。對于一個法律糾紛，若屬于刑事管轄的范圍，則當然排除民事管轄，這是由刑法保障法的屬性決定的。其次，在事實認定層面，它也符合了關于兩大訴訟證明標準的規定。民事訴訟中證明標準是“高度蓋然性”[5]，刑事訴訟中證明標準是“證據確實、充分”。可見，后者要嚴于前者。從這個角度而言，案件事實若通過了刑訴證明標準的檢測，則在民訴中可當然認定；反之，則否。因此，即使是從糾正錯誤的角度，在刑事訴訟之后提起的民事訴訟中，也可以直接將刑事訴訟中認定的案件事實作為免證事實。從這種刑法評價與民法評價的關系角度和訴訟效益的角度，第二種情形可以理解為是一種“權宜”意義上的“先刑后民”。
需要補充的是，該司法解釋所規制的情形并不周延，其僅限于前一訴訟程序進行中的發生的情況，對于前一訴訟程序審結后發生的情況則沒有明確表態。例如，在民事訴訟審結之后，發現該民事糾紛應屬于刑事犯罪；或者，在刑事訴訟審結之后，發現該刑事指控應為民事糾紛，甚至并不違法。根據我國《民事訴訟法》第200條和《刑事訴訟法》第242條，當出現這兩種情形時，應通過審判監督程序來重新審理。
（二）刑民次序的確定
關于刑民次序性的確定，其主要存在于一些需要先進行民事確權，然后才能進行民事侵權和犯罪認定的案件中。比如對于知識產權犯罪案件的處理，就需要先確定具體的權利人的歸屬才能進一步判斷是否構成侵權和犯罪。而且，知識產權案件的專業化，也不是普通的刑事訴訟程序所能涵蓋的，因此，應當先通過民事訴訟（知識產權訴訟）進行確權和侵權的審理。此外，還有另一種極為特殊的“先民后刑”，規定在2000年的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第4項：“造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在六十萬元以上的”。該項是交通肇事罪的“有其他特別惡劣情節”的一種情形。根據這一規定，若交通肇事單純造成財產損失時，需要首先進行民事賠償，才能具體確定是否構成交通肇事罪。之所以此種“先民后刑”較為特殊，是因為該民事賠償的優先與否取決于被告人的賠償能力，既不需要由被害人單獨提起民事訴訟，也不需要提起刑事附帶民事訴訟。
（三）被害人程序選擇權
被害人程序選擇權是處理刑民交叉案件一種合理而有效的制度。所謂被害人程序選擇權，是指在刑民交叉案件的處理中，當事人有權利參與案件并對案件依何種程序處理所行使的一定程度的決定權[6]。實際上，刑民交叉案件爭論的癥結就在于如何充分地保護被害人的權益。在刑事和解和恢復性司法等理念背景下，對于一些定性疑難的案件，可由被害人選擇是進行民事救濟還是以刑事案件向公檢報案。這些案件本身就屬于刑民交界地帶，只要其沒有給其他人造成損害，就不妨將國家追訴讓位于私權救濟。對于一些多重糾紛案件，亦可以讓被害人選擇是刑事附帶民事訴訟還是“刑民并舉”。通過把選擇權和風險交給被害人，不僅是對被害人處分權的尊重，同時也利于被害人對審判結果的可接受性。我國《刑事訴訟法》第99條規定的“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，就為這種情況下的被害人選擇權提供了法律依據。
但被害人的選擇權也不是毫無約束，對于一些民事確權和刑事裁決間具有邏輯先后關系的案件或者是對于一些還有其他被害人或者是涉及到第三人利益的案件，并不能由被害人或部分被害人來選擇訴訟程序，否則就會導致程序錯誤和程序混亂。事實上，出于審判公正和效益的考慮，這種選擇權已經超出了被害人享有或單獨享有的范圍。
根據以上的分析，可以得出對刑民交叉案件處理模式進行考察的結論：（1）對于一些不具有邏輯先后關系的多重法律糾紛應當適用“刑民并舉”模式，在兼顧案件全面、公正處理和訴訟效益的情況下，亦可以采用刑事附帶民事訴訟制度；（2）對于一些定性疑難案件，若刑事訴訟已經進行，根據刑法評價與民法評價的關系以及兩大訴訟制度證明標準的規定，可以排除民事管轄，實行一種權宜性的“先刑后民”模式。同時，在某些情況下，還需要不吝于適用審判監督程序；（3）對于一些需要先確權再判斷侵權和犯罪的案件和主要造成財產損失的交通肇事行為，可以采用“先民后刑”的模式；（4）在不違背以上原則的基礎上，可適當賦予被害人程序選擇權，以充分尊重被害人的權益。
參考文獻：
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[論文關鍵詞]高校；學生權利；救濟
學生管理是高校的重要職能，但由于法治精神的缺失、法律法規的不完善，特別是由于高校管理存在瑕疵、學生缺乏維權能力等原因，使高校在行使自己的管理職權時，不時出現侵犯學生權利尤其是侵犯程序性權利的現象，學生卻很少得到相應的救濟。近年來，高校學生權利的保障取得了一些成績，但我國高校學生權利救濟的理論、制度和實踐還需進一步探討。
一、完善高校學生權利救濟機制的重要性
(一)完善高校學生權利救濟機制能有效維護大學生合法權益
在學生違反紀律時，學校可以運用管理權對其進行處罰，甚至可以剝奪學生的受教育權，將學生開除出校。對學校的行為，即使是違法或不當，學生也不能否認其效力或加以抵制，而只能事后通過各種救濟途徑加以解決。法律賦予學校一方較大的自由裁量權，這為學校的教育管理預留了一定的伸展空間，但也常常被學校作為證明其行為合法的依據。學生懾于不能領取畢業證、學位證或被開除學籍等對學生的名譽及將來的就業和發展產生不利影響的后果，往往不敢對抗學校的權力。由于高校與學生之間存在著管理者與被管理者的關系，學生群體在維護自身合法權益方面處于相對弱勢地位，高校學生權益救濟途徑及其作用仍相當有限…。因此，完善大學生權利救濟機制就顯得更為重要。
(二)完善高校學生權利救濟機制能增強學校和學生的法治觀念，開展依法治校
法治化是高校管理的改革目標和努力方向。在傳統的教育體制下，中國的高等教育是以公辦為主、具有福利性質的教育，學生接受高等教育基本上不交費或只交一部分費用。在這種情況下，高等教育管理部門不重視學生的權利，學生循規蹈矩，久而久之，導致學生應有的權利意識淡化，走入復雜的社會后生存與競爭能力不足。但是，在“依法治國”的今天，在繳費上大學的前提下，完善高校學生權利救濟機制，引導學生通過正當途徑維護自身合法權益，是強化學生的法治意識、公民意識和法律意識的必然過程，也是高校管理法治化進程中的重要環節。
(三)完善高校學生權利救濟機制能推進大學生權利保護立法
目前，我國現行教育法律制度中尚未設定司法救濟程序。當受處分學生不服處分決定時，很少能提起行政訴訟，其根本原因在于高校的內部紀律處分與學校給予的行政處罰界定不清，所以在司法實踐中，法院一般認為學校對學生的處分不屬行政處罰，不能使其進入行政訴訟程序。在這樣的情況下，其結果是學生不能提起行政訴訟，高校處分權也不能納入司法審查的范圍，使高校成為不受司法監督的特殊主體，學生無法獲得司法救濟。要達到通過司法手段保護高校學生權利的目的，必須出臺相應的法律來明確規定高校與學生的法律關系，明確高校管理行為的性質。
二、高校學生權利救濟機制存在的問題
(一)學生申訴在保護學生權利時作用有限
學生申訴可以分為行政申訴和校內申訴。行政申訴是學生向教育行政機關提出的申訴；校內申訴是指學生向學校提出的申訴。
行政申訴是《教育法》確立的一項法定救濟制度，規定學生在對學校給予的處分不服或學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益時，可以向有關部門提出申訴，它是保護受教育者權利的一種重要救濟渠道，高校學生在權利受侵害時可據此得到相應的救濟。但由于該法條對學生申訴制度作出的規定過于籠統、簡約，所以在實踐中難以操作。
在2005年9月1日正式實施的《普通高校學生管理規定》(教育部21號令)中正式提出高校內部申訴制度，并對申訴機構及組成、申訴期限、申訴程序等作了明確規定，但依然存在諸多問題。首先，《普通高校學生管理規定》作為一部行政規章，它在解決涉及學校的辦學自主權和學生受教育權法律糾紛中的作用有限；其次，高校雖然制定了有關學生的申訴條款或學生申訴復查復議條款，但申訴的范圍、組織、程序、效力等內容過于簡單，可操作性差，并且沒有經上級教育部門審核備案，缺乏合法性；再次，由于《普通高等學校學生管理規定》中關于申訴委員會的人員組成過分原則化，對參與的領導、職能部門、人數及師生比例等沒有明確規定，沒有把處分學生的職能部門和申訴處理部門分開，造成一些高校的教務處、學生處、研究生院(部)的人員在申訴處理委員會中既當裁判員又當運動員，申訴處理委員會的主席由校領導出任而不是由委員互選產生等現象。由于學生申訴委員會的人員構成不明確，學生在申訴過程中是否能得到實質性支持無法確定。此外，有的高校缺乏建立學生申訴委員會的編制、專業人員和經費的保障。
(二)行政復議可操作性存在障礙
行政復議是指法律規定的行政機關應公民、法人或者其它組織的請求，對認為侵犯其合法權益的具體行政行為進行受理、審查并作出決定的活動。當受教育者認為行政主體的具體行政行為侵害其受教育權時，可以依法向教育行政機關申請復議，受理申請的教育行政機關對引起的具體行政行為進行審查并作出裁決。《行政復議法》第6條第9款規定，公民申請行政機關履行保護受教育權的法定職責，行政機關沒有履行的，可以申請行政復議。然而，在教育領域，行政復議制度僅將被申請人限定為教育行政機關，而不包括高等學校，復議范圍一般限于對教育行政機關的具體行政行為，而不包括高校的管理行為。在我國現行的教育管理體制下，因高校對學生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。高校開除學籍處分雖然是行政授權行為，但是將高等學校排除在復議被申請人之外，對地方教育行政機關不公平，對申請人的權利保護也非常不利。試想，如果有健全的教育行政復議救濟制度，如果將高校的管理行為納入行政復議框架，“田永案”、“劉燕文案”等就有可能在行政訴訟之前得到有效解決，而無需屢訟不止。另外，《教育法》及其實施意見亦沒有明確規定可以提起行政復議申請的情形和處理機制，更沒有對教育糾紛的行政復議規定一個具體的實施細則，導致行政復議制度無法在高校學生權利保護過程中發揮應有的作用。
(三)司法救濟不暢通
司法救濟歷來被視為社會公正的最后一道屏障，訴訟法對教育糾紛的受理范圍主要限于行政訴訟和民事訴訟兩個渠道，但在解決學生的權利救濟問題時，這兩個渠道所能發揮的作用存在實質性障礙。受師生特殊關系和訴訟成本的影響，學生很難做出與學校對簿公堂的決定，許多爭議還不可能通過司法途徑得到有效解決。
行政訴訟是指公民、法人或者其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了自己的合法權益，依照行政訴訟法的規定向人民法院起訴，人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決行政案件的活動以及在這些活動中所產生的法律關系的總和。高等學校是否是行政訴訟的適格主體，高校自主管理行為是否可以納入司法審查的范圍，這些問題還沒有在法律上加以明確，所以，在審查高等學校學生紀律處分糾紛中，法院一般不予受理。如2004年，震動國內法學界的西南民族大學學生接吻被勒令退學案，學生因不服學校處分而將學校告上法庭，成都市武侯區法院裁定該案不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》等相關規定范圍，駁回原告起訴，二人上訴至成都市中級人民法院后，仍被維持原判。由此看來，通過行政訴訟途徑來解決高校學生紀律處分糾紛還困難重重。
《教育法》第31條第2款規定：“學校及其它教育機構在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任”。
《高等教育法》第30條第2款也規定：“高等學校在民事活動中享有民事權利，承擔民事責任”。作為民事主體的高等學校，其對外法律關系主要表現在高等學校與不具有隸屬關系的國家機關、企事業單位、集體經濟組織、社會團體、個人之間的關系，內容較為繁雜，涉及所有權、契約及侵權損害賠償等諸多問題。《民事訴訟法》第三條規定：法院受理民事糾紛的范圍為：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間及他們之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟”。高等學校在社會生活中扮演的另一個重要角色則為民事主體的角色，由于紀律處分引發的糾紛當然也在民事訴訟之列。但實質上，民事訴訟處理學校紀律處分糾紛也存在很多障礙，主要體現在學生不能對學校因為紀律處分的原因提起名譽權訴訟，同時民事訴訟途徑很難對學生由于開除學籍處分所喪失的受教育權進行救濟。
三、完善高校學生權利救濟體系的對策
高校與學生之間“對簿公堂”案件的不斷發生，已經給高校的管理帶來挑戰，并在一定程度上影響到學校管理的效率。為了尊重高校辦學的自主管理權，同時維護學生的基本權利，筆者就構建高校學生權利救濟機制提出如下五點建議：
(一)強化高校法治觀念
中國傳統教育中，學生屬于從屬地位，學生權利常常被漠視甚至被抹殺。在傳統思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，盲目追求“高校自治”，高校學生管理規章制度的制定和高校學生管理工作的開展都以學校和管理者為主體，以學校和管理者的意志為轉移，這就勢必造成對學生權利的侵害。所以，高校一定要轉變觀念，重視學生的民主權利，積極推行學生事務公開制度和聽證制度。高校要通過設立“校長信箱”、“校領導接待日”、電視、網站等多種形式和程序公開學校教學、科研、管理、教育、改革發展等與學生權利密切相關的重大事務，以及涉及學生切身利益的重要事項，除黨和國家規定的需要保密的事項外，引導廣大學生積極參與到學校改革等過程中來，關注學校的發展，正確對待學校改革中的事物，合理合法地維護自身權利。聽證指的是權利主體在做出影響相對人權利義務的決定之前，給相對人提供發表意見、提出證據的機會，并對特定事項進行質證、辯駁的程序性法律制度。聽證程序的實質是聽取當事人的意見，它有利于實現高校學生管理的民主法治化、保障學生的合法權益、尊重學生的人格尊嚴，形成約束高校管理權行使的外在力量，也可以提高高校管理的透明度。
(二)加強教育立法
目前高校對學生行使處分權的法律依據主要是《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》和《普通高等學校學生管理規定》，還有各省、市、自治區、直轄市教育行政部門和各高等學校根據上述法律法規制定的實施細則。但是，上述法律法規與當代法治的發展要求還有很大差距，有些規定表述得過于抽象，缺乏具體程序規定；有些規定顯得過時，不能適應高等學校的發展。不少高校的實施細則存在著與高位階的法律法規相抵觸的情況：有些規定得過低，有些處分過嚴。為此，必須清理現有法律法規，及時進行有效的修補工作，有針對性地對過時的、不完整的內容進行全面修改和補充完善，將一些新的需要保護的權利義務關系適時納入法制軌道，將抽象的、原則性的表述明確化、具體化，增強教育法律法規的可操作性。同時，要進一步建立完備的高等教育法律法規體系，使高等教育法律關系主體及相互間的權利義務有明確的法律界定和運作規范，包括一方面加強教育立法工作，填補教育法律法規體系的空白，如制定專門的《學生法》和《學生申訴條例》等；另一方面對現有的法律和規章進行憲法審查，不得與《憲法》相抵觸。
(三)建立教育仲裁制度
教育仲裁制度作為學生申訴與訴訟的銜接制度，具有自身優勢，主要表現為：(1)有利于及時解決教育糾紛，化解學校與學生的矛盾。教育糾紛發生后，雙方當事人在協商不成的情況下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委員會按照及時、有效、公平、合法的原則迅速地加以處理；(2)有利于節約訴訟成本。教育仲裁作為教育糾紛訴訟的前置程序，使得一部分教育糾紛案件在仲裁階段就得以解決，減輕了當事人的訴訟負擔，節約了訴訟成本；(3)有利于充分發揮教育行政機關的職能作用，更好地保護當事人的合法權益。建立教育仲裁制度是對教育申訴救濟后續的一種補救，是對行政訴訟和行政復議缺陷的彌補，是高校學生法律救濟制度的重要組成部分。在不違反司法最終原則的前提下，通過教育仲裁委員會處理教育爭議具備合憲性和合理性，這一方式既能維護國家權力的完整性和受限制性，又能充分體現現代法治對以受教育權為核心的學生合法權益的維護。
(四)完善現行高校學生權利救濟機制
我國針對受教育權實施行政救濟的途徑主要有學生校內申訴、行政復議、行政訴訟三種救濟渠道，但都存在這樣那樣的不足，需要進行完善。
1．完善學生申訴制度
各級教育行政主管機關應成立教育行政申訴機構，合理劃分教育行政申訴管轄范圍，規范申訴的程序，建立教育行政申訴聽證制度。高校學生對高校作出的紀律處分不服或因高校侵犯其人身權、財產權、受教育權等合法權益提起申訴，受理申訴機構應是教育行政申訴機構，否則學生遇到類似權利受侵害的情況便不知如何維權。同時，在高校學生行使申訴救濟權利的過程中，由于學生處于弱勢地位，教育行政機關不宜對教育糾紛進行封閉式處理，只告知學生申訴處理結果，不告知申訴處理的程序以及學生依法享有的各項權利。因此，應通過申訴聽證會等制度，保證申訴處理的公正、公開，保障學生應有的知情權、申辯權等各項權利。
2．擴大行政復議的范圍
國家要對教育行政復議的復議內容、處理程序、受理部門、受理時限、處理結果等作出明確規定，教育行政部門必須充分履行行政復議職責，遵循公正、合法、及時、準確等原則，應避免各部門相互推諉或官官相護的狀況；應嚴格按照法律規定的職責權限，對學生申請復議的具體行政行為進行審查，判明其是否合理、合法，處理結果要清楚明了，即或堅持、或改變或撤銷原處理結果。
3．充分發揮行政訴訟在大學生維權過程中的作用
目前理論界認為司法可以干預高校事務的范疇有：入學、轉學、退學、畢業、學位授予、勒令退學、開除學籍、社會活動(涉及憲法規定的政治權利部分)等。因此，法律部門必須明確大學自主管理范疇和司法能夠干預的范疇；同時也要明確司法受理部門、具體審查程序、處理時限、最后結果等，都要以法律的形式確立下來。只有將高校管理的司法審查范圍及其學生的權利救濟在立法上作出明確規定，教育行政訴訟才能對學生權利救濟予以最徹底、最權威的保障。
4．正確使用民事訴訟救濟手段
高校與學生的關系不僅有隸屬型的，也有平權型的。當處于糾紛中的校生關系為平權型關系時，這種糾紛則應采取民事訴訟途徑，這樣才能更好地對學生進行權利救濟。如在教學管理過程中教師對學生造成的傷害，學校教學設施對學生造成的傷害以及因高校的管理活動而侵害到學生的隱私權等。在這些糾紛中，學生對高校提起民事訴訟更能實現權利的充分救濟。
(五)建立高校學生教育救濟途徑之間的合理聯系
一、當前協調結案的狀況
根據本市兩級法院統計，與去年同期比較，今年行政訴訟協調結案數大幅度上升，這說明當前訴訟協調在行政訴訟中被越來越多地運用，越來越為審判實務界重視。從協調結案的案件類型看，多為與群眾切身利益相關涉及財產權類的行政案件。協調結案的主要方式仍然以協調方式達成和解由原告或上訴人撤訴，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，不適宜判決撤銷或者確認違法的案件；二是不履行法定職責案件，通過法院協調，行政機關依法履行了義務，從而及時化解雙方矛盾；三是行政賠償案件，通過協調，當事人的權益得到有效的保障；四是行政裁決案件，通過協調涉及民事權益的雙方當事人達成和解，徹底解決爭議；五是涉及自由裁量權的行政案件，在自由裁量的范圍內進行協調，化解矛盾；六是法律和政策界限不清的案件，涉及群體性的、矛盾易激化的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿，公平、公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在認識一致的基礎上，對公權力和行政相對人的權益進行利益的衡平，促使原告、上訴人撤回訴訟，徹底解決了行政糾紛，及時有效地化解了官民矛盾，減少了當事人訟累，節約了訴訟成本，提高了訴訟效率，在司法實踐中逐漸被廣泛的運用，取得了良好的社會效果。
二、協調結案存在的問題
由于調解在行政訴訟中缺乏法律依據，協調案件適用的范圍，協調結案的方式，協調案件的執行等方面存在諸多問題。
（一）協調結案方式沒有法律依據。由于行政訴訟法規定行政案件不適用調解，使得法官所做的協調和解工作始終處于“暗箱操作”狀態，在訴訟中不能反映法院的工作量。行政糾紛雖然通過協調得到了解決，但是結案方式卻沒有法律依據，多數法院的做法是以裁定準予撤訴的方式結案，這一結案方式無法應對多種多樣不同情況的協調案件。
（二）協調協議不能及時履行的，事后對當事人沒有法律約束力。由于行政訴訟法禁止調解，對協調和解也未作任何規定，法院在開展協調工作時缺乏法律依據，當事人通過協調達成的和解協議不能經法院依法確認，一旦原告撤訴，如行政機關不履行事前承諾，對其也無法制約，原告將求助無門。如一治安處罰案件，被訴處罰決定程序違法，被告為避免敗訴與原告協議不執行對原告的拘留，原告撤訴，但是過了六個月之后被告執行拘留。原告向法院反映，法院無奈。
（三）隨意擴大協調案件的范圍，侵犯行政相對人的利益。對不應納入協調范圍的羈束性案件也進行協調，協調時采取“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等辦法，一旦見到和解協議，不加審查一律準予撤訴，這種協調不但違背了自愿調解的原則，也背離了行政訴訟對行政行為進行合法性審查，監督行政機關依法行政的目的，侵犯了行政相對人的利益。如處罰決定定性錯誤的，本不該處罰，由重協調輕，相對人雖然沒有異議，但是已經屬于違法協調了。
（四）協調案件缺乏有效的司法監控，導致公權力的濫用。有的行政機關為免于承擔敗訴責任，會以犧牲公共利益或他人利益為代價，換取原告的和解，從而達到撤訴息訟之目的。而法院對當事人達成的和解協議缺乏必要的司法審查，易放縱公權力的濫用。
（五）案件的審限過長，影響審判效率。協調意味著法官需要做大量的說服、教育、解釋、溝通的工作，甚至需要做和解協議的履行工作，特別對于一些矛盾易激化的案件、涉及群體性案件有時還需要進行“冷處理”，這勢必增加法官的工作量，拖長案件的審限，影響審判的效率。
三、協調適用的案件類型
在行政訴訟中適用調解由于沒有法律上的依據，在實踐中對于哪些案件適用協調方式結案存在著不同的認識。明確哪些案件可以適用協調、和解，哪些案件不能適用，有利于司法統一，防止協調制度適用的隨意性，限制法官的自由裁量權。筆者認為，可以適用協調的行政訴訟案件可歸結為以下5類：
1、行政裁決案件。行政裁決是行政司法權的具體表現。行政機關在行政裁決中不但要作出行政決定，而且要解決民事爭議，由此形成的法律關系不是雙方法律關系而是三方法律關系。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其目的在于實現其民事主張，民事糾紛雙方當事人會始終圍繞著自己民事權益的有無及多少來爭論行政裁決的合法性。法院判斷行政裁決是否合法，也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間的民事權益的處分是否正確合法為準。人民法院在審理這類行政案件時，一旦發現行政裁決不合理，往往陷入困境，判決維持，不合乎情理；判決變更，《行政訴訟法》沒有賦予人民法院直接變更權；判決撤銷讓行政機關重新處理，不能及時解決雙方當事人之間的民事糾紛，反而可能引起循環訴訟。在這種情況下，人民法院通過協調，由民事糾紛雙方當事人達成和解或由行政機關主動變更、撤銷顯失公平的裁決，讓原告撤訴，則可比較圓滿、徹底地解決涉案的行政、民事爭議。
2、行政不作為案件，即不履行法定職責案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及
工商、衛生、公安、土地、房產以及社會保險經辦機構等行政領域，實踐中常常表現為行政相對人申請行政機關履行某項法定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行、不予答復、不予給付。相對人如果，其訴訟請求必然是請求法院判令被告行政機關履行其法定職責。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限內履行；對于要求給付撫恤金、養老金等具有給付內容的，只能判決在一定期限內給付。顯然，這種訴訟程序對于迫切需要從行政機關履行法定職責中獲益、獲得救濟的行政相對人來說效率太低，如果通過協調，行政機關主動在訴訟中履行其應當履行的職責，對于行政相對人來說無異雪中送炭，及時解決了其需要解決的問題，對行政機關來說也是及時糾正了其違法不作為，對雙方顯然是一種比較好的糾紛解決方式。3、行政自由裁量權類案件。行政處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出的，在實踐中有些行政機關存在著“高罰低收”“議價行政”的問題，這樣在行政訴訟中，就存在協調的余地。法院可在自由裁量權范圍內進行協調。如對拘留、罰款、停業整頓、勞動教養等具有不同幅度的行政處罰行為，通過人民法院主持協調，行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與行政相對人達成和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，化解了爭議，既提高了行政效率，也減輕了相對人的訴累，符合處罰不是目的的行政管理理念，既不違背行政的合法性原則，又可以盡快地恢復行政管理秩序。通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，促使相對人自覺遵守法律，履行法律規定的義務，從而也樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信力。
4、行政賠償案件。行政賠償訴訟允許調解已由法律作出明確規定，從司法實踐來看，行政賠償案件的調解往往是根據查明的事實，分清責任，由法官向賠償訴訟中的請求權人釋明賠償的標準，在此基礎上，行政賠償請求權人可以放棄或處分自己的賠償請求權。所受損失經過計算，是否全部賠償及賠償多少，都可以協商，公平合理解決。但是行政賠償案件調解的結果往往是對受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，不利于保護公民,法人和其他組織的合法權益，筆者認為，這個問題也應當是下一步修改《行政訴訟法》時應注意的。
5、行政合同案件。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”。這一重要修改，將行政合同納入了行政訴訟范圍。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、臨時用地合同、計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但是隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：①認為行政機關不履行行政合同義務的；②對行政機關實施的合同違約制裁不服的；③對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；④對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；⑤對行政機關締結行政合同行為不服的等等。【1】
另外，不適用協調的主要有兩種情形：一是法律或規章明確規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關沒有自由裁量權的案件；二是對法律、法規明確規定為“無效”、“不能成立”等具體行政行為提訟的案件。【2】
四、協調結案的原則
(一)合法性原則
協調案件既要遵循程序法的規定，又要符合實體法的要求，還要考慮合理性。雙方最終達成的和解協議不得損害國家利益、社會公共利益和其他公民的合法權益。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協調受到限制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，法律沒有限制性規定的，協調不得損害公共利益和他人合法權益。羈束行政行為一般不宜適用協調，法律規定了明確的行為要求，行政機關不存在自由選擇的可能，自然也無處分權，一旦協調，將對國家公共利益或他人合法權益造成損害。如有固定標準的行政征收行為引發的訴訟，則不宜協調。行政訴訟的根本目的，是通過監督行政機關依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應是統一的。
法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。很多情況下，依法協調及時保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監督和促進了行政機關的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則協調，以犧牲公共利益或他人利益換取和解，或者超出自由裁量權的范圍、超出職權范圍，明知“違法”進行協調，法官在明知具體行政行為定性錯誤應予撤銷的情況下，進行處罰輕重的協調，則既放縱了行政機關枉法行政，也不利于行政相對人利益的保護。
（二）自愿原則
協調案件應出于自愿，協調的本質在于始終尊重當事人意志。協調程序的啟動及協調過程中，應充分尊重行政主體與行政相對人的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受協調。在行政訴訟中，適用調解由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，【3】這種協調不但違背了自愿的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。由于行政訴訟的特殊性，行政管理相對人對行政機關具有懼怕打擊報復等心理，在協調時尤其要注意行政機關是否依權向原告施壓，原告接受協調是否出于自愿，法院更不應用明示或暗示的語言、行為給原告施加壓力做協調工作。在行政訴訟中，這種觀點，尤要克服。要防止法官的恣意，法官提出協調意向，做一定的調解工作都是可以并且理當提倡的，但最終的協議須雙方當事人認可，經當事人同意。
（三）適度協調原則。
行政訴訟法除具有保障行政相對人合法權益的功能和價值取向外，同時又
要保障行政機關依法行政。“高效率是現代行政的一個重要標志與要求，法院對有關行政案件的調解理應富有效率。”【4】因此行政訴訟中的協調不僅要堅持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協不決，影響行政效率，實在調不成的，當以裁判形式盡早結案。也就是說，法官在審理行政案件的時候，必須在查清事實，明確責任的情況下，對雙方當事人的訴訟請求和利益進行衡平，選擇適當的方式和合適的切入點，適度進行協調。不能“以拖壓調”，久調不決。五、行政訴訟協調的程序和結案方式
由于行政訴訟沒有協調、調解的法律依據，所以，協調案件沒有相應的程序要求。協調的提出、協調的原則、可以協調的案件類型、協調結案的方式均無相關的規定，屬于審判實踐中探索的內容，各地掌握的標準也不盡一致。原來由于受行政訴訟不適用調解的影響，協調案件的材料一般不入卷，協調案件時所做的工作在訴訟卷宗中不顯示，更不能在裁判文書中顯示，結案方式一律采用裁定準予撤訴。近兩年協調案件的呼聲越來越高，協調案件逐漸由“地下”轉為“地上”，為適應審判的要求，各地均在積極探索訴訟協調的程序和結案方式。筆者談一下自己在此方面的粗淺認識。
（一）行政訴訟協調的程序。
1、協調的提出。協調的意向可以由當事人提出，也可以由法院主動提出。對具體行政行為合法性審查的要求，行政訴訟協調案件應該堅持合法性原則，協調之前，應當查清事實，明確當事人爭議的焦點，分清雙方的權利義務。在此基礎上無論是當事人提出還是法院依職權進行協調，均可以依筆錄的形式記載入卷，或者將當事人的書面申請入卷。啟動了協調程序之后，在庭前、庭審中、庭后均可以進行協調。
2、協調的進行。立案前可以進行指導協調，由接待人員解答相關問題,根據當事人的訴訟標的是否可訴，訴訟目的是否能夠達到，告知其訴訟風險和成本，讓其衡量利益得失，勸導當事人盡量自行協商解決，慎重選擇訴訟。立案后開庭之前，根據原被告的訴辯理由及提供的證據，組織證據交換，發現案情簡單且能查明的，在確定雙方的爭議焦點之后，為盡快達到原告的訴訟目的，減輕當事人和法院的訴訟負擔，應及時進行協調。這類案件一般是一些給付類型的案件，不履行法定職責的案件，以及一些超期、原告不具備訴訟主體資格等不具備條件的案件。
在庭審中，法官可以根據庭審查明的情況，審時度勢，多做一些法律釋明工作，促使被告主動改變或撤銷其違法行為，促成缺乏法律依據的原告止訴，抓住機會引導當事人進行協調。如果庭審中出現了協調的機會協調不成或需要時間進一步協調，盡量不當庭宣判，庭后可以多次做工作，做工作時要講究策略和方法，善于借助“外力”，采取靈活多樣的方式進行協調。另外，一審、二審期間均可進行，但著重點不一樣。一審期間，因行政機關可以改變原具體行政行為，調解的成功率會更高。二審期間，法院不僅要審查原具體行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，且面臨二審被告不能改變原具體行政行為的不利條件，調解難度大一些。二審協調后的結案方式除可以裁定準予撤回上訴的之外，如何處理一審的裁判也是擺在審判實踐中的一個難題。
3、行政訴訟協調案件仍應采用合議制。《行政訴訟法》規定行政案件實行合議制審理，協調時亦應采用合議制，以便對案件的事實和適用法律作出最準確的判斷，發揮每個審判人員協調案件的優勢，充分利用集體的智慧和力量。另外，合議制也可以發揮監督的作用，防止個別辦案人員為私利而違法調解。【5】
（二）協調結案的方式。
結合審判實踐，筆者認為目前協調結案的方式主要有以下幾種：
1、一審裁定準予撤訴
目前裁定準予撤訴是協調案件最常用的也是唯一有法律根據的結案方式（行政賠償可制作調解書除外）。行政機關與原告協調后達成和解意見或行政裁決案件所涉及民事糾紛的雙方當事人達成協議后，原告主動申請撤訴的；還有一些社會影響大、矛盾尖銳的案件，判決的社會效果不佳，法院通過協調解決糾紛后，說服原告撤訴的，法院裁定準予撤訴。筆者認為，準予撤訴的裁定書中應當對協調的內容予以確認，如果協議已經履行完畢還應當作出說明，作為糾紛已經解決，準予原告撤訴的理由體現出來。
2、二審時協調結案的方式
（1）裁定準予撤回上訴。當事人不服一審判決，二審時通過協調上訴人達到目的，申請撤回上訴，這是二審時合法的協調結案方式。裁定中應當載明協調的內容。（2）協調結果需改變一審裁判，在二審裁判中確認協調結果，同時對一審作出改判。（3）對一審原告勝訴，上訴人在二審中通過協調達到訴訟目的，而一審原告的問題也能得到解決，原告同意撤回的，二審以采取裁定撤銷一審判決，準予一審原告撤回。
筆者認為，修改行政訴訟法時，應當確定調解結案為法定結案方式，根據協調筆錄或當事人提交給法庭的和解協議，制作格式化的法律文書“調解書”。這是行政訴訟調解制度建立的標志。
參考書目：
【1】劉偉光：《試論我國行政審判中調解制度的適用范圍》，《福建法學》網絡版,20__年8月31日。
【2】葉德武、汪本雄、黃金波、肖杰著“行政訴訟協調制度若干問題研究”，載《中國法院網》，20__年10月16日。
【3】劉國海：“論調解制度在行政訴訟中的適用”，載《中國法院網》，20__年9月26日。
一、現狀透視：我國當前法院調解的審視與反思
（一）審視：我國當前法院調解之現狀
盡管法院調解在民事審判中所起的作用為大家廣泛認同，它在有效化解矛盾糾紛，及時審結大量民事案件,確保法院審判良性運轉方面起到了重大作用，是我國民事審判權的主導型運作方式，但其弊端也隨之出現。司法實踐中，在現行法官業績考核體系下，法官為了提高調解率，不僅一次次費時費力地組織當事人進行調解，還采用哄、騙、強制甚至“央求給面子”等方式以達到調解成功的目的，結果使法官的威嚴和威信蕩然無存。[2]當然，有的調解協議是在法官的“壓制”下，一方當事人違心地讓渡利益而達成的。這就必然導致有的當事人在調解協議上簽完字又反悔，于是拒不履行生效的調解協議。無奈之下原告方只好申請法院強制執行，在執行過程中又遭遇執行法官的“執行和解”，為了規避漫長執行過程的風險，不與“執行難”問題正面交鋒，之前的原告方即申請執行人只能以再次“讓利”的方式與被執行人再度執行和解，原告方的利益就這樣遭遇了兩次損失。而在這個過程中，法官的尊嚴和威信也大打折扣，公平和正義的形象也遭到了質疑。因此，幾十年一貫的調解制度形成的以判壓調、久調不決、強制調解等弊端所帶來的負面影響愈發明顯，尤其是傳統的“調審合一”的審判方式已不再適應當前的調解形勢，調解制度的改革成為了訴訟法學界的熱點。
（二）反思：我國當前法院調解之缺陷
我國現行的民事訴訟調解制度是改革開放前計劃經濟社會的產物，在面對新的社會經濟環境和社會需求時，有許多方面已經不再適應現代法治社會的需求，其弊端已日益凸顯。
1.“調審合一”模式的弊端
我國實行的是調審合一的訴訟模式，即調解和審判可以實現相互轉換、交替進行。法官在開庭審理之前和法庭辯論以后都可以進行調解。調解不成的則可以判決，判決生效以前也可以進行調解，這就必然造成法官的角色沖突。在調解不成時，由于法官已經對當事人的心理底線有所掌握，那么其判決的客觀中立性就有可能受到影響。另外，由于法官的“避錯”心理，也可能常常自覺或不自覺地對當事人“以勸壓調、以判促調、以拖促調、以利誘調”[3]，以促調解成功。這使得法官并不能以一種親民的形象來進行調解，相反會增加當事人的心理負擔，易使當事人的心理產生壓制性的判斷。同樣也容易造成法官以職權調解代替當事人自愿調解，使當事人則會迫于壓力而被迫達成合意，形成強制的合意。事實上，這樣調解違背了合意的本質要求，使調解的正當性失去基礎，審判權發生異化。毋庸置疑，這種調審合一模式的隨意性極易破壞我國司法制度的嚴肅性,使其權威性大打折扣，同時也使司法公信力大為降低。另外，調解相對于判決而言具有的自愿性、協商性、保密性、程序的簡易性、處理的高效性、結果的靈活性、費用的低廉性等比較優勢在調審合一的訴訟體制中得不到充分發揮。[4]
2. 對調解的審判監督不足
根據民事訴訟法的規定，民事調解書不允許上訴，這說明調解結案的案件只有一審，如果當事人對調解書不服只能通過審判監督程序，但只有“調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定”時才能啟動該程序。違反自愿原則，在實務中舉證是相當困難的，要正確判斷民事調解案件中調解協議的達成是否違反了自愿原則并非易事。雖然某些案件中一方當事人作出了較大讓步，但只要該讓步在當事人處分權的覆蓋范圍內，無論其讓步幅度有多大，無論調解協議的內容偏離可能“判決”的結果有多遠，都難以當然認定違背了當事人的意愿。因為已經在調解書上簽了字，法律首先推定是符合自愿原則的，除非當事人有證據證明自己受到威脅或欺騙，但這些證據是很難搜集的。審查生效調解書是否違背當事人的自愿原則，應將是否存在當事人意思不自由的因素與是否存在顯失公平的結果結合起來進行考量，缺一不可。[5]因此，筆者認為，應放寬對調解提起審判監督程序的條件。
3. 對調解的自愿性保障不充分
民事訴訟法規定了我國實行法院調解要遵循自愿原則。不可否認這一原則符合了設立調解制度的初衷和解決糾紛的目的，但該原則目前并未能夠有效落實。首先，調解自愿原則在程序上的規定過于原則化，削弱了當事人在處理私權問題上的自和選擇權，抑或是根本沒有選擇權。當事人一旦選擇訴訟，則從根本上屈從于司法權的強制性，無論是管轄權或法庭的組成，特別是調解書與判決書具有同等效力，留給當事人雙方自行決定的空間已受到訴訟程序本身的性質和功能的嚴重限制，當事人基于審判權的威懾或脅迫違背真實意志接受調解的風險相應增大；其次，我國采取調審合一的訴訟模式，同一法官對同一案件既可以充當調解者，又可以擔任審判者，這就使得當事人往往會迫于法官的特殊身份而無奈選擇調解，或者出現法官強迫調解以及久調不決的現象，使得調解的自愿性得不到有效落實。
4. 無具體審理期限限制
《民事訴訟法》僅規定調解不能成功的法院應當及時作出判決,卻沒有規定調解的期限。這樣就使得有些法官通過拖 延調解時間來變相強迫當事人接受調解，雖然當事人不愿意達成調解協議，但無奈法院久調不結，承受不住心理上的疲憊。同時由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解。
二、制度構建：我國法院調解之完善
針對我國民事訴訟調解制度存在的缺陷，有必要改革和完善我國的民事訴訟調解制度。
（一）建立“調審分離”制度
所謂調審分離,就是把調解從審判程序中分離出來,使其作為一個獨立的結案程序。如美國，采用的方式是“附設在法院的調解”，簡稱ADR(Alternative Dispute Resolution)。法官不親自參與調解,而是將案件交給調解協會進行調解,但其程序必須按照法律規定的程序進行。由當事人提出自己的觀點并提供相應的證據加以支持,再由調解委員會在規定的日期內進行調解。拒絕調解的一方當事人,如果在判決中沒有得到比調解結果更有利于自己的判決時,應該承擔拒絕調解后對方當事人所支付的訴訟費用。[6]筆者認為，有必要對美國的“調審分離”制度選擇性地進行借鑒，逐漸破除我國當前的“調審合一”訴訟模式，使“調審分離”模式在我國的民事訴訟調解制度中落地、生根、開花和結果。
首先,實現調解員與審判員的分離，使其各司其職。調解人員既可由三名以上的法官和其他人員組成，又可由一名法官獨立主持調解。其他人員包括具備一定專業知識的人員和具有一定社會地位或者威望的人。由于調解結案剝奪了當事人的上訴權，申請再審也十分困難，因此對于一些復雜的案件，在調解時可以邀請具有一定專業知識的人員參加，這樣可以提高調解的公正性與合法性。
其次，調解只能發生在當事人后,一審開庭審理之前。此時，原被告雙方已向法庭提交了各自的證據材料,調解人員對案件的基本事實、證明材料都有了一個較全面的了解和認識，并可以對案件結果進行預測。在這種情況下進行調解,法官可以針對雙方爭議的焦點進行調解,做到有的放矢,高效、快捷地解決糾紛。
在司法實踐中，具體的操作方法可以是：在法院設立獨立的民事調解庭，有專門的調解法官，并建立調解委員名單。調解委員不一定都是法官，可以是具有專業知識的人和有一定社會地位的人，還可以是在當地有一定威望的人。在調解案件時，由法官擔任調解委會主任，雙方當事人再在調解委員名單中各自選一人。法官可獨自調解一些案情較簡單的案件。立案庭立案以后，根據糾紛的性質，對于必須先行調解的案件及當事人同意調解的案件，移送調解庭；對于不必調解的案件直接移送民事審判庭。調解庭對案件進行調解，調解的期限不得超過一個月，這一個月不計算在審限內。雙方當事人達成調解協議的，由調解庭出具調解書；未達成調解協議的，由調解庭將案件移送審判庭，但必須明確移送時只能移送與案件有關的證據材料，而對于在調解過程中為達成調解而作出的讓步及不利的陳述都不得移送。
（二）完善調解的審判監督程序
根據民事訴訟法的規定,調解結案的案件當事人不能上訴,只有在調解書存在違反自愿原則或者違反法律規定的情況時，才有可能啟動審判監督程序。但在司法實務中,要證明調解書違反自愿原則和違反法律規定是相當困難的。因此, 筆者認為，應放寬對民事調解書提起再審的條件,降低當事人申請再審的難度。對提起再審的條件可以參照因對判決不服提起再審的理由，修改為:(1)有證據證明調解過程違反法律規定程序的；（2）有證據證明法官在調解過程中接受當事人請客送禮的：(3)有證據證明調解協議是當事人在受脅迫、欺詐或乘人之危的情況下簽定的；(4)調解委員會的組成人員應當回避沒有回避的；（5）調解過程中法官強制調解或誘導調解的；（6）其他違反自愿原則情況的；在這幾種情況下,當事人可以向法院提起再審。同時，筆者認為，申請再審的主體也應不局限于當事人，還應包括案外第三人，即生效調解協議當事人之外而該協議內容損害其合法權益的人。當調解協議內容出現一方當事人放棄其到期債權或者無償轉讓財產或者將財產以不合理的低價抵償對方債權且對方明知情況下，或者調解協議處分案外第三人財產時，案外第三人得以申請人名義申請再審，提出撤銷之訴。此時，案外第三人的地位是申請再審人，原調解協議的當事人是被申請再審人。
（三）保障當事人調解的自愿性
自愿原則是我國法院調解制度三大原則中的首要調解原則。因此，法院調解制度在運作中應特別強調自愿原則,在啟動和協議達成過程中，以及達成何種內容的協議都應當以當事人的完全自愿為原則。如前所述，在我國這種調審合一的審判模式中，調解者與裁判者在身份上的重合，使得調解者在調解的過程中具有潛在的強制力。當法官擺出裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占主導位置，在這種強制力的作用下，自愿原則不得不變形、虛化。因此，筆者認為，可以將眼光投向域外，選擇性地借鑒國外保障當事人自愿性的做法，即以法院“合意判決”的形式承認當事人在訴訟中完全基于自愿達成的自行和解，取代由法院主持的調解；或者實行審前調解與審判分離。
（四）規定調解期限
盡管法院調解能及時有效化解社會矛盾，但司法實踐中法院調解似乎并不能完全保證效率，其中一個很重要的原因是調解結案率的存在，從而導致了反復調解、久調不決。筆者認為，為了破解這一難題，可以規定一個調解期限。明確規定調解期限后，當期限屆滿，當事人不能達成調解協議時，就應當認定調解無法達成，從而轉人審判程序。盡管這樣一種程序設計，會使許多案件要經過調解與審判雙重程序，但大量案件，尤其是基層法院的案件（簡易案件占90%以上），能通過審前程序得以化解，而不必像現在的審判模式那樣，每個案件都要進人正規的審判程序，這本身就體現了審前調解的效益優勢。
三、結語
隨著我國民事審判方式改革的深入，調解制度所存在的問題日益凸顯。因此，推進我國法院調解的改革和完善，建立符合我國國情，符合審判工作需要的現代調解機制，應成為當前法院工作改革中的當務之急。
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[1] 董少謀：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社20__年版，第32頁。
[2] 管麗琴：《現行法官考核制度的理性考量》，蘇州大學碩士論文，20__年9月。
[3] 李浩：“民事審判中的調審分離”，載《法學研究》1996年第4期，第59‐61頁。
[4] 李浩：“調解的比較優勢與法院調解制度的改革”，載《南京師大學報（社會科學版）》20__年第4期，第19-23頁。
