時間：2023-08-10 17:26:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事糾紛的范疇，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]審判；審判外；民事糾紛；解決方式；關系；協調
[作者簡介]許紅霞，河南大學法學院講師，現代法制研究所研究人員，法學碩士，河南開封475001
[中圖分類號]19923
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728(2007)02―0127―04
社會結構的調整與轉型必然形成一個多元的社會利益格局，呈現出多元主體的多樣化利益定位與利益配置。于是，主體利益的沖突與利益的失衡現象便不可避免，甚至累積為一種潛在危機，其最主要的凸顯形式便是民事糾紛。民事糾紛的解決有利于社會秩序的動態平衡，促成更加合理的新秩序的誕生，從而以非暴力的形態完成社會的良性發展。而復雜多樣的民事糾紛，必然需要多元化的解紛方式。多元化民事糾紛解決機制的一個基本問題是審判內外糾紛解決方式的關系定位。國外ADR運動的勃興是在訴訟制度已趨完善、立足于對其天然缺陷進行補偏救弊基礎上展開的。因此，不管ADR如何發展，訴訟制度始終是民事糾紛解決機制的中心和基石。國內ADR則是在民事訴訟制度尚不完善，優點未彰，甚至訴訟的正當性未獲廣泛共識、民眾對司法者心存疑慮的背景下開始的，很容易滋生厚此薄彼、偏離法治的弊端，很可能導致糾紛解決的混亂，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探討審判內外民事糾紛解決方式之間的關系對我國法治建設具有特殊的現實意義。
一、審判外民事糾紛解決方式介評
我國現有的審判外民事糾紛解決方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、勞動爭議仲裁和農業承包合同爭議仲裁；(2)調解，包括人民調解、行政調解、訴訟中調解(法院調解)、仲裁中調解(國內與涉外)、調解機構的調解、聯合調解等；(3)DRB(爭議評審團)；(4)簡易糾紛速裁；(5)法院附屬調解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院調解、國內仲裁調解和簡易糾紛速裁具有終局性效力；人民調解、行政調解、商事仲裁和法院調解具有普適性和典型性。它們具備共同的特性：程序上的非正式性(簡易性和靈活性)；糾紛解決者與當事人之間的關系屬于非權力化的水平或平等性構造；糾紛解決過程和結果的互利性和平和性(非對抗性)[1]。
二、審判內外糾紛解決方式的關系辨析
(一)審判的優勢和缺陷
審判作為一項常規性的糾紛解決方式，其優勢顯而易見：(1)規范性。各國的民事審判都有法定的程序依據，從審判權的啟動、審前準備到開庭審理、裁判的終決、執行，無一例外都由法律專家按照既定的程序規范進行。通過訴訟解決糾紛有助于人們形成嚴格的規則意識，有利于維護法制的尊嚴和秩序的穩定。(2)強制性。對于審判的結果，如果一方當事人不自覺履行，另一方當事人可以訴諸民事執行權，強制落實司法裁判，切實保障當事人的合法權益。(3)終局性。法治社會貫徹司法最終解決的原則，非經法定程序、非依法定事由，任何機關和個人均不得隨意變更或撤銷司法裁判，這就避免了糾紛處理結果的朝令夕改，維護了司法裁判的權威性。
同時，審判不可避免地存在以下缺陷：(1)對抗性。審判的對抗性源于糾紛當事人民事權利義務的對立，對抗不僅表現在原告被告的身份稱謂上，更凸現在法庭上的唇槍舌戰與辯駁質對中。本質上，對抗的根源在于心理上的彼此敵對，以對抗性為運作基石的訴訟很難平息雙方心理上的對立，尤其是涉及親情、倫理關系的案件，通常不適用民事訴訟解決。家庭的溫情、鄰里的禮讓、交易過程的誠信、乃至社會的寬容和責任感，往往會在簡單的權利利益的對抗中逐漸貶值失落。(2)訴訟周期長。審判的規范運作雖然能夠賦予當事人充分的程序保障，但是因為要按部就班地履行每一道程序，不得靈活處理，整個訴訟過程就需要相當一段時間。另外，訴訟過程中難免有一些“意外”發生，如第三人加入訴訟、當事人死亡引訟權利義務的承擔、送達難、執行難等，又會使訴訟周期不可避免地延長。而糾紛的遲延解決往往給當事人帶來額外的壓力，甚至滋生種種不安定的因素。(3)費用昂貴。民事訴訟解決的糾紛純屬私法性質，為了維護司法活動的正常運行，各國一般都規定民事訴訟的有償性。我國的訴訟費用包括案件受理費及其他費用(如鑒定費、公告費以及在訴訟中實際支出的其他費用)。此外，未被納入法定訴訟費范疇的還有當事人個人進行訴訟實際支出的各種費用，如車旅費、食宿費、誤工費、律師費等。除了這些顯性支出，還可能帶來名譽、精神、機遇的隱性損失。如果計算國家司法資源的投入，那么審判的費用更顯昂貴。
(二)審判外糾紛解決方式的優勢與缺陷
審判外糾紛解決方式的優點可以歸納為：(1)能充分發揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用；(2)以妥協而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的商業關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩定；(3)使當事人有更多的機會和可能參與糾紛的解決；(4)其程序有可能保守個人隱私和商業秘密；(5)當處理新的技術和社會問題時，在法律規范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術發展變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據自主和自律原則選擇使用的規范，如地方慣例、行業習慣和標準等解決糾紛；(7)經過當事人理性的協商和妥協，可能得到雙贏(win―win)的結果[2](p40)；(8)解決糾紛的速效性，有利于快速在當事人之間重建理解和信任，促進社會的和諧發展；(9)低廉的費用不僅減輕了當事人的經濟負擔，而且有效避免了糾紛解決中的功利傾向。
審判外糾紛解決方式也必須正視下列缺陷：(1)規范性問題。幾乎所有的審判外糾紛解決方式都欠缺嚴密的程序規則，處理結果也不必嚴格依據法律，雖然靈活、簡便，卻隱含著規避法律的可能性。(2)公正性問題。ADR惡化了弱者在糾紛解決中的地位，對于訴訟弱者，法官是一道隔離墻，而且能夠通過獨立的程序和實體法律標準，來減少當事人間存在的不平等，而和解則是準許經濟上強勢的人擺脫公共規范追求個人利益[3](p3)。(3)權威性問題。除法院調解、仲裁調解和速裁外，仲裁裁決的終局效力還有待司法的審查確認，其他ADR皆不具有終局效力，這意味著圍繞糾紛解決的相關努力可能是沒有最終結果的。
(三)二者在糾紛解決機制中的關系
審判內外糾紛解決方式各有優勢和缺陷，功能互補，相互依存，相輔相成。訴訟制度之所以能夠
順利運行，是因為審判外糾紛解決方式分流了大量的民事糾紛；審判外糾紛解決方式之所以有效，是因為存在著可以讓當事人討價還價的審判制度作為參照系和背景。當事人及其律師通常提前對案件的法律方面作出徹底的審查，然后以自己的法律觀點武裝后走上談判桌，從而保障了審判外糾紛解決方式的合理性和有效性。
審判在糾紛解決機制中處于核心和主導的地位。首先，近現代以來，隨著市場經濟的發展和血緣、地緣關系的變化以及民族國家的形成，社會生活的“法化”已達到相當普遍的程度，法治原則成為社會的主導原則，通過法律和訴訟實現自身權利的理念深入人心，訴訟和審判在社會生活中的地位不斷提高，接受審判的權利成為公民不可剝奪的基本權利規定在憲法之中，審判在糾紛解決機制中的正統地位和價值是其他方式所無法替代的[2](p35)。其次，從審判機能來看，傳統的審判不僅解決糾紛維護私人權利，而且通過對法律的適用，已經越過單純的個別權利保護的范疇，發揮著為后來的訴訟確立普遍適用標準的作用，甚至可以預防和抑制社會內部的矛盾糾紛，維護社會秩序的穩定。現代審判在處理現代型訴訟的過程中還發展了創制法律或制定公共政策的機能。訴訟已經不局限于糾紛的處理，把糾紛涉及的社會問題也劃入自身的影響范圍，可謂一箭雙雕。最后，審判外的糾紛解決機制依賴于審判的保障與促進。盡管和解、仲裁和調解等解決糾紛手段具有各自不同的獨立的程序，但它們之所以能夠產生一定的效力，當事人所以選擇這些解決糾紛手段，很大程度上根源于訴訟及其強制的存在。例如對于仲裁裁決的司法審查程序，審查的范圍往往決定著裁決的定案效力能否維持。一般而言，法院的審判作用最不受重視的時候，它對解決爭訟所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。
審判外糾紛解決方式對審判起著補偏救弊、分擔壓力和補充代替的作用。首先，ADR是對審判的補偏救弊和補充代替。訴訟審判雖然是最常規、最規范的解決糾紛的手段，然而審判的對抗性和費時昂貴難以靠自身的完善來解決，審判外糾紛解決方式的固有優勢可以使當事人趨利避害，以較低的代價獲得較大的利益。一般來說，民事主體在發生厲害沖突時先選擇成本較低、能平息主體對立情緒的非訴訟手段；只有在雙方利益沖突的強度較高、排解難度較大或沖突事實較復雜的情況下，當事人才會訴諸昂貴、費時、嚴格的訴訟程序。其次，ADR的運作分擔了法院審判的壓力。法治原則的實踐帶來的最直接的效果之一是法律的充盈，社會生活的各個方面多依賴法律的規制和調整，法院受理民事案件的范圍不斷擴大。糾紛的與日俱增使得訴訟機制的功能愈顯突出，以致積案嚴重。與此同時，隨著法院社會地位的日益提高，通過司法訴訟程序確定政策、重新分配社會資源乃至衡量并調整利益關系等社會功能受到越來越多的關注和重視，這使其解決糾紛的功能不可避免地受到影響，ADR在這個意義上緩解了審判的解紛壓力。
(四)審判內外糾紛解決方式的適用偏差及其糾正和防止
適用偏差：第一，把審判作為實現權利的唯一正確途徑，一味鼓勵訴訟，漠視其他糾紛解決方式的作用。審判程序的嚴密與規范，審判外糾紛解決方式的靈活與多變，似乎是這種偏差的客觀原因，但其根源在于觀念存在誤區。中國人的傳統觀念是“賤訟”、“恥訟”，以訟為累，《易經》訟卦日“有孚，窒惕，中吉，終兇，”曾經視之為落后而進行批判，力倡訴訟，并把訴訟意識等同于權利意識，把訴訟率的提高視為法治的進步。這種偏差不僅使當事人失去了程序選擇的機會，更導致了司法資源不堪重負，無法應對日益增多的民事糾紛，直接影響審判解決糾紛功能的充分發揮。第二，重視審判外糾紛解決方式的廣泛運用，忽略審判制度自身的進一步改革和完善。受國外ADR運動的影響，國內也大力提倡替代性糾紛解決機制的建立與發展。而我國目前很不完善的民事訴訟制度，不僅制約著審判制度自身的建設，動搖著審判在糾紛解決機制中的地位，而且也無法保障ADR的良性運作。
為糾正和防止偏差，應貫徹三個原則：(1)以人為本原則。以人為基點、尊重人格尊嚴和人的基本價值，在糾紛解決領域浸透普遍的人文精神和人文關懷。貫徹這一原則，就要扶植和發展多元化的糾紛解決方式，給予當事人權衡利弊選擇最優解紛方式的機會；尊重各種解紛方式的處理結果，賦予其相應的法律效力。(2)分類使用原則。民事糾紛的具體形態千差萬別，糾紛的解決方式方法亦應多種多樣。審判內外的糾紛解決方式各有優勢和缺陷，與一定類型的民事糾紛通常存在大致的對應關系，揚長避短，優勢互補，實現糾紛的類型化解決。(3)法制尊嚴原則。無論采取審判抑或審判外的方式解決糾紛，都必須以法律為準繩，貫徹法制至上的原則，避免人為的干預和裁決。
三、審判內外糾紛解決方式的銜接與協調
(一)人民調解與審判
人民調解是典型的民間自治調解，由專門設立的人民調解委員會主持，處理大量的民間糾紛，分擔了訴訟的壓力。伴隨著人們對訴訟的認知變化，人民調解在中國民事糾紛解決體系中的地位亦因此而沉浮。20世紀90年代以前，法制尚未被國人真正認知和重視，屬于前訴訟時代，訴訟和人民調解的關系特征為“強調解、弱訴訟”。90年代以后，對于司法的過高期望又形成了“強訴訟、弱調解”，這與前訴訟時代的“強調解、弱訴訟”一樣，都是糾紛解決體系結構失衡的表現[5]。找到人民調解與訴訟平衡的支點，發揮其最優作用，是當前法制建設的重要任務。然而，人民調解協議無法律約束力，誠信等道德規范的缺失，建立信任機制的困難。使人民調解面臨窘境。2002年9月最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》對于解決這一問題具有重大意義。該司法解釋賦予人民調解協議民事合同性質，協議的雙方就調解協議發生爭議訴諸法院的，法院應當審理并作出裁判。法院在審理中僅就調解協議是否成立、有效以及權利義務問題進行審理，而不涉及當事人之間在協議之前的實體爭議。關于審查得當與否的判斷標準，已經形成共識的是“寬松的合法性”，即凡是不違反法律的強制性規定的調解協議，即使其依據的是政策、道德、風俗習慣，法院都應確認其合法、有效。
(二)行政調解與審判
行政調解屬于行政機關在行使管理職能時附帶的糾紛解決方式。行政機關主持的調解，具有權威性強、效率高、成本低以及可以在糾紛解決過程中積累政策經驗等優勢。但行政調解存在兩個難以回避的問題：(1)公正性問題。由于行政性ADR機構在糾紛解決中往往需要動用自身的行政管理權限，其中立性地位難免受到影響，所謂行業保護、行政干預即是突出的問題。(2)效力問題。行政調解不具有民事法律效力，當事人不受其約束，仍
可向人民法院提起民事訴訟，法院亦不受調解協議的拘束，有權對糾紛作出裁決。這在客觀上增加了處理環節和程序上的復雜性以及兩個處理機關相互沖突的可能性。可以借鑒處理人民調解協議問題的思路來解決以上問題，即承認行政調解協議的民事法律效力，并設置司法審查程序，一方面形成法院對行政ADR的監督機制，另一方面確認合法調解協議的效力，從而保障行政ADR解決糾紛功能的實現。
(三)仲裁與審判
根據1994年仲裁法建立起來的民商事仲裁制度屬民間性質的仲裁，其受理案件的范圍是合同糾紛及其他財產性權益糾紛。仲裁由糾紛雙方根據仲裁協議自愿選擇適用，當事人對裁決不服，也不能再提起民事訴訟，只能向法院申請撤銷該裁決，或者在對方申請強制執行時另行申請不予執行。司法審查的范圍成為關注的焦點。審查過嚴的后果必然是仲裁結果終局性優點的喪失。從世界范圍看，司法對于仲裁裁決的審查通常都很寬松，僅作形式審查。現階段我國涉外仲裁是形式審查，國內仲裁實行的是實體、形式的雙重審查。考慮到涉外仲裁制度設立于建國之初且一開始就與國際并軌，國內仲裁1994年才開始創建又欠缺相應的運營環境，這種立法的二元思路是可以理解的。但國內仲裁利用率持續偏低，對仲裁裁決司法審查過嚴，弱化了裁決效力，可能是主要原因之一。為了充分發揮仲裁解決糾紛分流案件的功能，對仲裁裁決統一實行形式審查非常必要。
(四)法院調解與審判
法院調解是在訴訟已經開始尚未結束之前，在法院主持下當事人自愿達成和解的解決糾紛的方式。法院調解雖然發生在訴訟過程中，但其實質是當事人合意解決糾紛，法院主要起斡旋作用并無判斷權，因而屬于廣義的ADR范疇。法院調解應避免的問題是強制調解，包括程序上的強制進入和調解協議內容的強制接受。強制調解違背了當事人的意愿，是對當事人程序主體地位的漠視和合法權益的侵害。2004年最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》確立了該問題解決的制度依據。為當事人創造和解的氛圍、提供和解的思路，乃至運用社會力量來促成和解，是法院在糾紛調解中應該始終貫徹的方針。再者，應建立調解保密機制，調解不成的，當事人在調解過程中的言論主張等，不得作為之后裁判的依據，以此消弭“以判壓調”的可能性。如有違反自愿、合法原則者，當事人可以啟動再審程序撤銷或變更調解協議。
和諧社會需要和諧的糾紛解決機制的保障。審判在整個糾紛解決機制中位居主導地位，對審判外糾紛解決方式起著示范、引導、審查和保障的作用。所謂"ADR"在中國語境下的展開也必須與訴訟審判制度的完善結合在一起。這是協調審判內外糾紛解決方式關系所必需的。
[參考文獻]
[1]范愉．以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展[J]．法律適用，2005，(2)．
[2]范愉．非訴訟糾紛解決機制研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2000．
[3]寧杰．ADR熱的冷思考[J]．法律適用，2005，(2)．
關鍵詞：糾紛； 民間糾紛； 罪惡糾紛觀； 辯證糾紛觀
一、 多維視野下的“糾紛”
在我們的生活中，沖突時時相伴。當沖突潛伏于心的時候，謂之為矛盾；而當它訴求于解決時，就成為了糾紛。然而，要用語言去準確表達它的內涵和外延，似乎又會陷入難以言狀的境地。但是，出于 分析 的需要，我們又不得不對它進行定義。這充分說明了糾紛作為一種社會現象的異常復雜性。
在社會學的視野下，“糾紛”(dispute)與“沖突”(conflict)形成了對應關系。在社會學的語境里，“沖突”表述為“個體與個體之間、個體與集體之間、集體與集體之間，以及個人間與群體間的各種意圖、思想、動機之間的對抗。”[1]在此層面上，糾紛可以被看作是沖突的一種類型，表達為一定社會主體相互之間喪失均衡的狀態。[2]這兩個概念都強調的是沖突的對立狀態。日本學者棚瀨孝雄則認為，沖突是“個人間與群體間矛盾表面化而發生的以壓倒對方為終極目的的一種相互對抗的狀態。有六種表現形式：（1）拳斗；（2）決斗；（3）仇斗；（4）戰斗；（5）訴訟；（6）理想的沖突。”[3]從這個定義中我們可以看到，它關注的是糾紛解決的方式，表明了從私力救濟向公力救濟步步升級的過程，其中也暗含了糾紛解決手段的多元化形態。
但是,法學中的糾紛與社會學的沖突畢竟不是兩個完全重合的詞，法學語境中的“糾紛”，只是沖突的一個層次，同時大部分糾紛是可以尋求司法救濟的沖突。對此，我國一些學者進行了初步的探索。季衛東認為，糾紛是“當事人公開地堅持對某一價值的相互沖突的主張或要求的狀態。”[4]這個概念的缺陷在于“價值”一詞的不恰當使用。實際上，“價值”是一個復雜的系統，包含了主觀價值以及客觀價值。在糾紛解決的社會實踐中，只承認所謂的真實、具體的糾紛爭議客體，而忽略糾紛爭議主體，是不可能真正體現出法理的旨歸的。可見， 目前 學界對于糾紛的認識多停留在漢語語境“沖突”的辨析，并以“沖突”的表現形式來試圖解析糾紛的本真的含義。一些法學學者雖然在此基礎上更進一步去探求法理意義上的糾紛的本質，暗示了“糾紛解決”是“糾紛”概念的應有之意，但是其 內容 仍很難指導實際生活中的糾紛解決 問題 ，缺乏可操作性。學界的定義讓我們明白糾紛是一種對立的社會現象，但從整個解決糾紛系統來看，其現實意義不大，而從法學的視角對糾紛的內涵與本質進行定義則更為可行和有益，但需要更為準確的定義。從糾紛解決的角度看，糾紛具有以下特征：（1）糾紛的主體特定。卷入糾紛的當事人必須是現實存在的，不特定的行為主體不可能成為糾紛的主體。（2）糾紛的客體真實、具體。糾紛產生于現實生活中真實的利害關系。（3）公開性。糾紛只有通過公開訴求，才能盡快平息利益之爭，使被侵害的利益得以恢復。從法學角度來看，當事人之間的任何關系只有外化為行為才有可能形成 法律 規制的法律關系。（4）對立性。卷入糾紛的當事人實施的行為是相對立的，這樣的對立意味著對現有秩序的威脅。
綜上所述，筆者認為“糾紛”是指在特定的社會行為主體之間，基于現實生活中真實的利害關系所發生的公開對立，以及對平息這種對立的意思表示狀態。
二、 我國民間糾紛的范圍界定
在明確了糾紛的含義之后，我們需要明確的是，什么是本文所要 研究 的民間糾紛。從收集的資料來看，無論是在 理論 界還是實務界，都還沒有明確統一的答案，并且兩者在此問題上的分歧還比較大。就實務界而言，最典型和明確的定義就是，1989年司法部頒布的《人民調解若干規定》第20條：“人民調解委員會調解的民間糾紛，包括發生在公民與公民之間、公民與法人和其他社會組織之間涉及民事權利義務爭議的各種糾紛。”這個定義反映了我國特定時期國家政策、法律和社會 發展 狀況的要求，就現在的情況看，顯得過于謹慎，民間糾紛的范圍確定得不夠寬泛，并在一定程度上限制我們的研究視野。理論界對于“民間糾紛”做出了較為寬泛的解釋：“發生在特定民眾中間的，基于現實生活中真實的利害關系所產生的一切公開的對立，具體包括發生在民眾中間的所有民事糾紛、刑事糾紛、及其他糾紛，國家機關與組織以民事身份進行社會活動而與民眾發生的糾紛，也應視為民間糾紛。”[5]結合概念提出的 時代 背景，將司法部與學界對于“民間糾紛”的范圍進行比較，我們會發現，司法部將“民間糾紛”視為人民內部矛盾，對于它的解決被提高到了一個 政治 高度，即關系社會穩定和民族團結的大事。但隨著社會的發展，新的糾紛形式的出現，使得司法部的規定顯得有些狹窄。理論界的界定又顯得過于寬泛，不利于糾紛的解決和矛盾的疏導，同時還可能會導致非正式糾紛解決方式與正式糾紛解決方式難以有效銜接的局面。
因此，至少從研究的需要來看，以上的規定是有不足的，對于民間糾紛的范圍界定更接近“民間”的本義，一方面我們應當承認，民間糾紛是主要發生在平等主體之間的民事糾紛。民事糾紛主要涉及平等主體的人身權利和財產權利，這些權利可以自主處分；另一方面，還應重視民間糾紛解決實踐中，所包括輕微的刑事違法行為和違反社會公德而引發的糾紛。這些糾紛仍屬于當事人可以通過意思自治選擇糾紛解決方式糾紛的范疇。民間糾紛作為我國特色的司法概念，與“民事糾紛”不能等同起來理解。民事糾紛是指平等民事法律關系主體涉及到民事權利義務的爭議，是民事法律調整的范圍，與民間糾紛是一種包含與被包含的關系。
有鑒于此，本文所說的“民間糾紛”主要是指社會個體之間、社會群體之間以及社會個體與群體之間在生活中，基于真實的利益關系所發生的：（1）民事糾紛；（2）輕微刑事違法行為引起的糾紛；（3）違反治安管理條例而引起的糾紛；（4）違反特定的社會價值引起的社會糾紛（這里的社會價值主要包括當地的社會道德、宗教信仰、風俗習慣、權威力量等）。三、 秩序構建視角下的糾紛觀
摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。
[5]夏勇主編:《走向權利的時代》,北京,中國政法大學出版社,1999。672-675
行政、民事關聯案件是行政訴訟中一種特殊的案件類型，本文對該類案件的特點產生及審理方式等方面進行了初步探討。
隨著司法實踐的逐步深入，人們越來越感覺到有關相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內在的聯系。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在聯系的案件，叫做民事和行政相關聯系案件。
，在此類案件的審判過程中，對行政、民事爭議分別立案、分別審理判決。這樣做：一是繁瑣，二是造成了人民法院很多重復性工作，同時也造成了當事人的訴累。所以，筆者認為從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件合關審理，因為合并審理符合人民群眾的根本利益，減少了當事人的訴累，符合人民法院追求公正效率有機統一的價值取向。我們對此類案件進行探討和具有重要的現實意義。
關鍵詞：行政、民事關聯案件；特征；審理程序；并案審理
一、行政和民事關聯案件的概念與特征
（一）行政和民事關聯案件的概念
行政訴訟即解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件時，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條又具體規定了行政處罰、行政強制措施等八類可以向人民法院提起訴訟的行政行為。由以上規定可知《行政訴訟法》審查的核心是具體行政行為的合法性，包括具體行政行為證據是否確鑿，適用、法規是否正確，程序是否合法，是否符合法定的行政執法目的。這四個方面的審查構成了人民法院合法性審查的具體內容。也構成了人民法院行政訴訟的主要內涵。但是隨著司法實踐的深入，人們越來越感覺到有相當數量的案件不單純是行政糾紛，同時也是民事糾紛，行政糾紛和民事糾紛之間存在著內存的聯系。例如不服道路事故責任認定案件。交通責任認定是交警部門根據法定職責對當事人之間就道路交通事故應負的責任作出認定的一項具體行政行為，在這個案件中不僅存在著當事人不服行政機關做出的具體行政行為的矛盾。同時，存在著當事人之間因交通肇事引起的民事賠償的爭議。在這兩個糾紛中，民事糾紛是行政糾紛的起因，行政糾紛的解決是民事糾紛最終得以解決的必要條件。兩個糾紛存在著內在的聯系。我們把這種既涉及行政爭議又涉及民事爭議，行政爭議與民事爭議存在內在聯系的案件，叫作行政和民事相關聯案件。一段時期以來，界曾有學者把這種案件稱為行政附帶民事訴訟案件。筆者認為，行政附帶民事訴訟這種提法主要是套用了刑事附帶民事訴訟這一稱謂。刑事附帶民事訴訟解決的是在追究犯罪嫌疑人刑事責任的同時對因犯罪行為造成的人身傷害和才產損失賠償一并予以判決的審判方式。在刑事附帶民事訴訟中刑事部門是主訴，民事部分是從訴。而在行政、民事關聯案件中，民事部分是指民事法院關系當事人之間的民事糾紛且行政爭議和民事爭議兩者之間沒有主從之分，二者是并列的關系。如稱之為行政附帶民事訴訟則可能讓人誤解為是行政侵權賠償之訴。不能準確反映這類案件的內涵特點。筆者認為將此類案件稱之為行政、民事關聯案件反映了行政爭議與民事爭議之間的相對獨立，又反映了二者之間存在在內的聯系，較之行政附帶民事訴訟這種提法更貼切一些。
（二）行政和民事關聯的特征
行政與民事關聯案件與普通行政訴訟案件相比具體如下特點：
1、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件權利性質不同。一般的行政案件主要是行政主體行使國家行政管理職權，體現的是公權力。而民事和行政關聯案件，則不僅涉及公權力，也涉及私權利。
2、民事與行政關聯案件與普通行政訴訟案件法律關系不同。一般的行政案件只體現一種縱向的法律關系，即行政主體與公民、法人或其它組織之間管理與被管理的行政法律關系。而民事和行政關聯案件，除具有上述行政法律關系外，公民、法人或其它組織相互之間還具有一種橫向的、平等主體之間的民事權利、義務關系。例如不服頒發施工許可證、排污許可證等案件，原告與被告之間是行政管理法律關系，而原告與第三人之間則是平等主體的民事權利、義務關系。
3、民事行政關聯案件與普通行政案件在行政裁決是否體現當事人追求的終極目的上有所不同。
普通行政案件，一審行政裁判做出后，當事人的實體權利、義務即得到了實現或確定。因為，當事人的權利和義務正是由行政主體單方面的具體行政為創立和設立的。一旦法院對該具體行政行為的效力做出裁判，當事人的實體權利、義務也就從根本上得到了落實。而民事和行政關聯案件，一審行政裁判結果對于當事人來說，往往只是獲取最終民事權益的一個條件。行政訴訟結束后，往往還要通過民事訴訟或其它途徑解決與他人之間的民事糾紛。
4、民事行政關聯案件與普通行政案件在是否必須追加第三人參加訴訟上有所不同。
普通行政案件一般有原告、被告即可獨立成訟。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事實的考慮，第三人一般不能對某種實際利益主張權利。而民事與行政關聯案件，第三人是必須追加的訴訟主體，因為，這種第三人與案件的裁判有法律上的利害關系，如果法院未按規定通知第三人參加訴訟而徑行判決的話，則構成了程序上的漏列當事人。
5、審查范圍不同。行政案件，法院只審具具體行政行為的合法性。行政、民事關聯案件，如果一并審理，法院既要對具體行政行為進行審查，還要對民事部分進行審查。且兩部分審查，審理的范圍，適用的原則不同，對行政案件遵循全面審查原則，即法院審查范圍不受當事人訴訟請求范圍的限制，從實體到程序逐一審查。而對民事部分的審理由民法屬于私法范疇，根據我國《民事訴訟法》第十三條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。因此，法院對民事部分審理的范圍不能超過當事人訴訟請求確定的范圍。
6、普通行政案件適用行政訴訟程序，同時補充適用民事訴訴程序。但與行政案件性質相背的民事訴訟規定不能適用。而行政、民事關聯案件，由于實際包含了兩個性質不同的訴訟。所以，在不同階段要分別采用不同的訴訟規則。特別是調解、反訴，證據規則，處分原則等訴訟規則的適用，必須和各自的訴訟階段相適應，不能混同，否則就造成了程序上的違法。如在民事部分的審理中，可以適用調解、反訴，由當事人處分自己的訴訟權利；而在行政案件的審理中，就不能適用調解（行政賠償除外）、反訴；處分原則不是雙向的而是單向的，即做為原告的管理相對人有權處分自己的訴訟權利，而作為被告的行政機關，不能放棄依法進行行政管理的職責。在證據規則上，民事訴訟與行政訴訟有較大區別，民事案件適用誰主張誰舉證，不能舉證的承擔敗訴責任；而行政訴訟，除了行政賠償不作為等幾種類型的案件，原告負有相應的舉證責任外，由被告對具體行政行為負舉證責任，且被告提供證據材料的時間，有著嚴格的規定。
二、行政和民事關聯案件的具體審理
（一）合并審理問題的提出和意義
行政、民事關聯案件的存在是客觀的。行政、民事關聯案件與普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特點。這樣就給我們提出了一個問題，對這類案件的審理程序應否革新，能否革新？我們來算筆帳，我們知道，行政、民事關聯案件、行政案件審結后，并不意味著當中人之間糾紛的徹底解決，當事人之間的民事爭議，仍需繼續通過民事訴訟或其它途徑加以解決。如果當事人選擇了民事訴訟解決糾紛。按照我國《民事訴訟法》規定，案件審理期限適用簡易程序是三個月。普通程序是六個月，加上行政案件審理期限三個月，對于當事人來說，整個官司打下來快了將近半年，慢則將近一年。這和主義市場的要求和社會人們生活的快節奏顯然是不相應適的。為了解決這一問題，方便當事人訴訟，提高人民法院辦案效率，有學者提出在行政訴訟法中設立專門的行政附帶民事訴訟程序，以對行政、民事關聯案件進行合并審理。他們并且論證了合并審理的可能性。這就是行政審判庭在對被訴具體行政行為的合法性進行全面審查時，必然對與之有關的民事爭議有所了解。而且一般情況下可以確定當事人之間的民事權利、義務關系。但也有學者對人民法院在行政訴訟中，合并審理行政民事關聯案件提出異議，他們的主要理由：一是行政和民事訴訟審查的對象不同，行政和民事訴訟證據規則不同，在一個庭審程序中解決兩個爭議，容易造成法庭舉證的混亂。筆者認為，以上兩種觀點，一種闡述了設立行政附帶民事訴訟程序的必要性、可能性。一種強調了面臨的困難和矛盾，應該說各自都有一定的道理，但從整體上看，應鼓勵對行政、民事關聯案件的合并審理，因為合并審理符合人民群眾利益，符合人民法院追求的公正與效率有機統一的價值取向。
（二）具體審理的程序
1、現行立法的
我國《行政訴訟法》頒布于1989年，受司法實踐的制約，當時對行政、民事關聯案件尚缺乏系統、深刻的認識，也不可能制定對行政、民事爭議一并審理的法律規定。2001年3月8日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）頒布。《解釋》第六十一條規定“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”這一規定，實際確立了人民法院在行政訴訟中，可以一并審理行政、民事關聯案件的原則、制度。這一制度帶來了三方面積極的社會效果：第一，縮短了訴訟周期，提高了審判效率，方便了當事人，節省了訴訟成本和審判資源。第二，徹底消除了糾紛，有利于社會秩序的穩定。第三，避免了因法院審判人員個體差異造成的行政審判結果與民事審判結果的矛盾，維護了法院的同一性、嚴肅性。從《解釋》第六十一條的內容，我們不難看出。
（1）最高人民法院對于一并審理的行政案件的范圍有著嚴格的限制。僅限于行政裁決案件，對其它行政、民事關聯案件不能適用一并審理。行政裁決是指國家行政機關根據法律授權，以第三者的身份，依照一定的程序，裁決平等主體之間與行政管理相關的民事、經濟糾紛的行政行為。
根據我國目前的行政法律、法規規定以及行政執法實踐行政機關作出的可以向人民法院提起行政訴訟的行政裁決，主要包括如下幾類：
①行政機關就民事侵權、民事賠償所作裁決，如環保部門對排放污染物的和受污染損害者之間的賠償糾紛所作裁決。工商部門對侵犯注冊商標專用權行為所作的停止侵害賠償損失裁決等。
②行政機關就民事補償所作裁決。如行政機關依《城市房屋拆遷管理條例》所作的強制性拆遷補償決定；依《土地管理法》所作的土地征用補償決定等。
③行政確權裁決，即行政機關就公民、法人或其它組織之間，因土地、森林、草原、礦產等資源所有權或使用權發生爭議所作裁決。
（2）對一并審理的適用條件有著嚴格的規定：第一、要有民事關系當事人提出一并審理申請。對此，有一種觀點認為，對行政、民事關聯案件的一并審理，必須基于當事人的自愿。不僅要有民事關系一方當事人提出要求，而且要有其它民事關系當事人一致同意。筆者認為，當事人提出要求是法院并案審理的前提，這是應該的。但將其進一步擴大理解為，其它民事關系當事人也必須一致同意，筆者不敢茍同。我們知道行政裁決從提起形式上看，既有行政機關依法定職責在處理行政事務時主動作出的裁決，如依《漁業法》所作裁決，也有依當事人申請，行政機關作出的選擇性行政裁決；如依《藥品管理法》所作裁決；還有行政機關即可以主動作出，也可以根據當事人申請作出的自主型行政裁決。如依《草原法》所作裁決。由以上可知，行政裁決既可以根據當事人申請也可以由行政機關依職權作出。它體現的是國家單方面的意志，而不是當事人和行政機關的共同合意。因此，筆者認為強調當事人“一致同意”既不現實也不符合行政裁決的性質和特性。第二，只有對違法的行政裁決，法院才可以和有必要進行一并審理。因為，如果行政裁決合法，法院就應當作出維持判決。而維持行政裁決，就意味著行政機關對民事權利義務關系的裁決發生效力。在這種情況下如果仍由法院對民事爭議進行審理。法院的處理結果如與行政機關的裁決相同，則屬于重復，沒有必要；如不同，則造成法院判決和行政裁決法律效力上的沖突。考慮到合法行政裁決案件進行民事審理。必然帶來邏輯上的矛盾和沖突。所以，最高法院在《解釋》中排除了對合法行政裁決進行民事審理的情況。第三、行政、民事兩個不同的訴訟請求之間應具有內在的關聯性。具體表現在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛。行政行為和民事糾紛之間有直接的因果關系。二是民事糾紛的解決有待于行政爭議的解決，行政爭議是民事爭議解決的中間環節。以上三個條件必須同時具備才可以適用《解釋》進行一并審理。
（3）《解釋》未對“一并審理”的內涵、具體程序進行規定和說明。一并審理可以理解為是由同一個審判組織在同一審判程序中對行政、民事兩個爭議并案審理，也可以理解為由同一個審判組織在兩個庭審程序中對行政、民事爭議分別審理。在一個庭審程序中是分別審理還是交叉在一起統一審理，訴訟規則、證據規則如何適用等方面，《解釋》都沒有涉及，規定的比較籠統。
綜上所述，《解釋》對行政、民事關聯案件的規定，表現在“嚴”和“寬”兩個方面。“嚴”主要體現在嚴格限定受案范圍，嚴格限定審理條件，嚴的目的是考慮司法實踐所處的階段、考慮行政審判庭的承受能力，以達到少而精確保案件質量。寬的目的是不做過多限制，給大家留下更加廣闊的規定具有較強的時間性。相信隨著司法實踐的深入，隨著經驗的不斷積累，審判能力的不斷提高，嚴和寬的趨勢會發生轉變。這嚴和寬的變化將意味著的進步，法制的進步。
2、具體審理程序的設想
最高法院在《解釋》中對行政、民事關聯案件的具體審理程序未作規定，這給司法實踐、探索提供了廣闊的空間，各個法院在具體辦案中可以大膽嘗試適用不同的審判方式。但是無論采用何種具體審判方式，有一個原則不能背離。這就是具體審理程序，必須以《行政訴訟法》、《發事訴訟法》為基礎，必須注意保護當事人的訴訟權利不受損害。筆者認為，對一個行政民事關聯案件的審理，一般應在一個庭審程序中完成，確因案情復雜或者行政案件審結期限的，可以分別開庭審理。對于行政爭議、發事爭議在不同的審理階段，或不同的庭審程序中應適用相應的行政或民事訴訟規則，證據規則。具體設想如下：
（1）認真審查起拆狀、答辯狀，判斷案件性質是否屬于可以一并審理的行政、民事關聯案件。是否符合法定的一并審理的條件。
（2）對于符合條件的，告知當事人有要求法院在行政訴訟中一并審理民事糾紛的權利，當事人要求并案審理的，寫出書面申請。
（3）書面通知民事法律關系對方當事人作為行政訴訟第三人和一并審理民事案件的被告到庭參加訴訟。如商標局將甲的商標專用權確認給乙、甲不服向法院起訴，并附帶要求民事賠償，法院應把乙列為行政訴訟第三人和一并審理的民事案件的補告。否則，審理工作就不能正常進行。
（4）告知當事人訴訟權利，庭審注意事項。
（5）先對具體行政行為進行審理，后就訴訟請求的范圍對民事爭議進行審理。
（6）經法院主持，民事法律關系當事人可就民事糾紛進行和解。
（7）調解不成的，由法院一并作出行政、民事判決。
（8）對于一并判決可能過分遲延，影響行政案件審理的，法院可先就行政爭議作出判決，然后再在民事審理期限內就民事糾紛另行作出判決。
3、辦理行政、民事關系案件應當注意的
(1)行政、民事關聯案件是作為一個案件審理還是作為兩個案件審理問題。這個問題理論界一直存在爭議，一種意見認為應作為兩個案件審理。由于行政案件與民事案件在審理對象、審理方式、舉證責任、當事人稱謂等方面有諸多差異，將行政與民事合并審理，下一份判決書，理論上不容易理順，操作上較困難，因此，主張將行政案件與民事案件分別立案，分別審理，分別判決。另一種意見認為，行政、民事關聯案件應做為一個案件審理，一并審理一并判決。這樣有助于提高辦案效率，減輕當事人訴累。由于對行政、民事案件進行一并審理是一種前所未有的事情。所以，勢必對現有的訴訟程序或司法觀念帶來一定的沖擊。這正為大膽實踐和理論創新提供了動力和必要。面對挑戰不應回避矛盾，而應積極主動探索解決問題和矛盾的途徑。訴訟規則本身不是一成不變的。訴訟目的是在一定規則的保障下實際排解糾紛，消除社會矛盾，解決實際問題。因此，只要有利于提高審判效率、有利于方便當事人訴訟，有利于法院做出公正判決。就應大膽去嘗試。關于對行征、民事、爭議分別立案，分別審理，分別判決，這種觀點認為，一是繁瑣，二是會造成法院很多重復性工作，實際上和分別提起行政訴訟和民事訴訟沒有多大區別，也就失去并案審理的意義。
筆者傾向于后一種意見，即對一般行政、民事關聯案件，應做為一個案件在一個庭審程序中審結，制作一份判決書。但也不排除第一種意見，如果案情比較復雜。證據材料多，在一個庭審程序中不易審理，也可以將行政、民事分兩個案件進行審理。但是必須注意先行政后民事。因為只有經過對行政案件的先行審理才可能了解行政裁決是否違法、是否符合法定的一并審理的條件。在一并審理過程中遇到的諸如判決書名稱、當事人稱謂等法律問題只要不違反法律限制性規定，大家都可以大膽探索，如能否將判決書稱為“××法院行政及民事判決書”能否將民事法律關系對方當事人稱為“行政訴訟第三人兼民事訴訟被告”。大家都可廣泛探討，仁者見仁，智者見智。
（2）在一個庭審程序中，審理行政、民事關聯案件時，應注意不同訴訟，證據規則的不同。行政訴訟中被告對所作具體行政行為負舉證責任，民事訴訟中適用當事人誰主張誰舉證。民事法律關系對方當事人參加訴訟后，為了自身的利益，也可能會提供相應的證據。這種證據有時可能會彌補被告舉證的不足，但是法院要注意不能把這種經過他人補證后的具體行政行為確認為合法，因為補告搜集證據作出具體行政行為和向法院提供證據材料都有嚴格的時間限制，違背這種限制即使事后有證據佐證，也不能發生應有的法律效力。
（3）對于并案審理的行政、民事案件，要注意訴訟費的收交，要對行政案件、民事案件分別計費合并征收，民事案件涉及賠償、補償數額的，要按標的比例征收，防止由于并案審理，造成法院訴訟費的流失。
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1、主編：《行政法政府與審判實務》，人民法院出版社2000年12月第一版；
2、作者甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由觀點與問題》，法制出版社2000年5月第一版；
3、《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》最高人民法院行政審判編 中國城市出版社2000年6月第一版；
4、《行政審判實用全書》黃杰主編 法律出版社1993年7月第一版；
在訴訟中，當事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據具體情況進行自由裁量，但應以不過分延遲案件的審結為準。一般情況下，當事人不得再次提出延期申請。
后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關于證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題占了較大比例。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。2002年，經過無數法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規定》）。自《若干規定》起施行以來，總的來說適應中國國情的發展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現行法院審判工作的需要。但在適用該規定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發現的經濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據最高人民法院的有關通知要求，省法院民二庭在全省范圍內就有關問題進行了專題的座談和調研，掌握了大量第一手的資料，總結了經驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現將有關情況總結如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定（以下簡稱〈若干規定〉）》，基本區分了民商事糾紛與經濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權益，提高民商事審判工作水平，發揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經濟犯罪，犯罪線索已經移送或發出了相關的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統計上未能顯示。有些案件，公安機關或檢察機關曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據糾紛案件、涉及農村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經紀公司、證券公司及其他金融機構的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權益的保護，又涉及到與公安、檢察機關及法院內部刑事審判庭的協調與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權利的及時實現，誘發了一些新的矛盾，當事人反映強烈。《若干規定》對于舉證時限一般規定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(2003)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關于現行的舉證時限的規定，筆者認為以下幾點予以明確規定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關的證據規則：
1、依法負有舉證責任的當事人應當在庭審辯論終結前舉出相應證據，逾期不能或沒有舉證的應承擔不利于自己的法律后果。當事人應當在什么時間內向法院提出證據，是設立舉證時限制度首先要解決的問題。舉證時限要根據當事人舉證活動和法院審理活動的特點來加以規定。有的人認為，庭前就應當固定證據，庭審中僅對證據進行質證。這與我國法律規定不相符合。根據法律規定，在庭審中，原、被告及第三人等都可以提出主張，出示證據。一般來說，當事人在陳述最后意見之前，都可舉出證據，而在庭審結束之后，合議庭就要及時進行評議，做出裁決。此時，除非特殊情況，就不應允許當事人再提出新的證據，以防止案件無休止地拖下去。
2、如果當事人出于惡意，對于一審中能夠提供的證據不提供，到二審或再審程序中才提出，人民法院應不予采納。有些同志認為，不管當事人出于什么動機，二審中出示的新證據人民法院都應充分考慮，因為上訴是當事人的權利，人民法院對二審案件的審理也不是僅對法律的適用進行審理，而仍要在查清事實的基礎上作出裁決。還有的同志認為，對于當事人一審故意不出示證據的，人民法院可以給該當事人一些制裁。比如二審即使其勝訴了，也仍要負擔一審的訴訟費用，另一方當事人還可要求其補償誤工費、差旅費等損失，而不應當對該當事人提供的證據置之不理。對涉及經濟犯罪的民事案件，在程序上及實體上的處理存在困惑。一方面有些案件公安，檢查機關往往以涉嫌經濟犯罪為由要求法院移送案件或終止審理，不正常介入民事糾紛，使法院審理民事案件受到很大影響，另一方面民事糾紛實質上存在經濟犯罪嫌疑，因為偵查機關及審判機關的推諉而得不到及時處理，放縱了犯罪嫌疑人，隨著近年來民事糾紛及經濟犯罪交叉案件所出現的新情況，新特點，在合同法規定了表現制度后，最高院的規定中一些內容和新規定存在明顯矛盾。在實踐中，存在如下幾個主要問題：1程序上如何掌握駁回，全案移送偵查機關的條件,如何掌握繼續審理，移送犯罪線索的條件，如何把握在繼續審理的情況下終止審理，等待刑事偵查和刑事審判的結果的條件；2在事實認定和法律適用上，如何對待公安機關、檢察機關以刑事偵查，特別是剝奪或變相剝奪當事人人身自由情況下取得的口供及證言的證明力，在經濟犯罪及民事糾紛交叉的情況下如何確定合同的效力、如何認定當事人的過錯、如何確定責任承擔。民商事糾紛的形成，既可能有當事人一方的原因，也可能有雙方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人員自身的原因，也可能有工作單位制度不嚴、監管不力、授權不明等方面的原因，犯罪行為所造成的損失，往往也并非因一方當事人的行為所致，既有故意的行為，也可能存在過失等等。而這種損失，既可能是一方的，也可能是雙方或多方的。在這種情況下，對責任的劃分和案件的處理，就要根據當事人的過錯程度，綜合考慮多方面的因素，權衡各方當事人之間的利弊得失，合理分擔損失，從而做出公正合理的裁決。但近年來，隨著形勢的發展，在這類案件的處理方面也出現了一些新的情況，審判實踐中仍存在一些尚不明確的程序問題與實體問題。如有些案件該移送的不移送，該中止的不中止，或移送不出去，中止事由消滅后又不及時恢復審理，使民商事糾紛案件長期得不到處理。一些案件受地方或部門利益的影響發生管轄爭議，法院的保全措施或執行措施與其他機關的追贓行為發生沖突。行為人被追究刑事責任后，民事責任如何承擔；對于因犯罪行為所造成的損失，當事人如何分擔等等。針對諸如此類的問題，根據最高法院提供的調研題目，我們進行了逐項的調查研究與分析。
關鍵詞：法院調解；強制性；糾紛
0.引言
隨著我國民事司法的不斷改革改革，法院審判制度的一些問題正不斷暴露出來，引起實務界和學術界的關注。但是關于法院制度的議論可謂是褒貶不一，比如法院審判職能與法院調解制度的沖突問題、法院調解在審判中地位問題等。直到有聲音提出廢除法院調解制度后，人們開始對法院調解制度做出自己的表態：關于法院調解應該保留還是完善，即所謂的“廢除”和“改良”之爭，人們都無法對它的功能性做出定奪。但是你可以發現，法院調解強制性和自愿性問題，不管是廢除還是改良，對法院調解的強制性都是一種缺陷，人們在這一認識上所持的態度都是肯定的。本文將對法院調解進行結構分析，指出法院調解與一般調解的區別所在，以直觀的方法讓人們了解法院調解強制性的固有屬性。與此同時，并對法院調解強制性因素進行剖析，以辯證的方法來證明強制性因素所存在的價值。
1.法院調解強制性的概述
1.1法院調解的客觀性因素
調解從意義上來講并不具有強制性，是當事人之間對糾紛解決的一個協商的平臺。但是國家公權力對調解的介入，便使調解在原貌上發生改變。國家公權力具有強制性的特點，只要是被公權力涉及到的范疇內事物和被國家公權力所利用的事物，都會被附加上強制性特點，樣的事例多如牛毛。法院調解亦是如此，正因這種調解被法院所利用，并貫穿訴訟的全過程中，要想法院調解脫離強制性是不可能的。人們對法院調解存在意見，是因為人們用一般的調解標準來衡量法院調解，沒有真正認識到法院調解所特有的特質。因此，法院調解的強制性是客觀存在的，和國家審判權想適應，審判權沒有強制性就沒有權威性。一例民事糾紛一旦系屬法院，那么法院有權力采取它認為適合解決案件的方法。
1.2法院調解的主觀性因素
主觀性的強制是當事人的自身的一種內心強制，反映當事人在民事糾紛調解中的心理活動。把法院調解比喻成雙方下棋，那么雙方的當事人當然是想用最小的犧牲來獲得全局的勝利。要想犧牲的代價是值得的，就必須收獲比犧牲大，換句話說就是達成了法院調解的妥協。妥協是一個微妙的過程，換句話來說，誰都不會自愿地犧牲自己的利益去妥協。但犧牲與收獲的矛盾使當事人要做出自己的抉擇，是妥協還是對抗。生活中這樣的事例數不勝數，它反映出一個問題：自愿原則在調解案例中的面相是捉摸不定的，訴訟的初衷是為了解決矛盾糾紛，而不是雙方之間的拉鋸戰。所以，必要的時候當事人的態度會選擇妥協或者是合作。但是這樣的妥協是很難識別當事人是否是內心真正的選擇。如當事人說“我愿意”的時候，當事人的內心真實想法是什么。因此，任何第三者的判斷都有可能是錯誤。自愿原則是很難被把握住的，它只是在自己腦海中一種理想化的狀態，在實際中無法真正貫徹的[1]。
2.強制性因素存在的合理性
2.1法院調解強制性合理意義
我們可以理解法院調解存在強制性是一種正常現象，那么是不是意味著肯定了法院強制性的合理性，答案是否定的。法院審判職能存在著強制性，如果失去了強制性，而是人為地施加強制性，如脅迫、恐嚇等手段，受強迫的當事人在心理受到恐懼的驅使下去進行法院調解或者和解，那么法院就失去了意義，這是一種非理性的強制手段。我們所提的強制性是建立在理性的基礎上，意識不違反法律愿望的前提下的強制，法院調解的強制性因素是蠻橫強制與合理強制的分水嶺[2]。
2.2在沒有強制性的法院調解并不可行
“以勸壓調”。不可否認，調解也是一個心理變化的微妙過程。調解者在調解的工作中需要豐富的經驗、方法與溝通技能。常用的辦法有說服和規勸，這種方法不具有命令性。如果“勸”給了當事人不應有的壓力，那么它就應該被打上雙引號，失去了“勸”的意義。所以，“以勸壓調”的方法是不可取的，“勸”與“壓”不能在調解中形成轉換[3]。
“以拖壓調”。是當當事人不愿進行調解時，人為地把案件放置一邊，迫使當事人為了解決糾紛，而不得不接受調解。這種做法顯然是會受到公眾譴責的。調解本身就是一個消耗時間的過程，當事人從調解產生抵觸到接受合作的過程就是一個時間的過程，問題是這個時間是否是合理的接受時間。進而言之，時間的限制是可以通過制度而設立加以規范的。只要在制度上進行有效的控制，“以拖壓調”的問題就能迎刃而解。
“以判壓調”。是指法院審判人員向當事人透露對其不利的判決后果，使當事人重新考慮是否接受調解糾紛的決定。這種不合理的做法存在兩大錯誤，一是，法院在判決前能否有權向當事人透露將來的判決信息；二是，法院能不能由此來說服當事人改變初衷。這兩大問題都存在一個關于法官道德的問題，是嚴重違反審判紀律的。所以，“以判壓調”的做法是否可行，還值得商榷。
“以誘促調”。是指法院法官利用其法律上的地位和當事人的依賴，故意向當事人發出虛假信息，致使當事人錯誤地認為調解比審判對自身的利益更有益，從而接受調解。我們并不能百分之百地肯定這種現象存在，但是這種做法是極其卑劣的，是對審判制度的褻瀆。所以我們不能因此來否定法院調解制度，這是以偏概全的片面觀點。
所以，問題應不應該法院調解有強制性因素，而是在于法院強制性因素是一個什么性質的因素。如上述四種，方法并不可行，是蠻橫與理性兩種不同的強制因素。
3.法院調解強制性因素與訴訟權利關系
權利能體現出自由，而自由與權利是相互牽制的。法院調解的過程中，存在著法院強制性因素與和當事人訴訟權利間的矛盾。處理好這兩個矛盾是法院調解的性質能否做出公平判決的關鍵。
法院調解為當事人盡可能地使用自身的合法權利提供了一個選擇、權衡、決斷的平臺，幫助當事人做出最接近和諧的決定。法院調解具體強制性，但法院判決的強制性更有時效性。當事人對法院判決是不得不接受，但對法院調解則有選擇的空間。在這個過程中，事實、雙方當事人的態度、法官的建議與意見等都是促進其做出判決的因素。假設沒有法院調解的這一個程序，那么對當事人行使訴訟權利就失去了選擇的意義。隨著人們的權利意識不斷加強，社會法制化的不斷健全，人們對自己的權利與維權意識以有充分地認識。雖然法院調解具有強制性，但是它的極限只是給當事人做的一個參考，最后的決定權還是在當事人自己的手里。這既是法院調解其初衷同時也是落腳點[4]。
4.結語
法院調解對用于解決當代的民事訴訟和民事糾紛中所存在的價值不是我們所討論的范疇，但是它對解決民事糾紛的有效性是我們有目共睹的。法院調解的強制性因素是客觀存在的，當事人的強制感受是對法院強制性客觀因素的主觀反映。超出這兩種情形的強制性因素，即非合理、蠻橫的強制性因素，是不能夠代表法院調解的主要品格。（作者單位：浙江省麗水市蓮都區人民法院）
參考文獻
[1]洪冬英.法院調解強制因素的理性分析[J].河北學刊，2012，4（6）：8-14.
【關鍵詞】馳名商標 認定標準 權利性質
一、馳名商標的定義
馳名商標，按照2009年5月1日生效的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的規定，是指在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標。這是由商標的地域屬性所決定的，換言之，在外國或者中國境外某個地區的著名商標，是不能被認定為馳名商標的。馳名商標的認定途徑只有兩種，即行政程序認定和司法程序認定。但對于司法認定馳名商標，該解釋做出了限制性規定，即該解釋的第二條，對于需要認定馳名商標的民事糾紛案件類型作出了規定，第三條中又規定了不需要認定馳名商標的情形，從不同角度對馳名商標司法認定的適用范圍作出限定。即只有在審理涉及馳名的注冊商標跨類保護、請求停止侵害馳名的未注冊商標以及有關企業名稱與馳名商標沖突的侵犯商標權和不正當競爭民事糾紛案件中，才可以認定馳名商標。同時該解釋還規定，“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調解方式審結的，在調解書中對商標馳名的事實不予認定”。因此，對于馳名商標的認定，實際上已經無司法認定的捷徑可走。
二、馳名商標的認定方式及標準
馳名商標的認定與保護之間密切相關，認定“馳名”是提供特殊保護的前提。以下就認定的方式、標準作如下討論:
（一）認定的方式
我國目前對于馳名商標的認定主要有兩種方式，一種是在訴訟程序中進行認定，是發生糾紛后才對商標是否馳名作出的認定，即被動認定。另一種是在商標注冊程序和商標評審程序中進行認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名所進行的認定，即主動認定。
1.被動認定的法律依據及作用。此種認定程序的依據在于《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的及時》第22條，該條規定:“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。認定馳名商標，應當依照商標法第十四條的規定進行”。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。[1]被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。
2.主動認定的法律依據及作用。此種程序的依據則是《商標法實施條例》第5條，商標局、商標評審委員會根據當事人的請求，在查明事實的基礎上，依照《商標法》第14條的規定，認定其商標是否會構成馳名商標。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業之間、地區之間的攀比。
（二）認定的標準
根據《商標法》第14條規定，認定馳名商標應考慮以下因素：
1.相關公眾對該商標的知曉程度。這是構成馳名商標最基本的條件。根據《馳名商標認定和保護規定》的要求，應注意以下幾點：
（1）這里的相關公眾，包括與使用商標所標示的某類商品或服務有關的消費者，生產前述商品或提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。“相關公眾”的范圍不同，一個商標的“知名度”也就不同。例如，“微軟”（Microsoft）、“英特爾”（Intel）以及“聯想”、“方正”等商標在我國廣大電腦用戶中幾乎無人不知，不能不謂之馳名；但是，相對于我國13億多人口而言，電腦用戶畢竟只是很小的一部分，在許多工礦企業的職工和絕大多數農民中，知道這些商標的人恐怕并不多。因此，確定哪些范圍的“公眾”是“相關公眾”是認定馳名商標的關鍵問題之一。
（2）本規定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。在外國馳名的商標如果不為中國的相關公眾知曉，不能認定為馳名商標。
（3）馳名商標要享有較高聲譽。一個商標的知名度越高，其信譽越高，該商標會對消費者產生強大的吸引力，市場占有率也就越高。
2.該商標使用的持續時間。商標使用的時間越長，證明該商標所標示的商品或服務質量優異，為廣大消費者所認可。世界馳名商標的持續使用歷史均較長。如“索尼”、“萬寶路”等，已使用幾十年甚至上百年。
3.該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍。對商標進行宣傳，是廣大消費者知曉該商標及商品或服務的有效手段。宣傳的力度越大，范圍越廣，消費者熟知的程度越高，商品的銷售和覆蓋面就越廣泛，商標的信譽和知名度也就越高。如美國的“可口可樂”，德國的“大眾”，因行銷世界多國而聞名，其商標和商品的宣傳程度和覆蓋的地理范圍是生產同類商品的其他企業無法比擬的。世界上一些國家也就把商標的廣告宣傳和宣傳的地域范圍作為認定馳名商標的條件之一。
4.該商標作為馳名商標受保護的記錄。這也是認定馳名商標的條件之一。如果一個商標曾被國家工商行政管理總局認定為馳名商標，或在訴訟中被人民法院認定為馳名商標而受到保護，可以作為認定馳名商標的因素之一來考慮。
5.該商標馳名的其他因素。這里的其他因素包括產品質量、銷售量和區域等。
總之，馳名商標的認定應以該商標在有關公眾的知名度為準，必須結合具體的情況綜合判斷，沒有絕對的公式和統一的標準。當然我國在確定某商標是否馳名時，必須以該商標在我國是否馳名的具體情況為準，某一商標在國際上或在他國的馳名并不必然導致該商標在我國馳名，這是商標權地域性的內在表現。
三、我國馳名商標認定的誤區
從上述認定方式和認定標準可見，我國對于馳名商標的認定主要通過司法程序和行政程序進行。司法程序主要依糾紛而產生，根據在糾紛中依當事人提出的申請對馳名商標作出認定，進而根據案件具體情況作出判決。我國的行政程序認定主要是在商標注冊和商標評審發生爭議的過程中，當有關當事人對商標是否馳名存在異議時，可以提出請求要求認定該商標是否馳名。從法律的規定來看，我國的馳名商標的認定方式雖然較其他國家多出一種行政認定方式，但都是源于對商標權的爭議，屬于對財產權上的爭議，仍屬于對民事權利糾紛進行調整的范疇。但實踐中，我國對于馳名商標的認定受到了一定程度上濫用。盡管我國于2003年通過《馳名商標認定與管理暫行規定》取代了原先的《馳名商標認定和保護規定》，以國際通行的“個案認定，被動保護”的原則取代了原先的“批量認定”的方式，但由于我國在馳名商標的認識和認定指導思想上的偏差，眾多商家仍然對其趨之若鶩，而有關政府主管部門缺乏對其正確認識，導致馳名商標被濫用的情況仍然大量存在。例如某些省市曾出臺相關經濟獎勵政策來鼓勵企業申請馳名商標的認定；甚至還有政府機關偽造虛假證明以幫助地方上的企業獲得馳名商標行政認定的情況。[2]諸如上述的“政府獎勵”和“政府協助”以取得注冊商標的方式并不鮮見，一些企業面對馳名商標所能為其帶來的巨大經濟利益，對于獲取馳名商標認定不擇手段，導致馳名商標從一個對于商標所有者財產權的保護方式演化為在市場競爭中取得市場和政策支持優勢地位的手段。
四、從商標的權利性質入手，分析馳名商標應有的保護模式
首先，從商標權的性質出發，馳名商標權是一種私有財產權。商標權，是商標所有人依法支配其所注冊商標并排除他人干涉的一組民事權利。商標權是對商標的支配權，是將一定符號與一定商品或者服務相聯系的法律上之力，其核心在于將一定符號與一定商品或者服務相聯系而可能給商標權人帶來的利益。[3]因此，商標權是私權，是個人或團體對其所有的商標的一種支配性的權利。與此同時，商標權又是一種財產權，商標權人主要通過商標與其產品或服務間所存在的聯系所產生的經濟效益來行使和享有該權利，也即從不同的方式享受其可能帶來的經濟利益是商標權人的主要權利行使方式。因此，馳名商標作為商標權的一部分，應當屬于一種私有財產權。
其次，對于馳名商標的保護應當適用侵權行為法律規范。[4]馳名商標既然作為一種私有財產權，其保護方式就應當具有一般私權保護方式的特征。對私權的保護有諸多法律制度，而侵權行為法律規范是對商標保護最直接的法律制度。因此，對于馳名商標的保護，關鍵在于對侵害馳名商標的具體行為進行界定，進而要求行為主體對損害進行賠償。而這一切救濟方式的來源均在于對侵權行為的界定，因此，由于侵權行為現實中的巨大差異性，需要結合糾紛的具體情況作出判斷，才能決定是否提供救濟和提供何種救濟方式。所以，只有在具體糾紛中權利受侵害的一方提出請求，才存在一個對于馳名商標進行認定進而確定救濟方式的理由，也即世界通行的“個案確定，被動保護”原則。由此可以推出這樣一個結論，即對于馳名商標的保護應當源于雙方當事人對于馳名商標真正存在的分歧，而馳名商標被認定而所產生的效力范圍也因判定結果源于案件具體情況而僅限于該案件的范圍內所使用，被判定為馳名商標的商標所有者無權將其擴展到該糾紛之外的任何領域。
再次，馳名商標是商標權保護的一種特殊形式。馳名商標對于一個消費者來說是一個對某商品或服務的積極評價，因而消費者在遇到被認定為馳名商標商品或服務時會減少對其進行的考察和必要的懷疑，這對于一個在自由市場條件下的企業來說，無疑是具有極大優勢的。因此，出于法律公平原則的要求，以及市場經濟對于主體平等和競爭方式正當的強烈渴望，作為對馳名商標認定與保護，必須限定在所引起的具體糾紛范圍內，而不應因司法的公開而成為破壞市場公平，乃至成為不正當競爭的工具。
因此，馳名商標的認定制度應遵循以下兩個原則進行設計。第一，嚴格限制馳名商標認定的方式和啟動程序。根據上文所討論的私權性質和救濟原則，馳名商標認定應當以爭議雙方的救濟提出作為程序啟動的前提條件。第二，馳名商標一旦被認定，效力范圍應當嚴格限制在糾紛所涉范圍之內，不能及于糾紛所涉的相關市場之中，而應僅存在于爭議的雙方或多方的損害賠償的關系之中，以避免因馳名商標的擴展而干擾對公平競爭的破壞。
五、對馳名商標認定制度的建議
在通過對我國馳名商標認定方式和標準的研究和分析之后，結合我國現狀，擬提出如下建議:
（一）應當對馳名商標認定方式的作適當修正
通過分析我們發現，現行的認定方式容易導致馳名商標的效力范圍擴展，進而導致其被濫用。因此，應該將馳名商標的認定程序啟動規范化，即在不廢除行政認可程序的前提下，嚴格審查認定申請，在發現確有侵權行為和損害發生以及存在認定馳名商標之必要時，方可啟動馳名商標認定程序。在根據商標法及相關法律法規對其進行認定后，應當明確馳名商標的效力范圍僅限于糾紛范圍之內，為受侵害者請求救濟提供依據，而對外僅以司法判決的形式進行公開。如同一被侵害人在其他糾紛中受到類似情形的侵害，仍應當根據案件具體情況作出認定，不得簡單依據既存判決而推定其為新的糾紛中的馳名商標。
（二）有關政府主管部門應當減少對馳名商標認定的行政干預
有關政府主管部門應當糾正對馳名商標的不正確認識，減少對享有馳名商標的企業的政策性支持，以減少企業對于追求馳名商標而產生的不正當行為。這并不等同于政府不對表現優異的企業進行表彰，而是不應借助馳名商標這樣一種法律保護方式來實現對表現優異的企業進行獎勵。同時，各個企業也應該修正對馳名商標的認識，在市場競爭中通過提高自己的商品和服務質量來獲取更大的市場和收益，而不是通過追求馳名商標“稱號”的方式來獲取市場優勢地位。而當自身商標權利的受到侵犯時，一旦其符合我國馳名商標的標準，又應當積極主張相關權利，保護自己的合法權益。在既不片面追求馳名商標所帶來的榮譽，又不放棄其作為保護自身合法權益的有力法律工具的前提下，馳名商標制度對于我國的經濟發展無疑是十分有利的。
六、結語――對于我國馳名商標認定的思考
雖然我國已改過去的“主動認定”，采取了“被動認定”的方式，與國際慣例接軌，但單純的采取“被動認定”因其程序復雜性并不利于保護中國的民族產業，易使中國的馳名商標在外國被搶注、不誠實經營者假冒馳名商標牟取不正當利益。鑒于兩種認定方式各有利弊，筆者認為是否考慮在現階段考慮將兩種認定方式結合，取長補短呢?
認定標準是馳名商標認定的核心問題。過寬，易導致馳名商標的泛濫；過窄，又易導致門檻過高，保護不足。就我國目前對馳名商標認定標準的規定來看，認定標準規定的不夠靈活。難道馳名商標的認定必須以上述五個因素為要件嗎?商標使用的持續時間越長，就能決定其知名度嗎？畢竟，隨著廣告宣傳的不斷發展，某一商標完全可以在一夜之間從默默無聞到家喻戶曉。Trips協議也指出“確定一項商標是否馳名，應考慮相關行業公眾對商標的認可程度，包括該成員內部憑該商標促銷的結果”。顯然，我國的這一規定與Trips協議的精神有所違背。筆者認為，應該對這一規定進行修正。
對于馳名商標的認定是一個長期性的問題，認定的改進需要我們的不斷探究與實踐加以推進。
參考文獻
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1新疆某三甲醫院醫療糾紛現狀
1．1醫療糾紛現狀本院是一所集醫療、教學、科研、預防、保健和社區衛生服務為一體的大型綜合性三級甲等醫院，2005年成立社會工作服務部，門診部設有專人接待投訴患者，并定期組織工作人員學習醫療法律、法規的相關知識，強化法律服務意識。對本院2012—2014的出院患者人次及醫療糾紛數進行統計顯示:出院患者人次總體呈緩慢的上升趨勢，但醫療糾紛數總體呈持平趨勢，說明該院醫療糾紛數并未隨著出院人次的增加而增加。
1．2患者滿意度現狀該院門診部每月對患者進行滿意度調查，總體來說，患者對醫院服務持滿意態度，不滿意主要集中在看病、檢查、取藥等環節的等候時間長、醫師服務態度差和講解不清晰，以及醫院環境秩序有待改進三方面。
2影響醫療糾紛的因素
應用查閱文獻法、頭腦風暴法，組織相關專家討論，從社會因素、院方因素、醫務人員因素和患方因素來分析產生醫療糾紛的原因，繪制出魚骨圖(圖1)。
2．1社會因素
2．1．1衛生政策不完善隨著我國經濟體制由傳統的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變，公立醫院逐漸被推入市場，加上政府對衛生事業投入不足，補償機制不健全，一定程度上公立醫院開始注重對利潤的追求。面對激烈的市場競爭，本院的情況和全國其他公立醫院一樣，主要收入來源是業務收入而非財政撥款。
2．1．2衛生資源配置不合理本院作為區域性的醫療救治中心，其年門診人次逐年上升。新疆位于祖國版圖的最西部，地理位置特殊，屬于邊遠窮困地區，衛生資源分配不均，缺醫少藥;40%～50%的患者為外地患者，往往需要長途跋涉來該院就診，面對就醫狀況，患者對“看病難、看病貴”的問題不滿。
2．1．3相關法律不健全我國醫療民事糾紛與其他民事糾紛一樣，屬于平等主體之間的財產關系和人身關系，屬民法的調整范疇。雙方當事人可以就醫療糾紛進行協商和行政調解，國家對醫療民事糾紛的干預表現為民事訴訟，需要當事人才能發生。由于現有體制不健全、行政調解及訴訟機制缺乏相關法律監督的原因，不除外部門保護的情況發生，衛生行政部門作為醫療機構的主管部門，在調節過程中會出現有失公平的可能性，不易獲取民眾的公信力［3］。
2．1．4社會媒體報道缺乏客觀性醫療糾紛作為社會熱點問題引起社會媒體的極大關注，不可否認，公眾媒體在發揮輿論監督方面起著不可替代的作用，對醫療糾紛的關注，對規范醫療行為、提高醫療質量、改善服務態度有一定促進作用。但也不可忽視媒體介入對醫患關系和醫療糾紛處理帶來的負面效應:一些社會媒體為了迎合讀者心理，吸引讀者，對醫療糾紛事件刻意夸大，扭曲事實，造成讀者對醫療行業更深的誤解。部分新聞工作者缺乏醫學知識，對醫療糾紛細節不清楚，往往指責醫院，對醫務部門的改進措施視而不見、輕描淡寫，出現片面的自以為正確的報道，這更會激化醫療糾紛的矛盾，不利于良好醫患關系的建立。
2．2院方因素醫療機構內部部門設置不合理，相應制度不完善，患者在就醫過程中得不到應有的接待和安排，容易心生不滿。患者對該院環境秩序表示不滿，醫院標示設置不清楚，這些因素也是造成醫療投訴案件增多的重要原因。另外，院方忽視對醫務人員服務態度等非專業技能方面的培訓，并缺乏對處理醫療糾紛相關部門的監督。
2．3醫務人員因素
2．3．1醫務人員職業道德有待提高極少數醫師推諉危重患者，致使延誤患者的病情，導致醫療糾紛發生。加之醫務人員的收入與績效掛鉤，院內部分醫務人員為了追求自身利益最大化，誘導患者做各種不必要的檢查，出現過度醫療行為，給患者帶來經濟、身心上的傷害，是醫療糾紛的原因之一。
2．3．2醫師服務態度有待改進中國醫師協會完成的調查顯示:90%以上的醫患糾紛由不當的醫患溝通所致。由于醫師每天需要在一定時間內接待大量的患者，工作量繁重，對患者可能缺乏耐心，尤其新疆人口構成特殊，少數民族占59．9%，語言差異性大，由于語言溝通的障礙，對于文化水平低的患者甚至出言訓斥，這不僅影響醫療機構的聲譽，而且給患者及家屬帶來負面影響［4］。
2．4患方因素
2．4．1患者維權意識加強隨著社會的快速發展，人們的法律意識逐漸增強。在醫療服務的過程中，患者及其家屬已經意識到維護自身權益的重要性，一旦發現與自身利益沖突的事件，會想辦法維護自身的權益，有些甚至是過分無理的要求，這使得醫療投訴事件在各醫療機構明顯增加［3］。
2．4．2患者心態影響醫療投訴數量患者的情緒較正常人更容易波動，其更需要周圍人的同情和幫助，內心更希望周圍的一切能符合自己的心意，一旦在醫療服務過程中出現違背自身意愿的事件，特別當人財兩空、因病致貧、因病返貧時，更容易引起其不滿及消極情緒;患者往往對醫務人員期望值過高，一旦沒有達到患者的預想，將其不滿情緒都發泄到醫院。
2．5信息不對稱醫學本身屬于高深、復雜的學科，醫務人員在與患者交流病情時，常常用專業術語，自認為患者可以理解，事實上患者對其了解很少，有些患者通過互聯網獲得醫療知識，但是網絡上信息魚龍混雜，科學性有待考究，在與醫務人員溝通方面造成偏差，患者想法往往具有局限性，當治療效果不佳時，就把責任完全歸咎于醫務人員，不能用科學的態度看待問題。
3對策及預防措施
3．1政府積極發揮作用完善體制政府應該樹立正確目標，完善醫療體制，加大對醫院的投入，尤其是對邊遠地區醫院資金、人才、設備等方面的投入;鼓勵預約掛號、臨床路徑的開展，減少無效的等候時間及醫療費用，緩解“看病難、看病貴”的問題;完善法律體系，增加第三方的介入，保證法律的公平性。同時，增加維護醫務人員權益的相關法律，保護其安全。
3．2醫院及醫務人員共同努力減少醫療糾紛發生
3．2．1醫院應加強對醫療糾紛及投訴的管理應正確對待糾紛，不定期監督指導社會工作服務部、門診部工作;管理部門應制定嚴格的醫務人員行為規范管理制度，并加強對各科室醫務人員病歷書寫規范的檢查，對于醫務人員的過錯，要求與績效考核掛鉤，并對違反醫院規定，病歷書寫屢次不規范者進行公示，對其他人員起到啟示作用;醫院信息透明化，對于藥品價格、檢查價格進行公開，降低患者的不信任感;醫院應加強對醫師人文方面的培訓，培訓與患者溝通的技巧、服務態度等，為預防醫療糾紛的發生提高多重保障。
3．2．2醫務人員提高職業道德和服務水平首先醫務人員應對患者認真負責，不能為了經濟利益，提高看病速度，增加工作量。另一方面，患者到醫院就醫，本身心情低落，被病痛折磨，較煩躁，醫務人員應換位思考，認真傾聽患者病史，耐心對患者進行講解，對于語言溝通不暢的患者，醫務人員可請其他少數民族患者或護士進行翻譯，確保雙方達成一致意見。住院部醫務人員應多給患者人文關懷，減輕其心理負擔，建立和諧的醫患關系。如果遇到糾紛，醫務人員首先不要激化矛盾，運用一定的溝通技巧，態度冷靜，說話語氣要委婉，找出糾紛根源，提出有效解決辦法。
3．3患者應依法自律文明就醫
3．3．1文明就醫合理維權患者應明確醫患關系的平等地位，尊重醫療規范制度，端正就醫態度，杜絕不良就醫，嚴格自律，不以“醫鬧”手段尋求經濟利益。新疆南部有些患者因為經濟貧困，不及時繳納醫藥費用，醫院可以適當放寬期限或者進行公益性捐助，但是極少數患者故意拖欠醫藥費用，在醫院鬧事，以此尋求經濟補償，這種行為對醫院及其他患者造成不良影響，應受到相應的懲罰;同時，利用醫保報銷機會為親屬謀私利，對醫務人員行賄等行為應被禁止。在發生醫療事故時，患者應用法律手段維護自身合法權利，而不是采取過激行為，減少激情犯罪的發生。
一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征
合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。
地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。
具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。
二、我國現行的行政合同救濟制度存在的主要問題
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。
不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁）這種根據法律關系性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢。可以認為，現行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。
適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。
既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。
三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響
行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。
與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任。基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。
轉貼于
在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”這種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償的范圍。另一方面，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。
既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。
問題在于，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現有行政合同的救濟制度予以解決。
四、對行政合同救濟制度改革的基本構想
隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規范狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。
構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：
（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。
（2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提起訴訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。
（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現行《行政復議法》規定的原則和方式進行復議審查。
主要參考文獻
1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。
2、劉 恒著《行政救濟制度研究》，法律出版社1998年版。
【醫療事故鑒定不予受理的情形】
一、醫療事故爭議涉及多個醫療機構,其中一所醫療機構所在地的醫學會已經受理的醫療事故鑒定的;醫學會不會再受理醫療事故鑒定的申請。
在醫療糾紛法律實務中,如果多家醫療事故鑒定機構對同一醫療糾紛進行鑒定的,通常會出現同一鑒定案件,出現不同鑒定結論的情況,這樣會給醫療糾紛當事人和法院在處理醫療糾紛上帶來不便和混亂,為避免這樣情況的發生,法規做出了對“同一鑒定不再受理”的規定。
不但醫療事故鑒定如此規定,就連法院受理案件也是“同一案件不再受理”的原則。這不但是一個法律實務原則,也是避免不必要糾紛的工作規定。
二、當事人一方直接向醫學會提出鑒定申請的;醫學會不予受理醫療事故鑒定。
如果是患者及其家屬單方向醫學會提出醫療事故鑒定申請,醫學會不會受理的情況。因此,如果想通過醫療事故鑒定確定是否有醫療事故、醫療事故等級的,應當先與醫療機構協商,共同委托醫療事故鑒定機構鑒定。
由于醫療事故鑒定,本身需要醫患雙方共同參與才可以查清事實,如果僅僅有患者及其家屬一方的要求進行鑒定,往往得不到醫療機構的配合,病例資料不能夠查閱、當值醫師不能夠到會陳述事實,這樣的鑒定是很難得出正確的結論。醫學會為了避免這樣的情況出現,會要求醫患糾紛雙方共同參與到鑒定會中。單方面的委托往往不能夠得到雙方的配合和參與,醫學會是不會受理這樣的鑒定申請的!
三、如果醫療事故爭議已經人民法院調解達成協議或判決的;醫療事故鑒定機構將不再受理醫療事故鑒定申請。
因為,如果醫療糾紛已經經過了法院調解達成協議或者做出判決的,那么醫療糾紛案件已經進入了解決完成的階段,如果在這個時候再做醫療事故鑒定的,沒有任何法律意義,而且會對法院的調解和判決結果帶來負面的影響,因此,在這樣的情況下。醫學會是不會再接受鑒定申請的。
四、如果醫療糾紛的發生,是由于醫療機構非法行醫造成患者身體健康損害的,醫療事故鑒定機構是不受理醫療事故鑒定申請的。
原因很簡單,如果醫療機構是非法行醫造成患者身體健康損害的,其性質已經不再是民事糾紛的范疇,有可能涉及刑事犯罪,構成非法行醫罪、過失致人死亡、過失致人傷害的罪名。這樣案件有可能由司法機關(公安、檢察院)來處理了,在這樣的情況下,醫學會是不會在接受什么醫療事故鑒定申請的。
五、如果患者及其家屬已經向人民法院提起訴訟的,醫療事故鑒定機構將不再受理醫療事故鑒定的申請。
因為,按照我國《民事訴訟法》的規定,在庭審過程中,法官處于訴訟過程的支配地位,是否需要做醫療事故鑒定,由法院決定,醫療糾紛當事人是不能夠自行委托醫療事故鑒定的。同時法規也規定,在訴訟中司法機關認為需要做醫療事故鑒定的,有權提出醫療事故鑒定的申請。
從法律法規的規定就可能看出,在訴訟過程中,鑒定的申請權屬于醫患雙方當事人。但是,是否同意的決定權在于法官。醫患任何一方的申請都必須經過辦案法官的同意和許可。
六、衛生部規定的其他情形。這是法律條文的“兜底性”規定,沒有什么特殊的法律意義。
【醫療事故鑒定的三種申請途徑】
一是直接委托醫學會進行鑒定;
隨著技術的進步和互聯網產業的不斷發展，人們漸漸發現諸如電子郵件賬號、游戲裝備、游戲金幣等只存在于虛擬空間的事物居然可以在現實中明碼標價出售，換取真實的貨幣。這類新興事物被稱為“虛擬財產”。虛擬財產的交易規模逐年遞增，參與者越來越多，于此同時由虛擬財產引發的法律糾紛也成為社會的一道新的難題。
虛擬財產糾紛進入我國公眾視野始于2003年的“李宏晨訴北極冰科技公司”一案，[1]該案被媒體稱為中國“虛擬財產第一案”。該案的判決了認可游戲裝備的財產屬性，并受法律保護。從此案開始，虛擬財產糾紛不時掀起風波，成為社會關注的熱點。
我國法律并沒有對虛擬財產做明確的規定，因此在糾紛不斷發生的同時，法學理論界與司法實務界對此類問題的看法不盡一致，司法個案的處理結果也各不相同，虛擬財產的地位和對其進行法律上的保護急需得到解決。本文在分析他人的理論研究成果的基礎上，主要虛擬財產的定義和特征進行研究和探討，明確其在民法中的地位和法律性質，尋求民法的保護手段來為虛擬財產民事糾紛提供一種可能的解決方式。
一、虛擬財產的界定
虛擬財產，在民法上并沒有賦予其明確的內涵。大多數學者認為，虛擬財產是指網絡游戲玩家通過練級、購買點卡、買賣裝備等手段獲得的游戲賬號、“裝備”、“寵物”及在游戲中積累的“分值”、“點值”、“等級”等“財產”。 [2]就其本質而言，它只是存儲在網絡服務器中的各類數據資料，是在特定游戲中的內容信息。[3]虛擬財產是是信息技術的產物。
由于“虛擬財產”是進行網絡游戲必不可少的物質基礎和工具，因此，在現實生活中，有關各種“虛擬財產”的交易，在網絡和現實世界里，在“玩家”之間如火如荼地進行著，獲取并轉讓虛擬財產，正成為一些人獲取利潤的手段。這里，虛擬財產由單純應用于網絡游戲中的財產，衍生為現實生活中可用于轉讓并能創造價值的一種新的財產形態。
與其他民事客體相比，虛擬財產具有非物質性、可復制性、時限性、價值性等特征。盡管虛擬財產的外觀表現是有形的“載體物”， 但載體不是虛擬財產本身，而實質是特定的數字信息。不同數據記錄代表著不同的信息，從而產生了不同的虛擬財產。信息是無形的，不具物質形態，只能通過思維的、抽象的方式認識其存在。[4]虛擬財產通過計算機多媒體技術表現為圖像、聲音等形態從而為人認知，但其存在依賴于網絡，在現實中其不具備任何物理形態。虛擬財產具備可復制性。虛擬財產具有時限性。
任何一種虛擬財產的存在時間都受到運營商和游戲玩家雙方的制約，不會無限期存在下去。對游戲玩家而言，當其因為某種原因選擇退出游戲，拋棄游戲中的虛擬物品，此時運營商就會將其刪除。對運營商而言，也不可能永久經營一款網絡游戲。虛擬財產屬于法律上財產的范疇。虛擬財產具有價值和使用價值，能夠滿足人的精神需求。例如，電子郵箱、即時通訊軟件給人的生活帶來巨大便利，而網絡游戲中的裝備、道具能給玩家帶來不同程度的精神上的愉悅和滿足，這本身就體現了虛擬財產的價值。虛擬財產的產生和轉讓包含著真實的資源投入。虛擬財產的生產源于人編制計算機程序的勞動，用戶要獲得虛擬財產也需要耗費體力、腦力和時間和金錢。
二、虛擬財產的法律屬性
關于網絡虛擬財產的法律屬性，現階段我國學術界主要有以下幾種代表性觀點：
(一)物權說
物權是民事主體依法對特定的物進行管領支配并享受物之利益的排他性財產權利。 [5]該說認為虛擬財產是一種特殊的、無形的物，虛擬財產權具備物權的支配性。對游戲運營商而言，他們無疑對整個網絡游戲享有直接的支配權。對用戶而言，雖然其對虛擬財產的操作需要運營商的協作，但這種協作的存在，本身就“說明支配意志起了作用”。 [6]
筆者不贊成這種觀點。理由是：其一，物權是直接支配權，無需借助他人行為，義務人是不特定的。然而虛擬財產，擁有者行使權力卻恰恰需要服務提供商的配合。其二，物權的客體一般是有體物，在特別的情況下由法律特別規定，無體物才可以成為物權的客體，而虛擬財產是無形的，我國目前采用物權法定主義，不允許當事人自由創設物權的種類和權能，虛擬財產不應看作是物權。其三，虛擬財產具有時限性，而所有權在理論上具有永久性。[7]
(二)知識產權說
該學說有兩種觀點：一種觀點認為，虛擬財產屬于游戲開發商的智力成果，具有新穎性、創造性、可復制性并需要一定的載體，應列為知識產權中的著作權范疇。對于開發者，應作為知識產權中的著作權來對待;對于玩家，則屬于著作權的使用權。另一種觀點將虛擬財產認定為是玩家的創造性智力結果，認為玩家在游戲過程中耗費了大量的時間和精力，伴隨著智力性的勞動投人，因此可以把虛擬財產權利作為知識產權。
筆者不贊成這種觀點。理由是：網絡虛擬財產或是軟件商預先編制好的數據，或是網上程序、規則運作的產物，不具有新穎性或獨創性，也不具有實用性，亦非表明某種商品或服務的標志，無法劃歸為知識產權的任一種客體。玩家獲得虛擬財產的過程難以被認為是在進行創作大量的、由網絡用戶掌控的虛擬財產并非創造性智力成果，僅僅是在取得方式上較為新穎，而不是在進行創作活動。虛擬財產的時限性不同于知識產權保護的期限性，知識產權的期限性有法律明文規定，但是虛擬財產的時限性往往具有主觀意志性，由運營商或玩家決定。
(三)債權說
該學說把游戲運營商與玩家看作一種服務提供者與消費者的一種服務合同關系，認為虛擬財產的本質是一種債權性權利，應該受到法律保護的。在這種服務合同關系中，游戲本身和游戲中的各種輔助功能都是運營商提供服務的一部分，服務提供者提供符合法定或約定的服務，玩家接受服務并支付對應款項，游戲運營商和玩家是不存在所有權交易關系的，服務交易中的交易是行為。
因此，游戲中虛擬財物的丟失，玩家對游戲環境下的財產和物品主張所有權是沒有法律依據的，而如果根據雙方的服務合同約定主張運營商違約是完全會得到支持的，對于游戲中虛擬財物的交易，也是對運營商服務行為請求權的交易，而不是物的所有權的交易。[8]筆者并不贊同債權說，理由有：第一，該種觀點將虛擬財產完全置于服務合同中，將虛擬財產的取得、轉讓、滅失等視為一種債的關系，完全混淆了物權行為和債權行為的區別，無法解釋虛擬財產的取得和轉讓行為。
第二，虛擬財產遭到第三人不法侵害時，玩家只能向服務商主張債權救濟，而債權救濟力度顯然不及物權，這對玩家合法權益的保護將極為不利。第三，該觀點無法解釋盜竊虛擬財產者被處以刑罰的問題，如果偷竊的是一種合同關系上的服務，而不是某種具有財產價值的物，偷盜者被處以刑罰難以解釋清楚。
(四)新型財產權說
此種觀點以韓國為代表，韓國法律明確規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值，服務商只是為玩家的這些私有財產提供一個存放的場所而無權對其作肆意的修改或刪除，實際上承認了虛擬財產為一種新的財產類型。關于現實中財產的概念，王利明先生認為：(1)財產可以是有體物，也可以是無體物;(2)財產并不限于絕對權，可以包括各種權利和利益;(3)財產作為有經濟價值的利益，表現形態可以多種多樣，既可能是權利人直接享有的不能轉讓的利益，也可能是權利人可以轉讓的利益。[9]由此可見，財產是指某種權利或利益。
筆者比較認同這一種觀點。法律意義上的財產概念不僅強調它的價值或經濟利益，而且強調財產的合法性及其權利義務內容。用戶對虛擬財產享有的權利是一種“具備物權眾多特征的特殊財產權”。 [10]虛擬財產權是一種權能類似于物權的新型財產權，理由如下：第一，虛擬財產是存儲于服務器的電磁記錄，是無形物。有學者將其歸為“信息類的無形財產”。
物權的客體是有體物，因而虛擬財產并非物權客體。虛擬財產也不是知識產權的客體。知識產權具有專有性，“即對于相同的權利客體只能由一個人享有其權利內容，排斥任何他人的權利。但在一個網絡環境中網絡運營商設計了有許多相同的虛擬物品，用戶不可能排他地專有某一種類虛擬物品。”[11]
三、虛擬財產保護的必要性
我國至今尚未明確虛擬財產是否納入民法意義上的財產范疇，沒有直接的民事法律對其加以明確界定和保護。虛擬財產的取得方式、喪失方式、交易程序等民事流轉的相關問題一直未加以規定。立法上的空白直接導致法律保護上的缺失，使得司法實踐中相應民事糾紛處于無法可依的尷尬狀態相應虛擬財產民事權益的享有者的合法權益得不到有效的保護。
“無救濟即無權利”。虛擬財產作為一項新的財產權，理應當受民法的保護才能確保其存在的現實意義。互聯網的發展，科學技術的不斷更新，人們的網絡生活已經成為不可缺少的一部分。規范網絡管理秩序、保護虛擬財產權益享有者的合法權益已經成為急需解決的法律問題。
確立虛擬財產的地位已經成為一種世界性趨勢。在網絡游戲極為盛行的高速發展的韓國，已經在立法和司法方面確立了虛擬財產的明確地位，規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值，服務商只是為游戲玩家的這些私有財產提供一個存放的場所，而無權對其隨意進行修改和刪除。我國臺灣、香港等地區也已出臺了相關法律，并且已經形成了網絡虛擬財產的刑事判例大量事實證明。
研究網絡虛擬財產不僅在理論上對傳統的民法物權、債權、知識產權等理論在互聯網時代的發展、補充有所裨益;而且在司法實踐上，也對解決眾多虛擬財產民事、刑事糾紛有著重要的意義。盡快確立保護虛擬財產的相關法律法規，才能實現對網絡用戶的權利及網絡信息服務商利益的保護，維護網絡空間的秩序，為網絡產業的發展提供良好的法制環境。
四、虛擬財產的民法保護
科學的發展和技術的進步，為法律的發展提供了不竭的動力。法律不應當一成不變，而應當隨著社會生活的變化而變化，以使法律能對社會生活起到更好的調整作用。關于虛擬財產的民法保護，筆者提出以下建議：
1、制定保護虛擬財產的法律、法規。對于保護虛擬財產的民事法律法規的制定，筆者認為有兩種途徑：單獨立法或修改現行的基本法。其一，對已有法律法規進行修改，將關于虛擬財產的保護相關條文加入其中。具體做法是對《民法通則》第75條中的“其他合法財產”做擴大解釋，將“虛擬財產”納入法律上的財產概念當中，讓司法機關在審理虛擬財產案件時有法可依。
其二，立法機關盡快制訂與網絡游戲有關的基本法，并對虛擬財產的相關內容做重點規定。在玩家與網絡游戲運營商的民事權利義務加以明確，并在出現虛擬財產糾紛時能過直接引用相關法律法規做出判決。筆者認為，現階段最好是采用第一種途徑，頒布司法解釋，對“其他合法財產”作擴大解釋。并且，在今后的《民法典》中增加對“虛擬財產”的規定，適應社會發展的需要。
2、利用現有的法律體系來保護虛擬財產。虛擬財產雖然是一種新型民事財產權，但對于不斷增加的虛擬財產糾紛，并不能因為立法上的空白而在司法實踐中不加以解決。透過虛擬財產，我們可以看到玩家和網絡游戲運營商之間是一種提供網絡游戲產品及服務合同關系，那么與此相關的法律問題可以歸于合同法進行調整。在服務合同的履行中，游戲運營商應當承擔玩家不受干擾地進行游戲的合同義務，即網絡運行的安全性應當得到保障，如果游戲參加者可以受到外界非法干擾，如玩家的網絡虛擬財產被黑客竊走，說明該游戲安全系統服務存在缺陷，那么游戲運營者應當承擔相應的違約的責任。
如果第三人故意實施盜竊、欺詐行為，又不存在免責事由，就完全符合侵權行為構成要件，應當適用侵權法規則。對于虛擬財產的侵害宜采用過錯推定原則，只有在服務商能夠證明自身無過錯的，即網絡安全系統符合國家標準，游戲者數據丟失屬于其自身的過錯時，才對其免責，如果因為第三人的侵害而使損失發生，運營商享有對該第三人的追償權。在缺少關于虛擬財產權益受損的法律規制時，可以適用法律原則來裁判。民法中的誠實信用原則和民事權益不可侵犯原則，在現行法律出現空白時有填補漏洞的作用，從而更好的保護民事主體的財產權益。
結論
虛擬財產雖然是信息時代的新興事物，關于虛擬財產糾紛的系列問題都有待解決。。要解決虛擬財產法律糾紛，首先要明確其法律屬性。明確了虛擬財產的民法定位，就可在現有法律框架內解決其法律糾紛，進而規范網絡虛擬市場的秩序。在虛擬財產的民法保護問題中，主要應當適用合同法的保護方式，而用戶虛擬財產遭到第三人侵權時，則可通過引入第三人侵權制度解決。由于筆者水平有限，關于虛擬財產的法律難題還有許多尚待解決，希望在今后的學習中，能夠將這個問題研究得更加深入和透徹。
關鍵詞：知識產權；商標權；權利限制
知識產權是人們依法對自己的創造性智力成果、工業標記，商譽和其他法定相關客體等享有的權利，通說認為它的理論基礎是羅馬法的“無體物”理論，最早見于17世紀法國學者卡普佐夫的著作，在西方國家已有幾百年的發展歷程，而在我國則是一種近幾十年剛剛引進的“舶來品”。但是隨著科學技術的飛速發展和世界經濟全球化的程度的提升，中國為了順應國際貿易的需求和本國發展的要求，大力建設知識產權制度，并提升到了國家戰略目標的高度，確實取得了很大的進步，但也遇到了很多新的問題，其中注冊商標的糾紛就時有發生。
商標是區別產品與服務不同來源的商業標記，而商標權是注冊商標所有人對注冊商標享有的專用權以及圍繞專用權產生的禁止權、轉讓權、使用許等權利組合，商標權與其他的知識產權一樣具有專有性，排他性和禁止性，是一種壟斷的權利。注冊商標權的糾紛往往會涉及注冊商標權利人、其他生產經營者、和社會公眾各方的利益，為了平衡這些利益，限制注冊商標權成為一種立法的趨勢，本文將從權利限制的角度分析和解決幾種特定的注冊商標糾紛。
對于商標權的限制，學理上認為一般有合理使用，在先使用，非商業目的使用，權利用盡等。而在實踐中，還會出現其他法律對商標權的限制，這種可視作特殊限制。
一、為了描述產品和服務的特征、來源和用途而使用注冊商標產生的糾紛
代表性的案例是：電視機制造商在電視機上注冊了“CHDTV”商標，但是“HDTV”在國家技術監督局的術語規范中定義為“高清晰電視”，其他電視機制造商直接將“HDTV”描述為其生產商品的特點產生的糾紛。根據我國《商標法》第59條第1款的規定“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”
這一規定就是對商標權的一種限制，它的必要性主要體現在商標權人選擇了通用的描述詞匯作為商標注冊，這些詞匯雖然因為長期使用而具備了顯著性，但是其“第一含義”還是應該作為公共資源被共用，如果不加限制，會形成對公共資源的有害壟斷，從而損害了他人利用公共資源的合法權利。同時，商標人選用了顯著性較弱的詞匯來注冊商標，理應降低對其保護的期望值。所以這類糾紛，實施行為人可用“合理使用”作為抗辯的理由。
二、商標權用盡的權利糾紛
商標用盡也稱商標權利用盡，是指商標所有人自行或許可他人將帶有商標的產品投入市場后，其他任何人使用或銷售該商品，商標權人無權禁止。商標權利用盡制度在保障商品流通的順暢，保證了交易的安全，并提升了貿易的自由化、一體化程度。這種權利限制的合理性在于打破了商標所有人，通過商標權控制商品流通，保持市場壟斷地位和價格優勢，從而損害消費者和其他經營者的權利的可能。
與目前商標權利用盡制度相關的平行進口情況，是否適合適用該制度，各國意見不一，目前在我國，商標權用盡也是有限制的，即在國內用盡，暫不承認平行進口。所以平行進口在我國是侵權行為，而其他商標權利用盡的糾紛中，行為實施人不侵權。
三、在先使用注冊商標的權利糾紛
《商標法》第59條第3款的規定“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”
先使用人通過一定時期對與注冊商標相同或者近似的商標的善意使用，已經積累了一定的商譽，如果不對注冊商標權的專用權進行一定的限制，先使用人多年的努力會付諸東流，同時還會變相鼓勵一些投機者去惡意搶注他人通過誠實經營凝聚起一定商譽的未注冊商標，或高價反售給先使用人，或自行使用后搶占市場，無論哪種情況，都極大地損害了先使用人的合法權利。
但是權利的限制本就該平衡各方的利益，所以對先使用人的權利也有相應的限制，主要體現在先使用的商標在商標注冊人申請注冊前已有相當的影響力，而且其使用的范圍僅限于原使用的產品品種與服務，不得擴大到其他的產品品種與服務范圍上，不得造成消費者的混淆這樣就杜絕了先使用者以不正當競爭為目的繼續使用商標。所以此類糾紛，先使用只要滿足法定要求，其行為不侵權。
四、非商業性使用商標的糾紛
這里指的是在非商業性的情況下對商標權的使用，一般包括新聞報道評論，在字典中使用和滑稽模仿。只要不對商標造成淡化效果，不侵害商標所有人的商譽，這種行使不侵害商標權。
五、注冊商標與其他權利的糾紛
這類糾紛被控侵權的商標注冊人往往聲稱他們依法申請取得商標專用權，其行為應受法律保護，這其實是認為取得注冊商標專用權就取得了自行使用商標的絕對權利。這是個認識的誤區，因為商標專用權其實是一種受限的權利，只能掌控他人未經許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標的行為。而商標注冊人的自行使用行為要受到其他法律、法規的限制，這種不同于一般意義上的商標權限制，可以視為對商標權的特殊限制。其他法律，法規對注冊商標權的限制大致有以下幾個方面：
（1）憲法對商標權的限制。憲法國家的根本大法，為其他法律權利的設定提供依據，也為其他法律權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”，而這一條款的思想精髓被吸收到商標法，成為商標第十條（不得作為商標使用的標志）設立的依據，不僅為不授予商標權提供理論基礎，也為撤銷商標權提供了依據。
（2）民法對商標權的限制。知識產權無可爭辯的私權性質使其被歸入民事權利范疇，民法中誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則毫無疑問也適用于知識產權法，繼而要求民事主體在行使商標權的時候要誠實信用、不違背公序良俗、不得濫用權力。此外，最高人民法院頒布的《關于審理注冊商標、民事糾紛案件企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》，第一條規定“原告以他人注冊商標所使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業名稱權等在先權利為由提出訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理。這就為注冊商標侵犯他人在先權利通過民事訴訟解決提供了依據，不必先進行商標爭議程序。
（3）其他法律對商標權的限制。商標權具有獨占性，權利人在其生產經營活動中，基于利益最大化的考慮，會濫用其權利和優勢地位，限制排除競爭或進行壟斷，反不正當競爭法和反壟斷法會給予相應的限制，從而平衡權利人和各方的利益。
參考文獻：
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