時間：2022-06-22 06:26:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律成本，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]金融可得性；融資成本；法律實施；信任
由于跨時期交易潛在的機會主義和不對稱信息下的道德風險，融資方事后可能利用各種方法直接或間接侵占出資方的利益，這將大大減少出資方的“可保證收入”，因此，出資方可能事前就不愿意讓渡資金的使用權，這將降低融資方的金融可得性。當融資方試圖提高回報率吸引投資時，一方面會增加融資成本，另一方面會面臨逆向選擇約束。好的投資者保護有助于約束融資方事后損害投資者的行為，反過來有助于融資方事前更好的融資，并降低融資成本。Ld Porta、Lopez-de-silolcs、Shlcifer和Vishny發現普通法系國家較好的有關投資者保護、債權人保護的立法和法律實施有助于緩解融資方事后的掠奪行為，從而能夠很好地解釋其發達的直接融資和間接融資。
當人們接受了法律顯著影響融資的命題以后，就不難理解法律會影響到公司治理、股權分散程度和公司價值的大小；法律會影響到企業融資成本的高低；影響到銀行存貸利差，影響到一國的信貸規模；影響到企業的融資能力，從而影響到企業的增長率和企業的規模。
在LLSVV等的影響下，沈藝峰等利用國內的時間序列和橫截面數據先后討論了中國的投資者保護對證券市場發展、企業資本結構、權益資本成本的影響；姜付秀等討論了投資者保護對股權融資成本的影響；陳冬華等討論了在法律保護不力時，證監會的準入管制對法律的隱替代；張健華等討論了法律保護促進融資，卻可能影響銀行的貸款規模和風險。
但是Allen等的研究卻認為LLSV的結論不完全適用于中國，因為在中國轉型期間較弱的投資者保護下非正規金融起了很大作用，79.63%的融資來源于銀行以外，非正規金融依賴的運行機制是長期關系和聲譽，而法律在長期關系中作用較小；盧峰和姚洋進一步認為，在當前金融壓抑的背景下銀行貸款存在傾向國有企業的歧視性偏好，而效率較高的民營企業的許多融資卻是非法的，特別地，國有企業的金融資源漏損成了民營企業重要的融資渠道。如果他們的觀點是對的，那么，在中國加強法律實施要么對改善企業融資環境影響是不顯著的（法律對非正規金融影響有限），要么不利于企業融資環境的改善，特別是那些參與金融腐敗的企業（法律會不完全替代已有的長期關系網絡，法律會打擊違法融資），我們就應該放緩而不是加快市場經濟的法治化進程。
一、研究樣本與變量說明
本文主要使用2005年世界銀行對中國120個城市共12400家企業的調查數據，該調查所覆蓋的城市包括中國大陸除外的所有省份，占到中國GDP總量的百分之七八十。除了4個超大型直轄市（北京、天津、上海、重慶）各抽樣了200家企業以外，其他每個城市各抽樣100家企業。所調查行業不包括受政策限制較多的金融服務業，共有31個行業。每個行業中的企業被分為大型、中型和小型企業，每一類型企業占到該行業全部收入的1/3。然后再從每一類中選取同等數量的企業，且每個企業至少有10名雇員。
同時，為了研究非正式實施機制在企業融資中的作用，我們以信任度作為長期關系和聲譽的變量，使用了中國企業家調查系統2000年有關各省信任度的調查結果，該調查覆蓋了全國31個省、自治區和直轄市。
（一）司法（無）效率與司法公正
問卷中包括司法效率的指標有企業與其經銷商或零售商之間發生糾紛后采取法律訴訟方式解決所需要花費的時間t1，與原材料供應商之間發生糾紛后法律訴訟所需要花費的時間t2，使用它們可分別得到司法無效率衡量的兩個指標，本文主要使用t1這個指標。問卷中關于司法公正的指標可以由被問及發生商業糾紛時企業對當地司法系統公正裁決的信心來衡量。為了剔除主觀調查所產生的隨意性，我們可以將所有回答中最低5%和最高5%作為極端值剔除；同時，為了免除后面研究司法效率、司法公正與企業融資之間關系的內生性困擾，可以將企業的回答分城市加以平均，得到當地企業對120個城市司法無效率和司法公正的評價。表1給出了描述性統計。
從表1可以看出，一個商業糾紛平均耗時6.74個月，最短可在一個月內解決，最長則可達三年。盡管少數企業對中國的司法公正完全沒信心，但平均而言，國內司法系統的公正性還是得到大多數企業認可的，信心超過了70%。而且，司法公正與司法無效率有較弱的負相關，其相關系數為-0.36，對一些案件處理較快的城市，辦案速度并沒有影響到公正。
（二）金融可得性（access to finance，后文簡寫為ATF）與融資成本（financing cost，后文簡寫為FC）
問卷中調查了一些因素是否對企業的運營和增長構成制約，如通信、電力、交通、稅收管理、習俗、工人技能、地方保護等，包括金融可得性和融資成本。答案分為五個等級：非常嚴重、嚴重、中等、有點影響、沒影響。后文在沒有歧義的情況下把金融可得性和融資成本對企業發展的障礙直接表達為金融可得性的難易和融資成本的高低。金融可得性和融資成本的情況分別見表2和表3。
從表2和表3可以看出，大部分企業都認為金融的可得性（65.72%）和融資成本（60.32%）對企業的運營和增長構成了制約。特別地，我們注意到金融可得性的嚴重程度要大于融資成本（回答金融可得性問題非常嚴重和嚴重的比例都大于回答融資成本的相應比例），這說明企業難以通過提高投資回報率來吸引資金，因為這會面臨逆向選擇的約束。
（三）金融腐敗
在金融壓抑的背景下，官方利率與市場利率之間有很大差距，這制造了尋租空間。中央銀行研究局2003年做過一個調查：企業向正規金融機構貸款，除了支付正常的利息（包括浮動利率），每年還得花費貸款的5%來維持和銀行及其他金融機構的良好關系，并且申請到一筆貸款還得額外支出4%。
當企業無法正常獲得融資時，很可能參與金融腐敗。問卷中企業被問及是否曾經向銀行或其他貸款機構職員做額外支付以獲得貸款，有807家企業給出了肯定的回答，也有企業拒絕回答此問題。這為我們考察腐敗的參與、法律實施對腐敗的影響、法律實施對參與非法融資企業的影響創造了條件。
（四）信任度
為了討論非正規融資的實現機制，我們引入張維迎和柯榮住的信任指標，以此作為長期關系和聲譽的變量。該指標是中國企業家調查系統2000年對全國15000多家企業問卷調查的結果。信任度的測度是根據總樣本中認為該地區最值得信任、第二信任、第三信任等的人的比例來確定。他們發現，是否剔除本省的樣本對第一信任排序幾乎沒有影響，故采取它作為各省信任度的測度相對更加穩健。本文也使用該指標對企業（或城市）所在省份的信任度進行賦值。
（五）控制變量
控制變量包括企業的年齡、用企業的雇員總數表示的企業規模對數、2004年的利潤對數、銷售額的對數、凈固定資產對數。近年來企業的政治關聯受到越來越多的關注，企業尋求政治關聯的目的包括發送盈利狀況的信號，獲取相應的資源。問卷中政治關聯的變量包括總經理是否由政府任命，稅收部門、公共安全部門、環境部門和社會與勞動部門對企業發展做出貢獻的官員比例，我們將后四個變量利用主成分分析方法提取為一個政治關聯變量。另外，企業獲得貸款的可能性也許還受到所有權性質影響，我們把企業分為國有企業、民營企業、外資企業和其他。最后，再設立119個城市虛擬變量。其描述性統計見表6。
二、計量分析
首先使用全部樣本討論法律實施與企業金融可得性融資成本的關系；接下來討論哪些企業更可能參與金融腐敗；最后使用容易參與腐敗的企業和已經參與腐敗的企業作為分樣本，討論法律實施是否有助于這部分企業融資環境的改善。
（一）司法效率、司法公正與金融可得性和融資成本
如前所述，盡管法律實施有助于企業改善融資條件，但對于中國轉型時期，該命題是有爭議的。我們這里采用微觀的企業數據驗證法律的有效實施，包括司法效率和司法公正，是否有利于企業的金融可得性以及融資成本的降低。根據表2和表3的制約嚴重程度，令金融可得性或融資成本等于0表示非常嚴重，等于1表示嚴重，等于2表示中等，等于3表示有點影響，等于4表示沒影響。我們使用ologit模型，假定潛變量Y*由下式決定：
同樣，融資成本與此類似。回歸結果詳見下表。
從表6可以看出，無論是否控制其他變量，司法效率和司法公正均顯著影響到企業的金融可得性和融資成本。司法越有效率，司法越公正，企業的金融可得性越好，融資成本越低。而且，控制住城市虛擬變量以后，司法效率、司法公正的影響大得多。企業高管由政府任命會降低企業的金融可得性，提高其融資成本。企業的政治關聯在沒有控制城市虛擬變量的時候看起來有助于改善企業的金融可得性、降低融資成本，但是一旦控制住城市虛擬變量，它們的影響卻不再顯著。因此，我們對政治關聯影響企業融資的假說表示懷疑。企業性質會顯著影響企業的金融可得性和融資成本。外資企業的金融可得性更好，融資成本更低；而民營企業的金融可得性差，融資成本更高；國有企業的金融可得性也比較差，而融資成本則不顯著。這可能說明銀行商業化后比較注重貸款風險，民營企業可能通過后文討論的腐敗手段獲得融資，而國有企業相對不會，所以民營企業的融資成本更高。企業的主營業務收入、利潤對金融可得性和融資成本都有有利的影響，但以雇工人數衡量的企業規模，以及企業的凈固定資產卻不利于金融可得性和融資成本，這不符合我們回歸前的預期，原因可能是規模較大的企業有相對更大的融資需求。
（二）誰參與了金融腐敗
如前所述，我國的金融市場并沒有完全放開，官方利率低于市場利率導致的后果不僅僅是排隊，還會有尋租，租金實際上也成為企業融資成本的一部分。因此，當企業無法正常獲得信貸，在現行金融制度安排下，企業可能會給予金融機構某些雇員非正式支付以幫助企業獲得貸款。我們預期融資困難的企業更可能參與金融腐敗，而且企業性質也會影響金融腐敗的參與。國有企業即使面臨融資困難，相對而言，參與腐敗的動機較小，原因可能是人不愿意為企業發展承擔額外的違法風險。首先忽略那些拒絕回答的企業樣本，運用Probit模型回歸；最后一列則考慮樣本選擇問題，運用Heckman兩步法進行回歸，其中選擇方程協變量為司法效率和司法公正。我們的設想是法律實施越好，參與金融腐敗的企業回答可能越有顧忌。
以上回歸結果符合我們的預期，融資越困難，參與腐敗的動機越強烈；民營企業更可能參與腐敗，外資企業更不可能參與金融腐敗，國有企業參與腐敗與否不顯著。司法公正有利于，而司法效率影響則不顯著。
法律實施對于融資困難的民營企業，特別是參與腐敗的企業的金融可得性和融資成本是否有幫助？這個問題在沒有數據支持以前是難以回答的。因為法律實施一方面保護投資者利益，從而有利于企業融資；另一方面它又在金融壓抑的背景下打擊了非法融資，不利于這些企業融資。以下回歸結果給出了相應的答案。
單獨對民營企業做金融可得性和融資成本的回歸，在控制城市變量以后司法公正和司法效率的影響都是顯著的，而且是有利的。盡管這里法律實施的作用是復雜的，存在相互抵消的情況，因為我們知道民營企業主要依賴Allen等強調的非正規金融，還有盧峰和姚洋強調的非法金融漏損，以及本文強調的違法的金融腐敗。考慮所有正負影響以后，本文的證據再次支持法律有利于融資命題的有效性。不僅如此，甚至單獨對那些參與金融腐敗的企業做回歸，結論依然不變。
三、法律與信任
如前所述，現有文獻強調中國企業對非正規金融的依賴，前文對不同樣本進行回歸，檢驗法律對那些依賴非正規乃至違法機制的企業是否依然有效，這里則檢驗直接引入非正規金融實施機制以后法律的作用是否依然顯著？如果我們以信任作為非正規金融實施機制的變量，引入信任與法律的交叉項還可以考察法律與信任的作用是互補還是替代。一般地，這屬于正式制度與非正式制度關系的討論，有關的文獻很多。已有理論認為，正式制度與非正式制度既有互補也有替代的作用。互補表現在正式制度和非正式制度有不同的運行機制，有各自的優勢，分別適用于不同的領域；替代表現在本該正式制度作用的領域，如果正式制度缺位，非正式制度就會建立并發揮作用，即使這種作用是扭曲的，如Hay等對俄羅斯轉型期法治缺位時黑社會替代執法的描述，替代還表現在正式制度建立初期，會摧毀原有非正式制度作用的基礎。本節以信任作為長期關系和聲譽或非正式制度的變量，考察法律在Aucn等所說的中國以非正規金融為主要融資方式的經濟中，控制了信任以后法律的作用是否依然顯著，以及法律與信任在企業融資過程中究竟是替代還是互補的關系，從而檢驗前面結論的穩健性。為了節省篇幅，這里不再列出控制變量的系數，只列出關鍵變量。
以上回歸表明，信任對企業融資很重要，既有利于企業的金融可得性，也有利于企業融資成本的降低。在控制了信任以后，法律實施同樣重要。在當前的環境下，法律實施與信任對投資者或許起到了雙重的保護作用。問卷中關于企業是否與上下游廠商簽訂正式合同的答案表明，90.34%的企業回答與經銷商和零售商簽訂了正式合同，87.56%的企業回答與原材料供應商簽訂了正式合同，這表明即使在中國的商業交往當中非正式的機制起了很大作用，企業仍然很重視正式法律的互補作用。有意思的是，第二節的相關系數矩陣表明，信任與法律實施好壞負相關，說明二者存在一定替代關系，即法律保護差的地區信任會發揮更大作用，但這里交叉項的符號表明，法律在信任度更高的地區對企業融資作用更大，二者有相互增強的互補作用。
[論文關鍵詞]企業風險 成本 效益
企業風險管理中常會提到“事前防范、事中控制、事后補救”，也仍有許多人認為風險管理就是追求“風險越小越好”的效果或“零風險”的目標。但實踐中，不管如何進行風險管理活動，風險總是伴隨著生產經營活動而存在。既然規避一切風險在現實中無法做到，將風險控制在合理可承受的范圍內就成為一種必然選擇。如何界定某種風險是否屬于“合理”，引入經濟學中的成本效益分析，是一個不錯的方法，即通過對風險管理的成本和效益進行綜合權衡，進行怎樣的風險管理投入，才能取得最大化的風險管理效益。如果為風險管理而付出的代價不能通過風險管理的效益得以彌補，作為一個理性的經營管理主體則應考慮實施該種風險管理的投入是否值得。國務院國有資產監督管理委員會的《中央企業全面風險管理指引》按照風險內容將企業風險分為：戰略風險、財務風險、市場風險、法律風險。本文試從企業法律風險管理角度談幾點粗淺的認識和體會。
一、風險與成本效益分析
有的學者將風險定義為“結果的潛在變化”，對于企業而言則定義較為廣泛，即“因業務活動而衍生出難以預測的負面可能性，以及這些活動所帶來的預期財務損失”。《中央企業全面風險管理指引》中將“風險”定義為“未來的不確性對企業實現其經營目標的影響”，本文采用這一定義。同樣，根據《企業法律風險管理指南》（GB/T 27914--2011）的規定，企業法律風險是指基于法律規定或者合同約定，由于企業外部環境及其變化，或者企業及其利相關者的作為或不作為導致的不確定性，對企業實現目標的影響。眾所周知，企業的所有經營活動都離不開法律規范的調整，所以企業法律風險發生領域十分廣泛，它存在于企業生產經營各個環節和各項業務活動中，存在于企業從設立到終止的全過程。《企業法律風險管理指南》依據風險成因，將企業法律風險分為違規風險、違約風險、侵權風險、怠于行使權利風險、行為不當風險。
一般認為，成本效益分析是通過比較項目的全部成本和效益來評估項目價值的一種方法。成本效益分析作為一種經濟決策方法，將成本費用分析法運用于計劃決策之中，以尋求在投資決策上如何以最小的成本獲得最大的效益。常用于評估需要量化社會效益的公共事業項目的價值。非公共行業的管理者也可采用這種方法對某一大型項目的無形收益進行分析。在該方法中，某一項目或決策的所有成本和效益都將被一一列出，并進行量化。在企業法律風險管理中，由于法律風險管理本身的特殊性，雖然很難做到對成本和效益的準確量化，但引入成本效益分析方法，對法律風險管理及其采取的具體管理措施具有重要意義。
二、我國企業法律風險管理的現狀與缺點
應該說，我國企業法律風險管理最為普遍的做法不是通過企業法律顧問開展專項的法律事務工作來開展，即參與企業重大經營決策、審核規章制度、參加重大經濟活動、合同管理、案件糾紛管理、授權管理、知識產權管理等具體的企業法律事務工作。這種法律風險防范和控制的做法，圍繞著日常法律事務這個核心，越來越暴露出它的局限性：第一，職責部門單一，主要由企業法律顧問或法律事務部門承擔；第二，缺乏標準，基本沒有統一的法律風險管理方法和工具，風險的識別、評估和控制主要憑借法務工作人員的個體經驗；第三，操作流程分散，企業法律風險管理流程在各個具體的法務工作中分散作業。
由于上述局限性的存在，使企業法律管理工作在一定程度上面臨困境。在以開展具體法務工作為法律風險管理模式的情形下，風險應對策略比較單一，通常只是從保障企業經營安全的角度出發，采用簡單的避免風險的控制態度。這種單一性的風險應對策略，導致法律風險管理在很多時候被其它業務部門視為業務發展的障礙，導致風險管理與業務發展產生了矛盾。要弱化這種矛盾，企業法律風險管理需要實現風險應對策略的多樣性，即存在多種應對策略可供選擇，從而逐步平衡風險管理與業務發展的關系。根據企業法律風險管理的整體思路和原則，首先明確列出哪些風險應對策略可供選擇，其次運用包括成本效益分析方法在內的程序，來充分評估各種因素的影響。
三、企業法律風險管理的成本
由于企業法律風險是客觀存在的，企業為了應對風險采取的風險識別、評估和防范措施是以消耗一定的人力、物力、和財力為代價的。此外，由于風險的影響，可能會導致損失的發生。對企業法律風險管理的成本的分類多種多樣，從風險事件的發生和應對角度，一般可以劃分為以下構成部分：
第一，預防成本。它是指為了防止法律風險的發生，而在組織內部采取目標制定、跟蹤監控、事項識別和應對防范措施所花費的成本費用，以及因此增加了控制和管理環節而降低了業務效率所造成的直接、間接損失。預防成本與企業內在環境、風險管理系統的結構、復雜程度和精度相關。該系統越復雜和精密，成本費用的投人就越高，反之則越低。
第二，糾正成本。它是指發現了法律風險苗頭而對其實施檢查、追究、處置、復原所花費的成本費用。它是以出現法律風險先兆為前提的。此時的法律風險行為尚在控制范圍內，未造成明顯的、重要的損失，對企業整體的經營管理或業務活動未構成直接損害，但是如若不對其進行及時糾正，則可能形成越來越嚴重的威脅，甚至釀成重大事故。糾正成本是預防成本的追加和補充，如果預防成本投入足夠大且發生作用，糾正成本就可以避免或減少。反之，在不良的企業環境中，如果預防成本不發生或少投入，就會加大糾正成本的支出。這兩項成本是法律風險的事前預防或事中的控制費用，是積極、主動投入或發生的管理成本。
第三，懲治成本。它是指當法律風險發生，且對企業內部或外部造成了現實危害，因而對其進行處理、處罰、整治而支付的成本費用。懲治不同于糾正。糾正是企業自主地對風險的輕微表現進行調節、糾偏。懲治則是當出現了較為嚴重的法律風險事實和不良后果時，而采取的一種行為。懲治成本是一種被動的成本費用列支。如果企業內部采取了嚴密的內部控制和管理，如果早期能夠主動發現法律風險并采取應對策略，投入足夠的預防成本和糾正成本，便可以避免或降低風險損失。
第四，損失成本。它是指由于法律風險管理工作薄弱，缺乏法律風險防范機制所導致的直接或間接的、有形或無形的、經濟或社會的、短期或長遠的、現實或潛在的損失。這種損失有的可以準確確認和計量，有的則難以準確計算。
四、企業法律風險管理效益
企業法律風險管理通過規避損失和保障企業資產的保值增值而帶來效益，這是企業法律風險管理存在的根本原因，也是各級企業管理人員進行風險管理研究的動力。企業法律風險管理效益，可以劃分為：第一，冒風險的超額效益。它是指企業由于法律風險管理的存在而獲得的實際效益超過了社會平均效益的那部分效益。第二，風險本質增益。它是指企業由于實施了法律風險管理，為企業創造出了更有保障的生產經營條件，從而促進了企業的資產增值。第三，減損效益。它是指企業由于實施了法律風險管理所帶來的人員傷亡、財產損害的減少，風險事件的不利影響得到降低。
五、總結
盡管法律風險定義為損失的可能性，但并非意味著所有的風險都是必須避免的。在企業法律風險管理過程中，應根據企業的實際需要，對法律風險管理的投入和效益之間進行衡量。如果對某項風險采取控制的投入明顯大于效益，則可以考慮將該項風險從評估對象中去除。對于損失程度確實很低但控制成本遠高于效益的法律風險的，可以選擇接受。對于損失較大但控制成本過高的風險的，可以選擇降低或轉移。企業法律風險管理的目標不是將風險降到最低，而是控制在一個合理的可承受的水平，成本效益分析是判斷風險是否達到這一水平的重要方法。
關鍵詞：法經濟學；侵權法；交易成本；外部性；潛在利潤
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）17-0291-03
法律經濟學也叫法律經濟分析，是運用經濟學的理論研究法學理論和分析法律現象的學說。經濟分析方法可以應用于法律問題有三個重要的前提。
首先，法律市場的存在。假設法律具有與市場相似的屬性，即把法律整體模擬為一個經濟學意義上的市場，應用經濟學工具分析并評價立法、司法、執法機關以及個人、企業在法律市場中的活動。其次，法律資源稀缺性。法經濟學的基本預設就是法律資源存在有限性和稀缺性。國家作為法律的生產者提供有限的法律，法律活動者運用法律制度整體分配有限的法律資源，將法律作為優化配置權利與義務等資源的函數。最后，理性人假設。經濟分析起點是“理性選擇理論”，即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在經濟市場中，人是理性的；同樣，法律市場中，人也是運用“成本-收益分析”的理性人。
總而言之，法律市場同經濟市場一樣，都存在資源的有限性、稀缺性，以“效率”作為衡量標準，以“成本-效益（cost-benefit）”作為基本分析工具。因此，法律具有可經濟性，可以借助經濟分析的工具衡量。法經濟分析在侵權法主要具有三個意義。
一、交易成本為侵權立法指明取舍標準
科斯（Coase）最早開始關注法律規則的激勵機制，即法律規則對社會資源配置的影響。科斯一個重要的理論預設就是“交易成本為零（zero transcription cost）”。所謂交易成本，指事前發生的成本和事后為達成協議而發生的成本。科斯定律（Coase Theorem）是指，如果私人各方可以無成本地就資源配置進行協商，那么，他們就可以自己解決外部性問題的一個命題。
根據科斯定理，如果“交易成本為零”，不管如何選擇責任規則、權力分配，結果都有效益。事實上，科斯定理只是其第二定理的一個鋪墊。科斯第二定理是指，在正交易成本的情況下，法律在決定資源如何利用方面起著極為重要的作用。在法經濟學看來，科斯定理及科斯第二定理的實質是，由于交易成本的存在，制度必然影響法律資源配置效率。
科斯定理表明，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人們可以通過談判，以降低交易成本的存在并達成一個有效率的結果，但是基于交易成本過高，或人們就某些方面不可能達成協議時，最有效的結果往往不會達成。法經濟學集大成者波斯納認為，當交易成本存在時，法律不可能中立資源配置，其應該起到效率作用。
在侵權行為中，由于當事人進行協商等交易成本很高，而且不可能就侵權行為、受害行為提前達成一致，因此需要法律進行干預，其目標應當是使得社會成本最小化，侵權責任規制的效率目標就是，權責任原則的構成，該使交易成本-預防事故和行政費用降低到最低限度。
由于邊際成本上升（參照典型成本曲線），即多增加“每單位過錯”需要更多的法律交易成本的增加，國家需要投入更多執法、司法等法律運作等額外的交易成本，法律總成本上升，加害人也需要負擔更多違法成本。
法律經濟學認為，根據理性人的假設，面對問題時，人們會采取的選擇方式是運用“成本-收益”分析，在現有信息基礎上，權衡法律制度下各個備選項的收益，并選擇使得效用最大化（utility maximization）的行為。如果法律收益可以量化，法律成本包括交易成本和私人違法成本就可以度量，那么，在資源確定的情況下，理性人就能推知法律成本，盡量收縮過錯程度的危害，趨于最佳注意水平和最佳行為水平。在侵權立法層面，通過經濟學量化成本-收益的指標和績效標準，使得行為人的危險成本同與之相對應的過錯承擔相匹配，指明取舍標準。理性人通過權衡侵權責任負擔，行為時候更加小心謹慎，無形中降低法律成本。
由于交易成本的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，經濟學分析運用經濟模型，有效量化分析了侵權責任的社會成本及交易成本，確定了何種歸責原則在何種具體條件下屬于最優的選擇，為立法者匹配與個人侵權行為相應的最優責任規制提供依據。此外，由于交易成本的可量化性，侵權法強化了個人的責任意識，可以有效預防犯罪，獲得更多法律收益。
二、外部性因素平衡個人理性與集體理性
經濟學鼻祖亞當?斯密認為，市場“受著一只看不見的手的指導”。看不見的手是有力的，但不是萬能的。假設市場經濟存在污染，法律、政策沒有采取任何管制，那么，按照亞當斯密“看不見的手原理”，所有企業從利己的角度出發，絕不會主動投資治理污染，這樣就等于進入了一種非合作博弈均衡即“納什均衡”。如果一個企業從利他角度出發，投入資金環保，那么，企業生產成本提高導致其價格提高，必然降低其產品競爭力，企業受益下滑，因此，污染問題將無人管制，社會總收益下降。這種一個人從事一種影響第三人利益，而這種影響既不付報酬又得不到報酬時，就產生了外部性（externality）因素，這時市場中這只“看不見的手”就不能效率地配置資源。
“外部不經濟理論”最早由馬歇爾提出，庇古師承馬歇爾，他認為在某些場合，個人的行為會給第三人的行為帶來有利或不利的臨近影響，私人邊際收益和社會邊際收益因此出現偏差。當存在外部效應時，市場從整體看也許是有效率的，但是評價市場結果還要考慮第三方利益，因此市場就失去效率。因此，需要其他手段，如法律、政策的介入，校正外部性的存在。侵權法律規范就是一項校正規制。
原曲線僅包括生產鋼鐵制品的私人成本。當其受到侵權法管制，使得投入成本上升時，鋼鐵的供給曲線向上移動，其移動量為社會成本增量（即受污染不利影響的第三人成本）。當達到新的市場均衡時，鋼鐵生產適量，企業所造成外部性污染減小，社會總經濟福利增加。這兩條曲線的差別就反應了外部性的社會成本。這種私人成本和社會成本的選擇就是個人理性和集體理性。侵權責任原則使得“外部性內在化（internalizing the externality）”，試圖平衡個人理性與集體理性的沖突。因此，有學者認為侵權法的經濟學本質便是，以侵權責任來將由高昂的交易談判成本所導致的外部效應內部化。
如圖3，基于個人理性，侵權責任要求在均衡量點A左側，預防成本B小于損害PL，預防有效率，不預防時行為人需承擔責任；在均衡點A右側，預防成本B大于損害PL，行為人不需承擔責任。但在某些領域外部性因素的存在，如環境污染、高度危險等，集體理性要求即使預防成本大于損害（即在均衡點A右側），也需要行為人投入預防成本，這就是所謂的“激勵相容（incentive compatibility）”原理。
由于外部性的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，經濟學通過對外部性的社會成本的分析，調整企業和個人在社會中的活動，剖析和解釋侵權法的內在“激勵相容（incentive compatibility）”機制，促使使人們考慮到自己行為的外部效應，在滿足個人利益最大化的理性選擇基礎上達到集體理性最大化。
三、潛在利潤促成個人福利最大化
法律需求根源于主體期望獲取最大的潛在利潤。根據科斯定理，改變資源配置方式將更有效率，這說明，原有的制度安排存在“潛在利潤（Profit potential）”。科斯指出，法律需求產生的根本原因是法律使顯露在現存制度安排結構之外的利潤內在化。主體之所以適用法律，也是因為適用的結果給他帶來的利益。
侵權法通過侵權損害賠償，量化了法律的潛在利潤，為當事人提供有效的激勵機制，使得法律主體能動的趨向于運用法律獲取邊際收益。在損害賠償中，如果行為人侵權損害賠償小于他從侵權行為中得到的利益，那么他違法收益反而得以最大化，侵權法就是在鼓勵違法；反之，如果侵權損害賠償大于他從侵權行為中得到的利益，依據法律成本――法律收益關系，理性人追求更利己的結果，損害賠償就促使他不去違法。如果行為人避免事故，將會產生一個利益，這個利益就等同于損害賠償，即所謂的“潛在利潤”。也就是說，損害賠償直觀展現了潛在利潤，是校正違法行為的刺激。為了說明這一潛在利潤的存在，我們將借助于數學圖表更直觀地展現出來。
加害人和受害人是明顯的博弈雙方，由圖4可知，當過錯責任上升時，損害賠償由點A1上升至A2，兩條曲線的差別反應了責任的加重程度。當侵權責任加重時，相同的過錯條件下（點F），加害人需要給付更多損害賠償，受害人則可獲得更多潛在救濟利潤，侵權責任通過風險分擔的提高，促使個人采取最優的注意水平。
此外，侵權行為法的制度設計，主要涉及兩個基本利益的衡量：（1）被害人的權益保護；（2）加害人的行為自由。在權利保護和行為自由的博弈分析中，侵權法的一般責任采取了對個人自由的較小限制的原則，個人盡其必要的注意則可以自由活動，除非特別理由才承擔損害。侵權法一般原則為：對自己行為依過錯責任負責，對他人行為負責或依無過錯責任、過錯責任承擔責任為例外（表1），行為人不得不直面其行為的代價，侵權法把是否引起和承擔代價的選擇留給他們自己。
過錯責任通過界定行為自由、保護權利的范疇，在這兩個相互沖突的利益之間形成一種成本和收益的平衡，肯定了人的辨別是非的能力，尊重人自由選擇的能力，適應了人渴望獲得尊嚴、選擇自由的潛在利潤追求。
由于潛在利潤的存在，法經濟分析在侵權法中的意義在于，侵權法通過規定損害賠償量化了潛在利潤，提供加害人造成可計量損失時法律上的救濟措施，為受害人提供更多救濟保護，并作為一種激勵機制促進個人福利，適應了個人追求自由的潛在利潤，從而實現帕累托最優和社會效用最大化。
正是由于侵權法中存在交易成本、外部性因素以及潛在利潤，通過經濟學量化工具，交易成本的存在為侵權立法指明取舍標準，強化了個人責任意識，發揮損害預防功能；外部性因素的存在使得人們不得不去平衡個人利益與集體理性；潛在利潤的存在則適應個人選擇自由的潛在追求，促成社會效用最大化。與此同時，與傳統理論相比，經濟學還可以對傳統侵權責任理論不能做出完美解釋的復雜侵權責任，如對轉成責任、多方侵權責任、為救援責任等一些問題做出更令人滿意的解釋。
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The significance of the legal economy analysis in the tort law
YANG Ying
（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）
法和經濟學理論至少包含以下內容：第一，用經濟學的方法解釋法律是什么；第二，用經濟學的方法說明法律為什么是這樣的；第三，用經濟學的方法分析如何立法、修法及實施法律。
（一）運用法和經濟學的分析方法解釋法律是什么法律是什么？在法學上，存在眾多的爭議，包括強者利益說、規范利益說、命令說等等，這些是從法學淵源或者法律的表現形式上予以理解，但沒有一種理論真正能夠說服另外一種理論。從邏輯上看，這些定義的哲學前提往往就不在同一層面，也無法實現一種理論說服一種理論的目的。從經濟學的角度來說，法律所涵蓋的權利義務是一種稀缺資源。一方面，權利義務本身是一種資源，另外一方面，權利義務所指向的客體或者對象也是一種資源。法律產生的原因就在18于權利義務資源的稀缺性。在一個資源稀缺的社會里，規定誰能獲得資源、享有資源，是法律的價值所在。法學和經濟學很少涉足對不具有稀缺性的資源問題的探討，如對于太陽光的產權歸屬問題。這也從另外一個側面表明法學和經濟學都在解決稀缺資源的配置問題。按照交易成本理論，當交易成本大于零時，法律對于權利義務的不同配置將會帶來不同的資源配置效果，直接或者間接地影響到人們的福利問題。因此從經濟學的角度來看，法律制度的核心在于對權利義務的配置以及配置效果問題，以及如何更有效地促使法律目的實現。另外，“法律是什么”也體現了法的價值問題，包括公平、自由、平等、正義等。一般認為，在排除特殊情況之下，③法的最高價值應是公平、正義、自由等。按波斯納的觀點，正義有兩層含義：第一種是指分配正義，是一定程度上的經濟平等；第二種含義是效率，并指出在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為。[5]效率是經濟學中探討的一個核心問題，經濟制度的設計往往是以效率作為價值目標。而在法律環境中，效率目標經常會被弱化，導致法律制度設計不當的現象層出不窮。例如，我國《公司法》中規定公司設立獨立董事和監事，主要起到監督公司運行和管理層的作用。表面上看在雙從監督體制之下，公司內部治理能夠得到有效的改善。但是在實踐中經常出現相互扯皮的現象，將兩項制度合并使用的效果并不理想，而更應考慮到公司監督部門相互博弈導致監督效率低下的問題，在此基礎之上建立起的制度才更富有價值。
（二）用法和經濟學分析的方法解釋法律為什么是這樣的法律為什么是這樣的？有法學學者認為，法律源于統治者的自身利益。此種表述似乎能夠解釋所有的法學現象，但過于抽象，實踐價值有限。自然法認為，法律源于一些永恒、不言而喻的原則。這可以解釋法律為何如此，但不具有可證偽性。法和經濟學產生以后，可以利用經濟學的方法直觀地解釋法律，并且也相對簡練。在解釋客體是遵循簡約化還是復雜化的問題上存在較大的爭議。解釋的復雜化能夠更加全面的反映現實，但面對于巨大的直接成本和機會成本，我們力求能夠以更加直觀精煉的方式說明法律的自身內在運行機制，為我們理解法律提供了一種新思路。下面以三種經濟分析工具實例予以說明。
1．成本—效益分析方法成本收益分析是應用最為廣泛一種方式。成本包括會計成本、機會成本、沉沒成本、社會成本等。例如，《侵權責任法》中，人身損害需要賠償醫藥損失及誤工損失等。醫藥損失屬于會計成本（直接成本），而誤工損失則屬于機會成本。沉沒成本在法律的應用主要表現在：在確定賠償方式時，法律很少規定替代履行，原因在于沉沒成本無法挽回。在經濟分析視角下，收益和效用有著共同的指向，效用是主觀的評價標準，為強化預測的確定性。效用主要體現為主體愿意支付的成本，即使主觀上對某一客體效用評價為零，但若支付成本大于零，那么認為這也是有效用的。這表明，效用同時具有主觀性和客觀性。例如，在人身死亡案件中，受害者家屬對于受害者生命價值的評價不一。我國法律一般規定賠償標準為一定年限乘以區域城市或農村平均工資水平。如此規定，可以使得法律更具有穩定性、可預期性，這也表明了沉沒成本的不可挽回性。效用在法律的層面上，不僅包括效率，同時也包括法律的穩定性、秩序等其他價值。在具體的成本—效益分析中，也會注意到效用的多樣化，尋求效用的“一般等價物”。在美國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，審理法官漢德提出了漢德公式：B<PL；B指預防事故發生所需的成本；L指事故一旦發生所造成的現實損失；P指事故發生的概率；PL指事故的預期損失。即潛在的侵權行為者預防事故的成本小于事故發生的概率乘以預期事故所產生的損失時，行為人才負過失侵權責任。對此公式，最大的問題在于數值的確定。比如B和L的確定在實踐中有不同方法。當P值無限小時，可以將事故認定為不可抗力或者意外事件，而對于P值無限的大接近于1時，就要考慮行為人的主觀認識。如果不希望的結果出現，一般來說屬于不可抗力事件；而若主觀是故意的，那么，行為人需要做出補償或加以懲罰性賠償。在侵權的責任證明方面，證明責任的分配必須考慮到成本—效益問題。一般來說，訴訟是“誰主張誰舉證”，但我國法律中也規定了證明責任倒置的情形。例如，我國民事訴訟中有八種舉證責任需要倒置。之所以法律如此規定，從經濟的角度來看，在于原告舉證為此付出的時間、金錢等成本要大于被告舉證的成本，那么，從整個社會效率公平的角度來說，部分舉證責任倒置是必須的。如環境污染案件具有特殊專業性，對于污染物的成分、排放等，被告（污染者）較為熟悉；而對于原告來說，卻非如此。原告如果欲獲取污染者的污染信息，可能需要化學檢測、實地調查、專家咨詢等，總成本較為高昂。法律上是證明責任的倒置，在經濟學上體現為社會成本進行了效率轉移；同時，環境民事舉證責任倒置，增加了違法成本，能促使污染者更守規遵法。
2．均衡分析方法在經濟學上，當無外部性的情況下，市場均衡只需通過供給和需求的自由調節便可實現市場出清。但在現實中，市場容易出現失靈，產生了社會成本的增加或者社會福利的減損，導致成本效益發生變動。外部性是市場失靈的重要原因之一，其可能會導致社會成本和社會福利發生變動。外部性問題是法律制定與實施過程中所要考量的重要因素。這里將分析兩個常見的外部性問題：環境污染和教育。負外部性：以我國環境污染問題為例。對于環境污染問題，除了證明責任倒置、實行環境刑事責任等方式增加污染者違法的成本之外，稅收制度的改革也較為重要。盡管環境污染案件受害者勝訴率水平較高。如海洋污染案件受污染者勝訴率最高能夠達到80%，但這種事后規制無法挽回沉沒成本，而事前預防（如稅收）不失為一項重要的解決手段。歐洲、加拿大及我國都已開征環境稅。環境污染是污染者生產過程中所產生的負外部性，但是在污染者生產的時候其只將私人成本算在生產成本之中，而未將社會成本算入生產成本。由此引發的社會成本可以通過稅收（即庇古稅）進行調節，使供求實現包含社會成本在內的新的均衡。20世紀末，西方國家為解決環境污染問題而開征能源稅、二氧化碳稅和二氧化硫稅等。2011年12月，我國適時開征環境稅，許多發展中國家已經開始將保護環境作為其稅制改革的一個重要政策目標。一個以糾正市場失效、保護環境為政策目標的新的稅收類別——環境稅收正在悄然興起。正外部性：以教育為例。因教育在短期內投入成本要遠遠大于其收益，如果這些成本僅由受教育者及其家庭支付，大部分貧窮家庭將無法支付教育費用而被迫放棄教育，由此惡性循環將會導致國民教育水平持續性偏低。此時就需要社會、尤其是政府加大對教育的投入，將成本進行轉移，激勵更多的人接受教育。目前，農村輟學率仍然較高。東北師范大學曾對全國六個省的部分農村初中學校進行調查，顯示初中生平均輟學率超過40%。導致這種現象的重要原因是教育經費持續偏低（在我國，1993年法律規定教育經費應占GDP4%以上，但直到2011年教育支出占GDP才首次突破4%，而在美國、日本、韓國、印度等占7.4%—4.9%）。從這個角度來看，法律強制性規定教育經費必須達到一定標準的重要原因在于教育是具有正的外部性。
3．博弈論分析將博弈論引入法和經濟學，是法和經濟學的一次飛躍。由于博弈論和經濟學有著共同的假設——理性人假設，所以博弈論和經濟分析具有天然的親和性。法律的博弈分析成為法和經濟學研究的一個新范式、日益流行起來。博弈論所考察的是一種交互行為的決策機制，法律關系往往具有多方性，兩個或兩個以上的主體通過實行法律行為進行互動。在互動中，各方主體以法律為博弈規則，開展博弈行為。通過博弈論思想，可以幫助理解法律關系的產生運作機制和法律規定背后所埋藏的規律。以壟斷中的古諾模型為例。假設存在兩個彼此之間有競爭關系的廠商，如果兩廠商合作，那么，得到的收益比兩者單獨生產獲得的效益要大；若一方選擇合作，另外一方選擇背叛，選擇背叛所產生的收益要遠遠大于選擇合作時所產生的收益，而選擇合作者利益相對受損嚴重，在都選擇不合作時可以得到一個中間收益。在理性人假設前提下，雙方最終都會選擇不合作，彼此陷入了囚徒困境，但這對消費者是有利的。而廠商為了謀取更多的利益，彼此會有意識地會達成壟斷協議，約定產量或者固定價格，于是壟斷就產生了。限定最低價格或最高產量減少了市場上消費者的福利，政府為增加社會的整體福利會限制企業之間達成壟斷協議。從這個角度來說，博弈論能夠解釋為什么反壟斷法要禁止某些壟斷行為。同樣，在侵權法、合同法、刑法、監管法等多個領域，博弈論所建立起的多種模型可以幫助我們加深對法律運作機制的理解。博弈論考慮到了信息的完整性及動態性、個人理性同集體理性的不一致性，在不同的博弈規則下，博弈分析的結果是不同的。盡管在理性選擇理論的前提下，理論上模型所得出的結果同實驗室得出的結果有較大偏差，但博弈論模型仍趨于對現實的真實反應，不斷引入更多的外生變量，減少不合現實的前提假設。
（三）如何進行立法、修法和法律實踐法和經濟學除解釋法律外，更重要的是指導立法以及法律實施。有許多學者從法學的角度尋求完善法律的方式，最終只能追溯歷史和法律移植。但是法律具有明顯的時代性和本土性。正如諾斯提到“我們的世界是否各態歷經的？”如果不是，那么政策的制定將變得更加困難。當下，我國現在與過去相比發生了巨大的變化，所歷經的制度形式往往是跌宕起伏的。這給立法者、法律實踐者帶來了巨大的困難，法和經濟學的方法相對更具有彈性。同時，經濟方法的應用也使得法律思維更具有周延性、完整性。以立法評估為例。法律對經濟社會和環境的影響，通過立法執法和守法的各個環節，最終可以通過成本和收益反映出來，立法評估，主要評估法律法規對經濟社會和環境的影響。即在立法過程中，最主要的評估方法是成本—效益分析的評估方法，但這種方法在法律實踐中會存在不少的困難，最大的困難是定量困難。但評估的目標最終還是需要通過評估的標準和手段實現。例如，美國行政命令的成本—效益分析模式，只有在評估的項目不能夠進行量化和不能貨幣化的情況下，作定性分析和陳述性評估。
二、對法和經濟學理論批判的簡要說明與回復
（一）關于價值主觀性的問題價值具有主觀性和客觀性，強調價值的主觀性，容易忽視價值的客觀性。這種客觀性體現在價值要受到一定歷史條件的制約。例如，在市場經濟條件下，一般人都會認為貨幣和法律均具有價值。在法律的經濟分析領域，追求財富（效用）的最大化，源于市場經濟條件下，資源具有稀缺性，符合特定時間段人類的要求。
（二）關于忽略其他價值的問題邏輯上說，肯定A不意味著否定B，追求財富（效用、效率）最大化，并不會否認其他價值的重要性。當然這些價值有可能是沖突的，例如，效率違約涉及合同兩大原則：效率和合同必須履行原則。我國合同法并未直接規定情勢變更原則，隨著市場經濟多元化的發展，社會分工不斷加劇，而市場則變化得更加莫測，經濟形勢可能會出現無法預測的情況，一旦此類低概率事件發生，合同繼續嚴格履行，對于合同履約方而言是明顯不公平的。“法律也不會強人所難”，故《合同法》承認了情勢變更原則。法律質量的好壞，在某種程度上表現為法律的彈性，這樣的法律是符合效率價值和因地制宜的，價值之間存在巨大的互通性，當效率價值在合理的程度內實現時，其他價值同樣也能得以體現。
（三）關于本土化的問題法和經濟學所使用的經濟學的方法，是建立在經濟學基礎之上的。相對于法學來說，經濟學是一門意識形態較薄弱的學科，更容易實現國際化。擔心法和經濟學不能本土化的原因在于兩大法系的淵源不同。但兩大法系的差別最主要體現在過程上，而背后的法律精神之間的差別是極其有限的。以我國刑事訴訟簡易程序為例，其與美國辯訴交易規則就存在“精神上”的相似性。可以經過本土化的加工，從意識形態較為薄弱的法律入手，逐步將法和經濟學理論應用到我國的市場經濟法律之中。
三、結語
【關鍵詞】醫療糾紛解決機制；法經濟學；市場
一、醫療糾紛解決機制市場假設
經濟學的分析方法習慣于將研究對象放置進一個市場框架內進行研究，即使對其進行假設，對于醫療糾紛解決法律的問題，也可以假設它們具有與普通市場類似的屬性，假設醫療糾紛解決是一個市場。醫療糾紛解決機制的經濟分析理論就是把相關法律問題模擬為一個經濟學意義上的市場，用經濟工具分析患者、醫療機構以及立法、執法、司法機關、自治組織、社會在醫療糾紛解決法律市場中的活動，并用效率作為價值評判標準。其也有理性人對收益的最大化追求，參與醫療糾紛解決的不同主體在激烈競爭，影響資源分配、對利益進行交換、考慮成本支出、供求等關系。
（一）理性人假設
理性人就是理性的最大化者，即對利益獲取的最大化追求者，也被稱作“經濟人”。該理性人是經濟學者在對經濟學問題進行抽象研究時的理想狀態，是經濟市場得以完整分析的重要基礎，也是我們要研究的醫療糾紛解決機制市場假設的理論出發點。
在經濟市場中，交易雙方都有其自己對交易標的考量，即市場的供給狀態和我的需求程度，或者價格影響，我的支出成本和收益的比例，能否實現利益的最大化。這就是常見的理性人，即每個理性人在作出決策時都會使用經濟的分析工具充分考慮各種因素。在醫療糾紛解決市場中，各方也是理性的。權力機關制定的法律是理性的、患方是理性的、醫療機構是理性的、法官或調解人員是理性的、律師也是理性的，各方都能夠合理行事，各方都排斥不合理的行為。選擇何種方式解決糾紛、是否要進行調解、如何參與調解，都由患方和患方的律師決定。醫療糾紛解決市場同樣利用價格問題引導各方最求利益最大化。比如在賠償金問題上，賠償責任并不是要求違規者去遵守法律法規或是操作守則，而是強制違規者承擔與其違規的機會成本相等的價格。
（二）競爭
市場是受著一只看不見的手指導的，這只看不見的手就是市場競爭。因此，競爭充斥著我們的市場生活，小到商販買賣，大到國家貿易，競爭無時無刻不在調整著市場關系和資源分配。同樣，醫療糾紛法律市場也存在著“看不見的手”，左右著醫療糾紛法律市場主體的活動，法律市場也要發揮競爭的作用。醫療糾紛的產生主要原因就是競爭，正常的競爭可以導致醫療市場良性的發展，但由于種種因素我國的醫療市場正朝著相反方向發展，惡性競爭導致了醫療糾紛頻發。同時，糾紛解決市場也存在競爭，也許我們并沒有意識到，在糾紛解決的第一步就存在競爭，醫療機構和患方在面對醫療事故時，首先想到的是要解決這個問題，但解決糾紛的方式有很多種，于是就產生了競爭，基于對各種解紛方式的評價和衡量而產生的競爭。
二、醫療糾紛解決機制的供給-需求分析
市場經濟最有用的分析工具就是供給-需求分析，它可以分析市場中出現的任何現象，提供其產生原因和未來走向。那么，在醫療糾紛解決機制的法經濟學分析上，供給-需求同樣能發揮很大作用。
（一）醫療糾紛解決機制供給
醫療糾紛解決機制的供給首要的還是政府對法律制度的供給。政府在這一活動中充當調控者的角色。政府服務于全社會公民的利益，為了維護公眾利益，制定和執行法律法規政策。為醫療糾紛解決市場提供前提和基礎，即是制度保障。但同時，政府在制定法律法規政策以維護醫療糾紛解決法律市場的同時，又可能通過法律法規政策破壞這一基礎。比如說，我國目前關于醫療糾紛相關法律資源不足，大部分都依靠地方衛生部門的文件作為執行依據，其執行力和約束力較低，法律調解的環境不佳，就會導致糾紛雙方選擇非法律途徑解決糾紛。
我們還應該注意到，政府制定相關法律法規是通過公共選擇作為其基礎的，即是大多數人都贊同的情況下制定某一部法律，滿足了更多數人的意愿，作為制定法律的壟斷機關，它可以比其他社會團體以更低的成本提供法律服務，降低制度成本，并擴大適用范圍。當然，其滿足的范圍僅僅是大多數人，并不能造成一致同意的現象，其結果是有利于一部分人而不利于一部分人，無法實現帕累托最優狀態。同時，法律制度的供給還受到法律體制的影響，受到法律生產技術水平、法律意識、法律生產要素等因素的制約，所以目前醫療糾紛無論是調解還是其他解紛方式都還存在供給不足的狀態，所以才會出現目前醫患關系緊張的局面。
（二）醫療糾紛第三方調解機制的需求
醫療糾紛的法律需求屬于制度需求的范疇，是一種非市場、非物質商品的需求。其根源在于主體期望獲取的利益最大化。如果按照原有的制度安排或行為模式，社會資源的配置沒有達到帕雷托最優狀態，而改變資源的配置方式將更有效率，這時我們說原有的制度安排存在“潛在利潤”。這種“潛在利潤”存在于制度之中。當主體意識到通過法律改變行為模式或建立某種行為模式可以獲取該“潛在利潤”時，便產生了對法律的需要。也就是說，主體之所以選擇適用法律，是因為適用的結果給他帶來了利益，而不適用將喪失該利益。從制度需求理論上講，通過法律使顯露在現存制度安排結構之外的利潤內在化，是法律需求產生的基本原因。
目前，在醫療糾紛解決市場上，由于醫患關系緊張，醫方技術失誤、誤診、違規操作、費用糾紛、隱私權糾紛等因素，醫療糾紛的量在不斷上升。某市醫院僅2011年一年發生的醫療糾紛，包括醫療事故和非事故糾紛總共95起，重大醫療事故18起，僅是該醫院對解決糾紛的需求就已經非常嚴峻了。
三、醫療糾紛第三方調解機制的成本-收益分析
（一）醫療糾紛第三方調解機制的成本
成本是當事人在進行糾紛解決的過程中所耗費的經濟的和非經濟的支出的總和。成本也直接影響著供給的數量和質量，對供給曲線有重要影響。當然，在醫療糾紛第三方調解制度中，當事人各方支出的成本包括靜態的成本和動態的成本，靜態的成本主要就是國家法律法規制度這一支出，當然，這一支出已經通過國家稅收進行了支付，動態的成本就是我們在解決糾紛的過程中所耗費的經濟的和非經濟的支出，即是運作的成本。
以訴訟和第三方調解來進行對比我們可以發現：訴訟所耗費的成本總是大于第三方調解。從訴訟的經濟成本來看，案件受理費是首要支出的費用；再者是律師費，目前律師費針對涉及金錢標的的案件基本起步價2000元，按照標的的大小梯度收費5%、4.5%、4%......針對醫療糾紛這種專業性比較強的案件，這還不涉及復雜案件的費用，基本上律師費是高于普通民事案件的；其次是鑒定費用（包括傷情鑒定費用、傷殘等級鑒定費用、勞動能力鑒定費用），在醫療糾紛案件中，醫療鑒定是其決定性的證據，鑒定費用也是一筆較大的支出，每個醫療糾紛案件的鑒定次數保持在2-3次，甚至因為雙方當事人的不信任鑒定可能超過3次，其費用支出是巨大的；除開前述費用外，勘驗費、公告費用、翻譯人員費用、證人費用特別是專家證人費用、執行費用等都是訴訟所必須要支出的費用。從訴訟的非經濟成本來看，主要是人力成本、時間成本、精神成本。其中，患方的人力和精神成本是巨大的，既要承受醫療事故造成的損害后果，還要應對強大的醫方和繁瑣的法律救濟程序。從時間成本來看，醫療糾紛訴訟短則數月，長則幾年，訴訟一般要經歷訴前準備、、立案、保全（財產、證據和行為保全）、調查舉證、鑒定、庭審、判決、執行等階段，同時，程序上還要經歷法庭調解、一審、二審，若二審發回重審還要重新進行審理，審結之后可能還有當事人的申訴、檢察院的抗訴，導致再審。即是是簡易程序，其耗費的時間也不短。所以，訴訟當事人支出的成本是巨大的，無法用金錢來衡量的，現實生活中很多當事人都不愿意用訴訟來解決醫療糾紛，而是借助社會力量，比如媒體曝光、或者武力圍堵，通過非法手段解決糾紛。
而第三方調解模式則可以減少當事人的經濟和非經濟成本。第三方調解模式的成本可以總結為以下三個：法律成本、經濟成本和非經濟成本。法律成本即是國家對第三方調解制度的法律制度保障，國家通過法律條文限定第三方調解的適用范圍、調解機構的組建、調解結果的效力以及執行保障。當然，目前我國沒有專門的醫療糾紛第三方調解法，現有的調解都是依托《人民調解法》、《醫療事故處理條例》以及地方政府衛生部門出臺的文件。經濟成本是很低的，無論是哪種機構主導的調解模式，弱勢的患方都基本無需支付調解費用，因為調解是由中立的第三方在進行，雙方當事人都無需再聘請律師；也無需支付專家證人等費用，因為第三方調解機構都建立了醫學和法學專家庫，調解時隨機抽取專家。第三方調解的非經濟成本較訴訟也小得多，在時間成本上，當事人可以省去訴訟的很多程序，一般調解的時間跨度都能控制在一個月以內。所以醫療糾紛第三方調解更能提高解決糾紛的效率。
（二）醫療糾紛第三方調解機制的收益
醫療糾紛解決機制的收益，是指通過依法對當事人雙方的權利義務的分配、責任的確認、損害的救濟，促進實現社會資源的最佳配置，滿足法律主體的最大需要和利益，并促使社會公共生活更富效率的法律觀念和法律原則的總和。醫療糾紛解決機制的收益的表現形式多種多樣：有時表現為公民生命健康權得到更好的保護；有時表現為違規違法行為收到賠償金的否定；有時表現為公民收入增加、福利改善和就業機會的改善；有時表現為醫療秩序的好轉，醫療環境改善，社會供需矛盾的解決；有時還表現為環境污染的減少及所受侵害獲得的相應補償等。同時，醫療糾紛解決機制的收益不僅包括經濟上的收益，還包括政治上的收益、社會上的收益、倫理道德上的收益等。
目前，供給-需求和成本-收益分析已經廣泛運用于法律制度建設、司法和執法過程和評價，并取得了較好的成果。將供給-需求和成本-收益分析方法引入醫療糾紛解決機制的分析將更有利于公正高效的解決糾紛、緩和醫患矛盾。
[關鍵詞]公司財物 投資者法律保護 分析
中圖分類號：U224.9+13 文獻標識碼：U 文章編號：1009914X（2013）34049701
一、引言
伴隨社會不斷的進步以及時代的不斷發展，國家法律法規相關制度也得到了逐步的完善，在法律方面人們的意識得到了提升，同時也逐漸在日常工作和生活中有所融入。在眾多工作領域里面，投資人法律和公司財務之間有著交叉和接軌的趨勢。就宏觀角度而言，它體現了財務和法律的互利互惠關系。就微觀層面而言，它主要依靠國家相關規章制度來對動態變化進行控制，其所牽涉的是某個具體公司的財務情況與投資人所處法律保護范圍的一種具體行為。下面本文將會對投資人法律保護和公司財務之間的內容能夠展開細致的評述和總結，包括兩者聯系的重要性，公司財物受投資人法律的影響以及兩者所需面臨問題。
二、兩者聯系起來的重要性
就公司財物來說，其至關重要的一個參考因素便是公司自身權益資本成本。在一般狀況下，法律上所認可權益資本的成本是指公司可能護著能夠獲利所需的基本啟動資金數目。其最低要求便在于可以滿足公司投資項目獲得利潤的最低下限，其主要依靠金融家通過各種方式在資本市場上籌集而來。但公司展開的投資項目都存在相應風險，但在這之前還需要對其風險進行評估，最后再對權益資本的成本進行規劃與計算。
最近幾年伴隨各公司項目不斷的增大，在計算權益資本成本時也需要對越來越多的影響因素加以計算和評估。事實上，現如今公司財物部門相關人員都將權益資本的成本計算作為其研究的重點。但通常情況下，公司財務資金方面的問題很少會與法律約束行為相牽涉，然而伴隨經濟發展速度的加快，公司財物越來越多的依賴于權益資本成本，同時這也使得投資者投資的風險增大，如此一來，公司財物領域便開始被投資者的法律保護話題所侵染。在權益資本成本和公司管理結構中相關法律的地位所占據的地位愈發重要。在二十世紀以前，相關人士便認識到投資者受法律保護的重要性，而在公司財務中融入與投資者相關的法律保護政策便是認可此觀念的有效方式。
三、兩者所需面臨問題
總而言之，法律作為國家明文規定的內容，而公司財物不過是企業個人財政情況，他們是通過投資者而聯系在一起的，對于兩者所面臨問題急需要找到一個解決的方式，而這當中能夠最需要關注的兩點內容就包括：因果關系問題，究竟公司財務是否受投資人法律保護的影響還未可知；假如投資人的法律保護和公司財物好壞有著直接的關系，那么究竟法律對其造成的影響是間接地還是直接的也需要得到進一步的商榷。
（一）前面的問題
有關資料顯示，觀點存在爭議。某些觀點表示公司財務變化是由投資人法律保護造成的。愈發完善的投資人法律保護，其對公司財物經濟內容，例如現金持有量、股利、股權等的益處都是非常大的。然而反對者則表示出現投資人法律保護是因為公司財物變更至了某種程度，進而形成的一種產物。比如管理層和股東之間產生利益糾紛，這時便會產生投資人法律保護，以便為解決人們面臨的糾紛問題提供幫助。
（二）后面的問題
此問題建立在假設條件的基礎上。一方面，絕大部分公司的財務金融問題都受到相關法律約束，然而某些認識在對其展開深入研究后認為，投資人法律保護不過是隨著條件的改變而通過多樣形式展現出來的一種變量保護。即法律經由一連串的間接因素，例如文化、政治等，展開約束行為。但于此觀點相反的人則表示，投資人法律是經由法律強制性方式來對公司財務產生直接影響并導致其發生改變的。
總而言之，這兩者見的問題絕非簡單問題分析，而需要獲得更多金融人士和法律人士對所搜集的相關資料進行科學性的總結和分析，如此才能使結果更具說服力。
四、公司財務受投資者法律的影響
（一）公司價值與投資人法律保護
在投資人法律保護干涉公司財務時，公司需在財政上把更多利潤通過非工資的方式給予投資人。最終的研究結果顯示，投資人的法律保護愈發健全，那么公司便會獲得更高的市場價值，并且其也會更少手其他因素的影響。
（二）資本成本和投資人法律保護
對于投資人法律保護非常好的國家來說，公司資本可以穩定存在，而不至于被金融風暴或其他方面所威脅，相反，公司可以在法律體系健全的情況下對更多資金成本加以籌措。通過有關研究可知，無論是在保護后期資金還是在保護公司財物方面，它所起到的作用都是非常大的。
（三）現金持有和投資人法律保護
假如投資人法律保護很差，便會造成管理層現金持有產生流通不利或斷層的局面。如此一來，大部分資金并未進入公司財物實際投資的環節，這種狀況很明顯對公司正常的經營不利，并且也很難為公司財物提供有效保障。
五、投資人法律保護和公司財務的理論研究
LLSV作為研究“財務與法”的領軍人物，盡管其理論受到很多學者的批評，但無可置疑的是“財務與法”已經成為當今財務學研究的最為前沿的課題。LLSV在“財務與法”方面做出的貢獻主要包含如下兩方面的內容：
（一）在研究方式上，它構建出一套可在49個國家使用的投資人法律保護量化指標，從而為對比跨國實證研究提供了研究框架和分析工具。
（二）在思想方面，它使得學術界轉移了其關于理論研究的重心，并由對管理人與股東的沖突研究轉變到了對小股東和大股東沖突研究中去，這同絕大部分國家，尤其是東西歐、東亞等國家的上市公司存在問題彼此吻合。
六、結語
總而言之，法律已經變成公司財務極為重要的構成成分，并且法律還會在某種程度上對財務進行約束和保護。投資人法律先把相關法規和制度在公司財務管理研究中使用，并且還在某種范圍之內，對大量財務問題提供理論解釋，如此不僅對公司財物的整頓有利，并且也使其管理得到了拓展，所以無論是公司還是投資人，甚至是國家法律的健全，都具備非常重大的指導意義。
參考文獻
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關鍵詞：法律效率/物權公示公信制度/外部性/內在化
為建立社會主義市場經濟制度，保護市場交易的安全，我國非建立完善的現代化的物權變動公示制度不可。[1]然而，學術界對于物權變動公示制度意義的討論，一般只限于維護交易的安全、有效進行，至于該制度對于法律所追求價值目標之一――效率的貢獻少有論及。這不免又陷入了法學和經濟學長期以來所爭論的核心問題：公平、安全、效率。事實上，經濟學在追求效率的同時，也考慮公平、安全；法律追求公平、安全，但也不應忽視效率。效率是法所追求的重要價值目標，沒有效率的法律不能被認為是良好的法律。[2]法律效率是實行法律所產生的有益的社會效果同法律的全部社會效果的比值與法律成本之比，成本愈小，效率愈高。在商品經濟社會中，效率主要是通過交換表現出來的，離開效率，安全就失去了任何實際意義；沒有效率，公平也就無從說起。
物權變動公示制度法律效率分析工具的簡要介紹
經濟學理論假定，資源是稀缺的，而人的欲望卻是無限的；從事市場交易的個人都是理性的。①面對稀缺的資源，理性人為滿足自己的無限欲望，力圖“用有效率的手段追逐一貫的目的” 。 [3]這種個人成本的最小化在缺乏必要的、相應的法律制度約束的情況下，是會通過將個人成本轉嫁給社會成本來實現的。一般說來，他并不企圖增進公共福利，也不知道他實際增進的福利是多少。他所追求的僅僅是他個人的利益和所得。[4?而“當一個人從事一種影響旁觀者的福利而對這種影響既不付報酬又得不到報酬的活動”時，就出現了外部性。這種外部性的影響可以分為積極的外部性和消極的外部性。[5]積極的外部性能夠增進他人的福利，而消極的外部性卻會對他人造成損害，因此人們關注更多的是消極的外部性。在存在外部性時，社會對市場結果的關注擴大到超出市場中買者和賣者的福利之外 ，它還要包括受到影響的旁觀者的福利。由于買者與賣者在決定需求或供給多少時并沒有考慮它們行為的外部效應，所以，在存在外部性時市場均衡并不是有效率的。[6]而在存在外部因素的地方達到全社會最適度狀態的關鍵是，誘導追求利潤最大化的私人將其產出限制到使全社會達到最適宜狀態的產出水平點。[7]在這種情況下，為了引導產品或服務的生產或消費，使邊際社會成本等于邊際社會效益，政府干預應認為是正確的。這可用圖一來表示。
邊際成本曲線就是供給曲線，因為供給是由成本決定的。D代表需求曲線，如不考慮社會成本，則均衡產量將是Q1，價格是P1；若考慮社會成本，則產量就會減少到Q2，價格上升到P2。這就是說，如果個人要承擔全部交易成本，則個人成本增加，收益減少，社會供給也隨之減少。可見，如果個人不承擔全部交易費的話，則他們會按個人收益最大化的原則將供給增加到Q1，使社會利益受損。這表明，從社會的角度看，由于外部性的存在，社會資源未被有效利用，市場失靈。
現有物權變動法律制度的缺陷
政府干預之所以必要的原因在于，在自主平等的市場經濟體制中，個人利益的被滿足，并不意味著整個社會利益也同時得到了滿足；社會的整體利益，是不能由市場主體的行為自動滿足的，因此，應當有一個超越于市場主體的“裁決者”來識別和確定社會利益。[8]這個裁決者即政府。政府干預經濟的最好形式，是通過制定并頒布相應的法律調整經濟的運行。因為法律的任務在于以最少的浪費來調整各種利益沖突，保障和實現社會利益。[9]而對于在市場中從事物權交易的當事人而言，特別是賣方，“若沒有規制，就很有可能通過轉嫁成本的方式來實現”其利益最大化。[10]因為“如果而且只有一種行動的邊際利益大于邊際成本，一個理性決策者才會采取這種行動”。[11]物權變動信息的缺乏，有利于賣方利用物權變動信息的不充分或不對稱，引誘買方，使其從事不利于自己的交易。而賣方也可能因為無法得到相應信息而遭受損失。
尚若我國國民經濟處于個人所有權受到限制，人們收入有限，商品交易及物權變動少有發生的計劃經濟時期，實踐中對物權變動信息無需求，法律上自然對物權變動的相關制度不必作出規定，理論上也就否認物權制度存在的必要性。因為人們少有的物權變動交易的信息通過轉移占有的方式即足以使社會周知，或者，人們只須付出很低的信息查詢成本亦可獲得相關的物權變動的信息。然而，隨著改革的深化、開放的進一步向縱深發展，人民收入增加了，物權交易也必然日趨頻繁。
針對日趨頻繁發生的物權交易，自八十年代以來，我國借鑒了其他國家的物權立法，先后制定了《城市私有房屋管理條例》、《民法通則》、《城市房地產管理法》、《擔保法》、《擔保法》等法律法規，意圖對物權交易進行規范，保障物權交易的安全、有效進行。但是，我國此前制定的物權變動法律制度并不能對現實生活中日益增多的物權交易進行有效調整。其結果導致了制定法律的投入產出不成比例。物權變動中，特別是不動產物權變動中因法律制度因素導致的信息不完善，并因而產生的社會效益的損失遠遠超過因此得到的全部個人收益。在市場經濟體制下，由于分工的普遍化，信息不對稱成為一種普遍現象。另外，在交易過程中，交易雙方都有制造虛假信息的動機。如果沒有良好的法律的抑制，則交易雙方制造虛假信息的行為也會普遍化，以通過這種虛假信息騙取交易對方的利益。[12]而物權交易中造成信息障礙――即社會信息不完善――的主要原因是物權變動法律制度的不完善，進而導致物權變動法律制度的效率低下。
表一說明我國自改革開以來人民物資生活條件得到了很大改善，人均可支配國民收入得到了很大提高，這就為人們進行頻繁的物權交易提供了條件。人均居住條件的極大改善也說明了我國的不動產物權交易的急劇增加。
提高物權變動法律制度效率的途徑分析
要改變這種狀況，必須改革原有的物權變動法律制度，確立適應現代社會發展需要的“完善的與世界各國相通的公示公信制度”。[13]通過這種公示方式，所有欲從事物權交易的人均可以較低成本得到物權變動的信息，從而決定是否從事相關物權交易。同時，這種信息市場的建立，可以避免如羅納德?科斯（R?Coase）在《社會成本問題》中所提出的“如果信息傳遞費用太高，風險值就不能確定”的問題，進而保障交易的安全、順利進行，促成我國不動產物權交易市場的良性發展。通過不動產物權變動公示制度的激勵，又可以將因信息缺乏而造成的外部性內在化。②外部性的內在化，則可以促成帕累托最優（Parato optimum），即具有以下性質的資源配置狀況：任何形式的資源重新配置都不可能使至少有一人受益而同時又不使其他任何人受到損害，促進社會利益的增長。這正是物權變動法律制度所應有的效率。圖二表明了A和B的利益（或稱效用）與帕累托邊界之間的關系。
假定社會上只有兩人A和B，且效用基本上能被計算出來。縱軸Au代表A的效用，即A的利益；橫軸Bu代表B的效用,即B的利益.FUP代表若社會的資源被帕累托最優地利用時能被認識的A的效用和B的效用組合的社會效用可能性邊界。如果外部性問題都得到解決，則通過從效用可能性邊界內的一點C出發向標為Pc的邊界部分的移動，則會使A和B的效用都可以得到改進。但在FUP上任一點的移動都不可能使A和B的境況同時更好。在邊界上，A只能通過使B的境況更壞得到改善；反之亦然。注意沿FUP上A和B之間的最后的效用分配，取決于法律制度對物權的配置。
為了保障物權交易的安全、有效進行，提高物權變動法律制度的效率，促成外部性內在化，個人利益得到滿足的同時使社會利益得到增長，我國必須建立完善的不動產物權公示法律制度。該制度應包括以下幾方面內容：
一、統一不動產物權公示制度的立法
在市場經濟中，國家的基本功能是提供法律和秩序。雖然國家不能決定一個制度如何工作，但是正如穆勒所說，它卻有權力“決定什么樣的制度存在” 。 [14]因為“資源要經過引導才能投向生產率更高的用途” 。 [15]物權變動由幾部單行法分別規定的立法模式，一方面造成了法律制度的不周延，易產生利益沖突；另一方面也不利于系統的法律規范的形成，不利于不動產物權交易法律制度的有效運轉，其法律效率必然低下。統一的不動產物權變動公示法律制度的建立則可以促成有益的“路徑依賴”（Path dependence）的形成。從而減少物權交易中發生的社會利益的損失，使經濟資源順利實現其價值較高的利用。
二、統一公示登記機構
法律規定的不統一是造成目前登記機構不統一的一個重要原因，而登記機構的不統一必然會造成信息收集的困難，增加社會成本，降低社會效益。統一的物權變動登記機構則便于物權變動信息的搜集。
三、明確登記機構的職責
權責不明使登記機構疏忽對當事人提交的相關物權證件的真實性、有效性的審查，這就為轉嫁個人成本提供了可乘之機。明確登記機構的責任，可以避免因證件不實而導致的社會資源的浪費，并保障物權變動交易的安全、順利進行。
四、建立統一的公開的物權變動信息查詢制度
不同的當事人對于權利的不同估價是權利發生交易的源泉，估價的依據則是其所掌握的信息。完備的物權變動信息就成為保障交易安全、順利進行的必要條件。信息查詢系統的功能就在于使因信息不完善或不對稱而造成的外部成本內在化，保障交易的安全，促進社會公平，增加社會利益。
波斯那認為，“法律是功能性的”。[16]法律的功能在于調節、調和與調解各種錯雜和沖突的利益……以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。物權制度的主要任務，在以物的利用為中心的社會中，是確保與各時代社會經濟體制相關的財物的安全利用。而在財物交換在全社會范圍內展開的社會中，則是確保財物的安全交易和安全利用兩個方面。在市場經濟體制條件下，我國物權變動公示制度的功能定位在，促進社會資源在帕累托優先的狀態下利用，使實行法律所產生的有益的社會效果同法律的全部社會效果之比值，與法律成本之比達到最大，即使法律效率得到最大提高的同時，使法律的價值目標之公平也得以實現。
作者單位：平頂山學院經濟與管理學院
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制度的定義、作用及變遷機理
馬克思是最早研究經濟制度的學者之一，他明確提出：凡是適合生產力發展的經濟制度就是有效的制度，它能對經濟發展起著十分重大的積極作用。而另一方面，不適合生產力發展的經濟制度會成為生產力發展的桎梏。科斯也指出：在交易成本大于零的情況下，制度安排不僅對分配有影響，而且對資源的配置以及產出的構成都將產生影響；不同的制度安排會產生不同的資源配置效率，從而也將對產出產生影響，人們需要在不同的制度之間進行選擇。雖然馬克思與諾思等人研究問題的出發點不同，目的不同，時代背景也各異，但是他們都認為在一定的歷史時期，是技術（生產力）和制度（生產關系）共同決定了一個社會的經濟實績。
諾思從人類分工及專業化發展的角度來考察制度的產生過程，他認為專業化程度的提高能夠節約生產成本，但是隨著專業化程度的提高，邊際生產成本的降低幅度逐漸遞減，這種成本的節約，會被由于信息不完備和市場中的機會主義傾向所帶來的邊際交易成本的逐漸增加所抵銷。因此，為了降低交易成本，就需要建立一套能夠規范和約束人們的交易行為的制度，從而降低由于市場信息不完備性和市場中機會主義行為所導致的交易成本。無論是正式的規則，還是包括意識形態在內的非正式規范，其變遷是否有效，取決于它們是否降低了交易成本。交易成本的降低可被視為是制度創新所帶來利潤，但這些潛在的利潤無法在現有的制度安排結構內實現，因而在原有制度安排下的某些人為了獲取潛在利潤，就會率先來克服這些障礙，從而導致了一種新的制度安排。
信用制度的組成部分
從制度的定義我們可知，制度實質上就是人與人之間發生經濟關系、進行交易活動的某種特定方式，也就是行為規則。其形式既可以是正式的，也可以是非正式的。那么信用制度就可以定義為與信用相關的人與人之間發生經濟關系、進行交易活動的行為規則。由此定義出發，我們可以發現與信用相關的各項法律法規、實施條例、契約、操作機構、道德習俗、意識形態都被納入到信用制度的范疇中來。這個定義的內涵遠大于通常意義上以信用法律法規及體系結構為主體的范疇。參照新制度經濟學派對制度的劃分，也可將信用制度劃分為以下幾個部分：
（1）信用法律：由國家政權的，憲法、經濟法中關于信用的相關條款及專門針對信用問題的信用法。信用法律規定了信用活動所必須嚴格遵守的基本原則與規則，其他任何規則都不得與其相抵觸，是信用制度的最高層次。
（2）信用條例：由經濟實體或組織制定的信用相關規定及條例。例如由中央銀行、各商業銀行、信用協會、信用中介等機構的指導其管理與經營行為的信用規定。
（3）信用文化：與信用相關的道德風俗、意識形態、價值觀等非正式約束。信用文化不同于法律、條例等正式約束，在大多數情況下并無明確的條文及強制力量而是通過輿論、集體價值取向、道德評判等方式來規范信用活動。
（4）信用執行機構：保證與信用相關的各項約束可被執行的組織。信用執行機構可分為強制執行機構與非強制執行機構兩種。
信用制度的變遷過程及影響因素
以科斯、諾思為首的新制度經濟學派已明確指出制度變遷的動力來自與變遷收益，即變遷所帶來的交易成本的降低。但是變遷自身也需要成本，變遷最后能否成功，就取決于變遷所帶來的收益是否大于成本。這可看作是制度變遷所需遵循的基本規律。
1．信用法律
信用法律是信用制度的最高層次。發達國家都有針對信用頒布的詳盡法律，而我國的信用法律卻還處于缺位狀態。回顧發達國家信用法律產生的歷史，其的時機，都是信用交易額猛增、各種信用工具被廣泛使用時，社會各相關方面對國會適時出臺信用管理相關法律提出了強烈要求，于是政府開始著手制訂。
我國經濟發展水平落后于美英等發達國家，在他們信用法律的70年代，我國還處于計劃經濟時代，而隨著我國市場經濟體制的建立與經濟水平迅速提高，信用在經濟活動中的應用逐漸加強，信用交易額猛增，由此極大促進了經濟發展。但由于缺乏信用法律，信用活動得不到規范，導致信用秩序混亂惡化，在企業信用上出現了“三角債”、拖欠銀行貸款等問題，在個人信用上個人消費信貸遲遲無法發展，不僅阻礙了經濟的進一步發展，并開始威脅到宏觀經濟的穩定。這種情況已迫切需要出臺一部信用法律，以規范各類信用活動，降低信用活動中的交易成本，優化社會資源的配置。
潛在收益為信用法律的產生提供了動力，但要使信用法律真正得到頒布實施，這動力還必須足夠大，以補償信用法律產生的成本。從表面層次看，信用法律的成本只是制訂法律過程所需付出的勞動成本，但實際上這成本只是次要的，信用法律的主要成本是克服來自既得利益者的阻力所需付出的成本。混亂的信用秩序雖然降低了資源配置效率，但必然也會為部分組織或個人帶來利益，與信用問題相對應，在我國當前信用狀態下最主要的既得利益者可劃分為三類：拖欠銀行貸款的企業；拖欠其他企業款項的企業；擁有大量壞賬、競爭力薄弱的銀行。除這三類主要既得利益者外，還有惡意商業欺詐者等依靠信用法律缺失而牟取利益的組織或個人。
2．信用條例
信用條例由于并非國家政權頒布，通常也不由國家政權來強制執行，因此其層次低于信用法律，是作為信用法律的補充而存在，以更詳盡且更具針對性的條款、更狹窄的適用范圍來彌補法律的不足。根據信用條例組織的類型，可將信用條例劃分為銀行類與非銀行類。
銀行信用條例由銀行行業協會、指導機構或銀行自身制訂，用以規范銀行及其客戶在信用活動中的行為。銀行信用條例對內應做到防范業務過程中的各種風險，通過相關組織機構、業務流程、崗位職責等，對各職能部門及員工的業務活動進行風險監控和相互制約。非銀行信用條例的制訂者主要有地方政府、各生產經營組織、信用中介機構等。其制訂條例的主要目的是保護其在信用活動中的利益及其內部的正常信用秩序。
信用條例因為缺乏足夠強制性，因而其制度變遷成本只以制訂、推行制度所需付出的信息成本、組織成本為主，這一點明顯區別于信用法律。
3．信用文化
信用文化包括與信用相關的道德風俗、意識形態、價值觀等非正式約束。信用文化往往起著不遜于信用法律的作用，可有效降低信用法律的執行成本。諾思提出，意識形態對信用法律等正式約束是一個決定因素：“信仰結構通過制度――正式和非正式規則――轉化為社會經濟結構”，甚至“有效率的政策如果被認為是不公平的，那么將產生政治上的反映，使得(有效率的)改革停止或倒退。”
信用文化這種特殊的意識形態也遵循意識形態的特征與發展規律。信用文化直接以一種“信用觀”的方式指導人們的決策行為，其目的是在于節省人們為保證交易公平所付出的信息費用。信用文化為達到其保護交易公平的目的，所憑借的機制是維護契約的完備性，只是信用文化是通過意識形態、道德倫理、風俗習慣等成本較低的方式來做到這一點，而非詳細指定書面契約文本。
在相同的外界條件下，信用文化對不同交易者的約束力不同，這種約束力又會轉化為交易者對信用文化的虔誠，即對信用文化對自己及他人的約束能力的信賴。這種信賴不是憑空產生的，而是在接受社會價值觀的過程中，通過自我的不斷歸納與吸收形成的。所以個人信用文化來源于社會信用文化，但社會信用文化又是由個人信用文化所組成的，兩者間是個體與總體間相互影響的關系，這種關系既是循環，又是反饋。通過這種循環反饋的機制，個體信用文化與總體信用文化會趨向于統一。簡而言之，講究誠信的個人信用文化不會形成失信的社會信用文化，而失信的社會信用文化也基本無法培育出誠信的個人信用文化。
從具體層次來說，信用文化的構建需要從倫理道德、風俗習慣、價值觀念、理想信念等方面來構建。
4．信用執行機構
前面已經指出信用執行機構可分為兩種：強制執行機構與非強制執行機構，是分別與信用法律與信用制度相對應的。
強制執行機構是為信用法律而服務的，信用法律作為法律的一種，其總執行機構必然是國家政權，但信用法律根據其約束對象的不同可劃分為銀行相關法律和非銀行相關法律，這兩類法律存在較大差別，其執行功能集中于一個部門并不能產生效率優勢，而應該對其進行分工。美國的信用法律執法機構也是按照這兩大類進行劃分。我國在制訂相應信用法律的同時，必須也考慮到信用法律執行機構的設立，可以參考美國的相應方式，遵循以法案草案的提出機構為法律執行機構的原則，建立完備而高效的執法體系。
信用條例由經濟實體或組織制定，其適用的區域僅僅局限在經濟實體或組織的控制范圍內，其強制效力也是在不違背國家法律的前提下由國家授權的。信用條例的這些屬性決定了信用條例的執行機構不可能是國家或者其他組織，而只能是制訂信用條例的組織自身，它在技術上對條例文本提供解釋并組織實施。
結語
[論文關鍵詞]法律經濟學；成本；社會財富極大；理性
法律經濟學是一門以經濟學闡述法律問題的學科。早在19世紀末、20 世紀初，學界就已經開始將經濟學作為研究法律現象的基礎和工具，但法律經濟學是近40年來發展起來的一門經濟學與法學相互交叉滲透的邊緣學科。其豐富的理論和實踐研究成果在學術界及實務界中影響深遠，是20 世紀法學界發展最快、最重要的領域之一。
從學科研究的性質看，法律經濟學是以個人理性為基礎，采用經濟學的理論與分析方法，以效率和收益為核心來研究特定社會的法律制度、法律關系等。著名法律經濟學家波斯納說：“法律經濟學是將經濟學的理論和經驗全面運用于法律制度分析的學科。”
熊秉元先生的諸多著作中都流露出濃郁的生活氣息，匯集涵蓋了諸多令人感興趣的法律經濟學的思維方式，并用大量的生活事例來解釋它們的運用原理，可以堪稱為法律經濟學分析方法指南。在傳統的法律思維模式中，法律人注重對法律法規的學習，但對其潛藏在背后的本質，卻不知其所以然。在文章中，熊秉元先生運用經濟學的原理分析紛繁復雜的社會現象，以達到去繁就簡，避虛就實的目的，揭示了問題的實質，充分展示了經濟分析法的魅力與效率。筆者在反復品讀和咀嚼之后，將分析方法歸納總結為以下幾點。
一、理性與自利
經濟學的分析架構里，最基本的分析單位就是人，而經濟學對人的簡化描述就是理性與自利，趨利避害，聞利而至。人不是天使，其行為均是在理性與自利的推動下做出的取舍。平日里態度祥和的玩具店老板會為了在一次交易中保住難得的高額利潤進而失態；原始社會里，一人犯錯，親屬族人往往要負連帶責任，是因為在社會資源有限的背景下，對于正義的追求不能無視成本，有限的資源將優先考慮維護社會的秩序。這些看似紛繁復雜，難以理解的行為背后，無不是立足于理性與自利，人是具有思維分辨能力的，會追求自認的福祉，但并不是表示不會犯錯與后悔，但這并不能否認在做出行為的那一刻是不理性和不自利的。
二、成本與效益
在筆者看來，成本與效益的分析方法堪稱是法律經濟分析方法中的帝王法則，能對許多的社會問題一以貫之，達到避虛就實的目的。制定法律規范的動因，便是將事情規則化，規范化本身就反映了成本的概念，這樣當糾紛產生時，能及時依照統一程序，解決糾紛，降低社會上人們交往的成本。鑒于降低成本是人行為的驅動力，出于成本的考慮，只有當社會資源越來越豐富的時候，我們才有充沛的條件追求程序正義，而在社會資源匱乏的時期，我們往往只能將有限的資源運用于保護更為重要的實體權益，以達到資源的優化配置，因此程序正義成為奢侈品，好的事物的出現是要有一定條件的。再者，對于侵犯財產的犯罪，其犯罪對象為財產，所侵犯的法益只是財產權，所得利益有限，如果罪犯所須面對的風險懲罰是針對他們的生命健康權，則為此付出的成本太過于高昂，這也正解釋了為什么在《刑法修正案八》要廢除盜竊罪等13個經濟性非暴力犯罪的死刑。社會資源是有限的，社會資源的有效利用是將財富轉化為其他價值的重要保障。對個體正義的有度追求，是為了平衡總體的正義；對正義的有度追求，是為了獲取平等、自由、自尊等其他重要法律的價值，這都是為了發揮社會資源的最大功效，這是筆者對“追求正義，不能無視代價”這句話的理解。
三、供需法則
供給和需求這兩股力量是一只無形的手，決定著價格。當價格上升時，需求量會下降，供需互動的頻率會變低，這樣彼此就處于高下不同的地位，價格往往會變得隱晦不明的，而當價格下降時，需求量會上升，供需互動的頻率變高，商品價格變得透明，利潤相對不高。奢侈商店里擺放的商品，價格不菲，需求很小，一般較難脫手，由于供需互動的頻率很低，導致價格的不透明，使得奢侈商品的利潤很高，在此誘因的影響下，奢侈品牌注重自身的價值定位與消費人群，彰顯出理性與自利。
在市場經濟里，自愿性的交易使雙方互利，但如果供需任何一方只注重逐利，而忘記自身應當承擔的義務，則會影響市場結構，進而影響供需雙方的權益。同樣，法律是工具性的安排，具有功能性的內涵，通過市場機制可以調整的社會關系，法律不必對此過于干涉，遵循供需法則，一方面能使市場機制發揮自身的功效，另一方面能使法律發揮有效調控，評價和教育的作用，兩者相輔相成。
四、逆向歸納法
逆向歸納法是經濟學上根據起始的條件，先計算體系最終的理想狀況，然后再一步步地逆推回來，找出每一個環節上該有的作為，描繪出所對應的軌跡。為克服嚴格法制的機械性，法學家提出了關于法律解釋的目的方法，即指按照立法精神，根據具體案件，從現階段社會發展的需要出發，以合理的目的所進行的解釋，這種方法能在一定程度上緩解法律文本與法律價值的緊張關系，是法學中解決實際問題，利用逆向歸納思維的典型。
好的制度是理性自利的人為降低行為成本、共同解決問題而創制出來的，其對個人而言頗為重要，對國家社會更具有決定性的作用。這個過程需要積極探索，大膽假設，小心求證，即便在探索路上付出點成本也是值得的。因為決定一個社會是繁榮還是蕭條，正是看社會是否具備一套良好的制度，國家如若在制度上存在缺位和失效，社會必會為此付出的高昂的成本。
五、社會財富極大
能以價格表示的財富有利于辨認、交換和處理，可以很方便地發揮功能，輕易將財富轉換為其他價值，當社會財富越充沛，才能更好地追求其他的價值。財富不是最終的目的，只是追求福祉和快樂的工具和基礎，因此決策者在決斷時，應當以“社會財富極大”作為裁斷的原則。
當前我國處于社會主義初級階段，在社會資源匱乏的時期，我們往往只能將有限的資源運用于保護更為重要的基本權益，以達到資源的優化配置。
六、存在不一定合理，存在一定有原因
物質世界的處于因果鏈條之中，環環相扣，洞悉其中的奧義，是為了在看似無緒的表像下，更好地闡釋蘊含的道理，尋找規律，以達到去其糟粕，取其精華，對合理存在的事物加以改進，對不合理的實物予以擯棄，使社會處于合理，有序的運作之中，減少社會成本，增加社會財富。
【關鍵詞】民事關系；私力救濟；價值；交易成本
一、民事關系中私力救濟的價值
救濟權是指一種由基礎性權利派生出來的援權利。它是基于基本權利被侵害或受危險而產生的，以相對人承擔作為或不作為義務來消除因侵害或危險產生的不法或不公平狀態為內容，旨在恢復或實現基礎權利的一種實體權利。現代社會，救濟權通常是通過公力救濟的方式來實現的。但為了彌補公力救濟的不足，私力救濟也在各國法制制度中占有一定的地位。在法治社會中，公力救濟是權利救濟的主要方式，但私力救濟在一定范圍內仍有其存在的合理性。公力救濟具有合法性、程序性，但權利保護的交易成本太高，這就意味著私力救濟存在的合理性、經濟性。現代法治社會，在以公力救濟為原則的前提下，應承認適當范圍的私力救濟。下面，筆者從兩個方面談談私力救濟的價值：
（一）承認私力救濟有利于更加充分保護法律主體合法權益，形成良好的社會秩序
私力救濟之本質是賦予公民直接維護自身利益的權利，在現實生活中，大量的違法行為的存在如果都需要國家公權力來解決，那么當事人自己的能動性就得不到發揮。
“司法部門在具體案例中對什么是合法律的、什么是不合法律的做出權威判決，由此把現有的法律當作法律來對待，也就是說，在穩定行為期待的規范性視角之下來考察法律。”但法律有其穩定性，法律程序繁瑣，對于一些需要及時保護的權利難以應對，如果不允許當事人保護自己的權利那是不公平的。法律應允許當事人自行解決爭端，如果法律不允許私力救濟的存在，公民無法行使自衛權和自助權，會導致人們在面對不法侵害時無法采取保護自己權益的有效措施，從而導致合法權益的損失，也會助長侵權違法行為的產生。如果允許人們進行私力救濟，那么人們在面對不法行為侵害時就可以行使自衛權和自助權，就會增加違法的機會成本，就可以減少違法犯罪行為。如允許和提倡當事人自行和解，則可使當事人各方在利益協調的過程中，達成雙方都能接受的糾紛方案。私力救濟還有利于形成良好的社會風尚，提高人民群眾與違法犯罪行為作斗爭的積極性。
（二）承認私力救濟有利于節約交易成本，減少國家司法成本
公力救濟有助于形成秩序、公平、效率等價值的實現。從法律的發展來看，盡管法律體系的運作和其法律的實施需要一定的成本，而這種成本實際上又是社會制度中的制度化的成本。法律有助于減少交易費用，從法律保障市場經濟運行來看，法律本身是為了降低市場運行的交易費用和推動市場的擴展而形成的一種規則體系。因為，正是有了財產法、契約法和侵權法的制度化規則的保證，才使市場中的當事人產生了按一定規則行事、交換和交往和交易的經濟激勵。一個明顯的道理是，在一個沒有規則，沒有正式法律制度約束因而每一個人都可能是另一個人財富的掠奪者的“霍布斯世界”中，顯然是難以有制序化的市場交換與交易，從而也不可能產生出哈耶克所理解的人之合作的擴展制序來。
從法律保障交易秩序、減少交易費用這種意義上說，市場體系中的民商法、經濟法的存在與發展是旨在節省市場運作的交易費用，但盡它們本身的存在就是市場中交易費用存在的內生原因之一。這體現在它們使市場交換的當事人意識到違反法律需要付出一定的代價，如遇到糾紛時訴諸法律程序解決就需要支付一定的律師費用等訴訟費用，從而促使每個當事人依法行事。當民事糾紛發生時，這也促使當事人雙方出于對通過法律程序解決其糾紛會產生種種機會成本（包括時間和麻煩）的考慮而達成通過法庭之外的調解方式來解決他們之間爭端的意愿。這里顯然又涉及到一種交易費用最小化的理性計算問題。在現代制度化經濟中，當一項民事或經濟糾紛發生時，當事人是決定自己協商解決，還是通過法庭、仲裁來解決，一般取決于雙方當事人考慮自我協商解決的預期成本和收益高于或低于通過法律程序仲裁的預期成本和收益。而這一選擇機制實際上也蘊涵著交易費用的計算問題。正是從這種意義上，可以把新制度經濟學中的交易費用概念理解為不同制度安排選擇的機會成本。
權利受到侵害后，當事人直接向侵害人提出請求，若雙方能自行解決糾紛，可以減少國家的司法成本。公力救濟的主要方式是當事人依訴訟程序請求人民法院解決糾紛，司法的程序性具有保證公正的價值，但司法程序性導致了高昂的交易成本。這種通過法定程序解決糾紛的機制要浪費大量的人力、物力等成本。私力救濟的方式則可減少訴訟程序所產生的交易成本，節約司法成本。如果不允許當事人進行私力救濟，如自助和自衛，而是在事后由國家進行公力救濟，不僅不利于權利的及時保障，而且會導致相應的訴訟成本和司法成本，如調查取證、審理判斷、執行的人力、物力、程序成本。可以說，私力救濟的存在，很大程度上是從交易成本的角度考慮的。
二、民事關系中私力救濟行使的限制和民事私力救濟侵權責任的構成要件
筆者認為，民事關系中私力救濟行使的限制，主要有以下幾點：
（一）私力救濟應以國家公力救濟手段無法運用或來不及適用
私力救濟被肯定就在于它可以補充國家公力救濟之不足，及時有效率地保護當事人的利益。現代法治國家以公力救濟為原則，以私力救濟為補充。自衛和自助行為均以情事緊迫，國家公力無法及時應用為前提，尤其是在自助行為中，行為人必須及時請求國家機關予以協助，集中體現了現代法治國家對濫用私力救濟的防范態度。
（二）私力救濟應具有合法性，即不違反國家法律
在法治社會，私力救濟應具有合法性，即為法律所承認，但私力救濟的方式及各自構成要件在不同國家卻是不同的。大多數國家都把請求、自助、自衛行為作為法定的私力救濟方式，并規定了構成要件。請求是指當權利受到侵害時，有關當事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危險或賠償損失的救濟方式。自助行為指為保護自己之權利，而對他人之自由或財產施以拘束或毀損之行為。自衛行為包括正當防衛和緊急避險。
在行使私力救濟的過程中，其采取的措施方法及后果都必須符合法律，這是私力救濟的前提和基礎。私力救濟之效果最終要由國家法律作出評價，當事人的訴訟外和解不得違反國家法律。私力救濟是否合法如正當防衛、緊急避險、自助是否超出必要限度或是否存在重大過錯等最終由國家司法機關進行判斷和評價。我國在通過公力機構對民事權利進行保護的同時，還賦予民事權利主體在法律許可的范圍內以自己的一定行為來維護其依法享有的民事權利。例如，民事權利主體在其權利受到侵害時，有權要求侵害人停止侵害，賠償損失，恢復原狀；《合同法》第203條關于借款人未按約定的用途使用借款的，貸款人有權停止發放借款、提前收回借款或者解除合同的規定等，都反映了法律對私力救濟的許可。但是私力救濟行為必須控制在一定的范圍內，不得嚴重侵權，否則將構成民事上的侵權行為，刑事上的犯罪行為。如因討債未果而進行拘禁或綁架的行為，公司或黑社會組織幫人討債、強行要債的行為。私力救濟的行使必須控制在法律所允許的范圍內，必須符合國家法律的規定。轉貼于
（三）私力救濟的運用不得超越公權力的范圍，也就是不得與公力救濟相沖突
私力救濟具有公權力運用的補充性，當然不能去行使公力救濟范圍的職權。根據法治原理，屬于國家公權力運用的范圍，當然應排除私力的運用。如公民不得對違法闖紅燈的汽車進行制裁，采取違法行為來行使有關部門的公權力，這就是私力救濟的濫用。公民濫用私權力去處罰違法行為，將會破壞法律的權威，也不利于私力救濟價值的發揮。所以，私力救濟的運用要真正成為公力救濟的有效補充，而不是替代公權力的適用。
（四） 私力救濟不能違背公序良俗
通過私力救濟解決糾紛不得損害公序良俗，否則將不為法律所承認。至于具體如何判斷私力救濟是否符合公序良俗，需要根據法律的精神及民事糾紛的具體情況進行分析，并權衡各種利益。如不能以限制他人人身自由進行勞動還債；如不能為了行使自己的權利而不顧他人巨大損害的發生；不能侵犯他人人格尊嚴，如抓住小偷采取游街的方式。等等。
（五）私力救濟不應有重大過錯
私力救濟如果不允許過錯的存在，無異于否定私力救濟的存在。由于行使私力救濟一般多處于情事緊迫情況下，對行使私力救濟的民事主體要求沒有過錯是不切實際的。因此，私力救濟只要求在維護自己及他人的民事權益時沒有重大過錯即可。至于何為重大過錯，應依民事糾紛具體情況進行分析。如住宿旅館或吃飯的消費者不支付費用，如不限制對方人身自由即無法保護自己債權的情況下，店主限制其人身自由的措施適當即為沒有重大過錯，如在控制他人人身自由時采取的行為導致對方當事人人身傷害則應認定為有重大過錯。
通過以上論述，根據民事侵權責任法原理，在民事私力救濟中，如果民事私力救濟行為違法要承擔侵權責任，必須符合一般民事侵權行為的構成要件，還必須考慮民事私力救濟的特點。因此，民事私力救濟侵權責任應符合以下構成要件，第一，行為違法或者違反公序良俗；第二，行為人有重大過錯；第三，行為人有嚴重侵權行為；第三，侵權行為造成損害結果；第四，侵權行為與損害結果存在著因果關系。
三、我國民法對私力救濟規范的思考
目前我國民事關系中私力救濟存在許多失范現象，如惡性討債等現象。因而，進一步完善我國民法對私力救濟的規范就有著十分重要的現實意義。對于如何規范民事關系中的私力救濟，筆者認為：
（一）應當通過民事立法對民事關系中的私力救濟進行規范
當前我國民事私力救濟規范散見于下列法律法規中，根據《民法通則》第128條、第129條的規定，自衛行為是在緊急情況下救濟人身權、財產所有權等絕對權的私力救濟方式。在債權法律關系中，當債權人的債權因債務人不履行債務而受到侵害時，債權人有權采取一些補救措施。例如，借款人到期不償還貸款，銀行有權直接從其賬戶中扣收；定作人不支付加工費用，承攬人有權留置加工物；供貨人在合同約定的期限內不交付貨物，購貨人有權解除合同等等都反映了民法允許采取的私力救濟方式。
考慮到私力救濟在一些情形下對權利的保障要比公力救濟更加直接、便利，而且成本低、效率高。應當通過民事立法來完善和規范私力救濟的條件、范圍，規定民事私力救濟行為構成侵權行為的構成要件，對民事私力救濟形成比較系統的規范，避免私權力的濫用，以明確的法律規則向社會宣示通過民事私力救濟自行解決糾紛的法律要求。
（二）應當通過民事司法審判完善規范民事私力救濟的規則
由于民事私力救濟形式多樣，各種私力救濟的具體法律構成要件并不一致，完全采用民事立法進行規范并不現實。但是，為了使對民事私力救濟案件的處理盡量做到規則的統一，在司法實踐中，可以通過對民事私力救濟的審判實踐來完善民事私力救濟案件的處理規則，通過司法判例實踐的形式實現私力救濟行為的規范化。
參考文獻
[1]楊振山.龍衛球.民事救濟權制度簡論[J].法學研究.1999.(3).
【關鍵詞】刑事訴訟程序；價值；訴訟成本；訴訟收益；成本收益分析方法
【正文】
司法資源，這里包括人力、物力、財力和時間資源。[1] 司法資源是保證程序公正的重要物質基礎，由于司法資源在一定時期內相對穩定，訴訟案件數量的上升會使偵查、檢察和審判機關的負荷不斷增大，司法資源的有限供給與需求之間的矛盾將日見突出。為破解司法資源有限性和司法任務繁重與艱難性之間的難題，必須在有效地完成刑事司法的控制犯罪與保障人權之間進行權衡。在加大司法資源投入的情況下，還要講究訴訟經濟，對已經投入的司法資源進行合理配置優化組合，提高司法資源的投入產出率，從而提高訴訟效率，實現程序價值。
廣義的經濟學研究人類所有的決策行為，在一個資源有限的世界中，任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇。由于存在相互性問題和外部性問題，當一個人選擇某項行動時，不僅涉及到自己本人的成本和收益，還可能給自己以外的其他人施加成本或帶來收益，對一部分人是收益，相應的對另一部分人就意味著是成本。人們選擇訴訟方式作為解決糾紛的方式，其產生的多種后果可分為兩個最基本部分，其中一部分是一種激勵，為訴訟收益（含收入）；另一部分是訴訟成本，自然是一種約束。[2] 訴訟成本和訴訟收益是衡量訴訟經濟是否有訴訟效率的主要指標。
一、刑事訴訟成本與訴訟收益問題
（一）刑事訴訟成本含義及其分類
用貨幣計量的投入到刑事訴訟活動中的人力物力財力就是刑事訴訟成本，它是國家專門機關、當事人和其他訴訟參與人在刑事訴訟中所投入的費用。主要包括：偵查機關處理刑事案件投入的費用；檢察機關審查起訴提起公訴出庭支持公訴的費用；法院審理案件的費用；執行機關如監獄執行判決的費用；法律援助的費用；被告人支出的費用包括聘請律師的費用等等。法律程序的成本在各個國家大不相同，在美國法律訴訟是一個非常昂貴的“蘋果餡餅”，美國的人均律師數目是日本的29倍，是聯邦德國的5倍，是英格蘭的45倍。1992年，美國100人中就約有8.4份判決書，刑事民事總判決數在1981－1992年間上升了近3倍[3]。
訴訟成本較為常見的分類主要有：
波斯納從法經濟學的角度區分了訴訟中的直接成本和錯誤成本[4]。刑事審判的目的就在于最大限度地減少程序的“錯誤成本(EC)”和“直接成本(DC)”，用一個簡單的公式表示就是：Minimize Sum (EC+DC)。為了便于分析，波斯納在《法律的經濟分析》(下冊)這書中還分別使用了訴訟成本((第724頁)等多個術語。[5]
貝勒斯給出的直接成本是指作出的判決的成本，即法律系統運作的成本，它包括公共成本和私人成本。前者如法官的薪金，陪審團、法院房舍等的費用等；后者如當事人聘請律師、取得司法鑒定的費用。他認為就一般情形而言，隨著私人成本的增加，訴諸法院的案件隨之減少，公共成本也隨之減少。[6] 錯誤成本是指錯誤判決的成本。[7]
日本學者棚瀨孝雄使用了審判成本、訴訟成本與生產正義的成本這些概念。[8] 審判成本（審判費用）等于用于審判工作的法院預算。訴訟成本（訴訟費用）等于當事人負擔的成本費用。生產正義的成本是通過審判而生產正義所花費的成本。[9]
道德成本(MC)，又稱倫理成本，這是美國法學家德沃金提出在道德成本理論中使用的術語。“道德成本”概念主張錯誤判決除帶來經濟成本外，還造成道德耗費。道德成本在同一類案件里，是一種共有的、客觀的和恒定的因素，只要是侵犯相同的權利，道德損害就相同。“對無罪者治罪”比對“有罪者不治罪”的成本更高，所以應選擇防止“對無罪者治罪”錯誤的程序制度，轉移證明責任，使治罪更為困難是實現的方法。[10]
刑事訴訟費用也是較為常見的一個術語，它應屬于刑事訴訟活動中所耗費的直接成本中的一部分。關于刑事訴訟費用的范圍，各國對此的規定不盡一致。大致可將其分為兩大類：一是因審判機關、檢察機關、偵查機關開展訴訟活動而耗費的必要開支，如調查費，鑒定費，訴訟文書的成本費等；二是訴訟參加人參與訴訟活動而耗費的必要開支，如證人的旅途費與日薪，翻譯人員的工作報酬，鑒定人的工作報酬，律師的報酬等。[11] 關于訴訟費用的范圍，德國刑事訴訟法典在“程序費用”一章中作了“程序費用”和“訴訟參加人的必要開支”有區別的規定。
我國國內的學者也大都在此基礎上使用直接耗費（成本）、錯誤耗費（成本）[12]、倫理成本[13]、、刑事訴訟費用[14] 和生產正義的成本等術語。
（二）訴訟收益含義及其分類
收益兼有效果和利益的含義，一般指以貨幣或實物收益表示的成效或結果。[15] 訴訟收益則是指公正準確地處理的案件數量而取得的績效。在刑事訴訟的制度安排中，對刑事訴訟的活動的結果可用貨幣來量化訴訟收益，但利用貨幣衡量刑事訴訟的收益是有難度的，但是使用機會成本的評價辦法來描述卻是可行的。訴訟收益表示了法治秩序、刑事訴訟的目的實現。[16] 政府的收益表現為妥善處理刑事案件而使社會秩序得到穩定的收益、民眾個人的權利（包括被告人的收益——罰當其罪）得到保護的收益、政府和民眾依法履行了各自的法律義務而使法律的權威得到尊重的收益、實現了社會公正伸張了正義的收益、對未來的犯罪行為的預防和警示的收益、民眾對法律信仰的收益、民眾對公平裁決的肯定性評價的收益等等。[17] 投入一定數量的訴訟成本，獲得了如此之多的倫理性的收益，說明了對刑事訴訟的投入產出進行經濟分析的意義。
二、刑事訴訟成本與訴訟收益的關系
我們可以通過建立成本與收益的函數對訴訟成本與訴訟收益的關系加以分析。
在短期內，成本分為不變成本(TFC)和可變成本(TVC)兩部分，不變成本在短期內不會隨處理案件的數量變動而變動，它代表即使一件案件不處理，總不變成本也仍然存在。可變成本，在短期內隨處理案件的數量變動而變動，它代表當案件的處理量為零，總可變成本也為零。在長期內，所有的成本都是可變的；長期成本可以分為長期總成本(LTC)、長期平均成本(LAC)和長期邊際成本(LMC)。
在分析刑事審判程序的成本時，區分短期成本和長期成本是有意義的。在一個給定的期限內，法院用于審判案件的房屋、設備等不會隨所審判的案件的增加而變化，那么這部分投入就可以看作不變成本；而所使用的紙張、信封、稿紙、郵寄費、通訊費、汽油費等就會隨所審判的案件的增加而變化，那么這部分投入就可以看作可變成本。而在長期內法院的基礎設施、法官人數就會變化，需要處理的案件增加，預算就應增加，在短期內不變的在長期內都會變動，自然所有的成本就都是可變成本。[18]
收益又可以將其劃分成總收益(TR)、平均收益(AR)、和邊際收益(MR)。不論在長期和短期內，如果處理案件的邊際成本(MC)等于處理案件的邊際收益(MR)，就能使對案件的處理達到最優的數量。
刑事訴訟的投入的生產要素是有價格的，其實就是成本問題，刑事訴訟的產出數量就是訴訟收益的問題。刑事訴訟的投入與產出反映的是生產要素數量投入與處理案件數量的技術關系，刑事訴訟的成本與收益反映的是價值衡量問題。刑事訴訟的投入與產出問題與刑事訴訟的成本與收益是同一問題的不同描述方式。
單就刑事審判而言，訴訟成本收益變化的有三種情形，分別為訴訟程序的最優、較優和改善變化，它們都體現了訴訟經濟和訴訟效率。具體說來：其一，審判機關與當事人及其他訴訟參加人的訴訟成本都降低或他們的訴訟收益都有所提高，而訴訟成本并不因此增加，總收益得以提高。[19] 其二，審判機關與當事人任何一方的訴訟收益提高，而其他各方的訴訟收益與訴訟成本保持不變或審判機關與當事人任何一方的訴訟成本提高，收益也同時提高，成本提高的幅度小于其收益增加的幅度，而其他各方的訴訟收益與訴訟成本保持不變，或審判機關與當事人任何一方的訴訟成本降低，其收益也同時提高，而其他各方的訴訟收益與訴訟成本保持不變，總收益都能得以提高。[20] 其三，審判機關及當事人任何一方訴訟成本下降，而其他方的成本相對上升，成本提高一方可從中得到一定的補償，并且受償者認為這種補償是足量的或有價值的，或審判機關與當事人任何一方的成本降低，而其他方的訴訟成本相應增加，但成本增加的量小于其成本降低的量，成本降低一方的收益提高，成本增加一方的收益降低，但總收益保持不變。[21]
三、刑事訴訟程序價值的成本收益分析
程序價值是來源于程序本身的令人滿意的東西，訴訟程序體現的獨立價值是程序本身具有的內在價值，即使程序所體現的公正、尊嚴和參與等價值沒有增進裁判的準確性，法律程序也還要維護這些價值。訴訟程序所維護的法律價值是投入的直接成本所帶來的收益，直接成本不依賴于裁判的結果，訴訟程序的必要性就在于此。
程序收益是內生于訴訟程序本身的，和程序的直接成本一樣并不依賴于案件適用程序后的裁判結果。[22] 不管法官對案件如何下判，程序的運行總要投入生產要素，總要投入司法資源，總要花費訴訟成本。盡管在程序運行過程中所體現的這些價值不一定確保審判結果就一定是正確的，但是訴訟程序是有助于避免或降低錯誤成本的，所以還是要維護這些基本的程序價值。一般而言，不同的訴訟程序會體現不同的法律價值，具有不同的程序收益。制度設計首選的應是帶來程序價值大、程序收益高的程序。不同的程序在處理案件所產生的結果如果是一樣的，具有相同的錯誤成本，所需要的直接成本可能不一樣，那么就要選擇直接成本低的程序；即使程序的直接成本和錯誤成本都是一樣，程序之間也有優劣之分，就要選擇較優的程序，較優的程序就是程序收益大、程序價值高的程序。
適用訴訟程序就要投入直接成本，適用程序的過程和結果，產生了程序收益和可能的錯誤成本，程序收益既在程序的運作過程中體現，也在其結果中體現。程序的結果如果是正確的，就表明錯誤成本是零，程序收益就等于程序的凈程序收益；如果程序的結果是錯誤的，產生了錯誤成本，那么程序凈收益就等于程序收益減去錯誤成本。同樣的直接成本帶來的程序的凈收益是不同的。人們希望程序的結果都是正確的，但是這是一廂情愿的事情。然而即使產生了錯誤成本，也不能否認程序自身的獨立價值，而應設立更能降低錯誤成本的程序。
在可能出現的判決結果中，只有“對有罪者治罪”和“對無罪者不治罪”是正確的[23]，錯誤成本沒有產生，錯誤成本為零。“對有罪者不治罪”和“對無罪者治罪”是錯誤的，產生了錯誤成本，錯誤成本大于零。不管判決結果是正確還是錯誤，法院的審判活動都要耗費司法資源，花費直接成本。沒有經濟投入，實現正義是天方夜譚，正所謂“不是所有的司法判決都能生產正義，但是每一個司法判決都會消耗資源”。[24] 可是耗費了直接成本，卻得出了錯誤的裁決，發生了錯誤成本，耗費了有限的司法資源，產生了訴訟不經濟的情形，顯然這是一種不適當的資源消耗。這還涉及到人們對于錯案的理解問題，美國對錯案的普遍理解是：只要判決是依據法律作出的，即使對結果感到遺憾，也不能說它是錯的。法律的一個功能就是在很難判明是非曲直時作出判斷。譬如，下級法院的判決被上訴法院推翻，只是意見的不同，上級法院地位較高，把它的意見強加給下級法院，而不能認為下級法院的判決是錯誤的，這個問題在于判決是建立在什么基礎之上。[25]
“對有罪者不治罪”和“對無罪者治罪”這兩種情形盡管都產生了錯誤成本，但其性質還不相同。“對無罪者治罪”，侵害了無罪則不應該治罪的原則，是一種通過正式的法律制度而產生的“惡”，雖有不可避免性，但確實侵犯了無罪之人的權利，是一種嚴重的侵權行為，帶來了道德損害。耗費的直接成本的訴訟程序不僅可能會產生錯誤成本，還會帶來道德成本。由于道德成本是可以包含在錯誤成本里面的，所以降低訴訟程序的總成本就可以不再把道德成本單獨列為一項，這也是鑒于道德成本更不好進行量化的原因。
下面用數學表達式來清晰的顯示上面的文字論述：
用PB表示程序收益， 用NPB表示程序凈收益，用DC表示直接成本，用 EC表示錯誤成本，那么NPB＝PB－（DC＋EC）。
當EC＝0時，NPB＝PB－DC
當EC＞0時，NPB＝PB－（DC＋EC）
無論程序的結果是正確還是錯誤，都要投入直接成本，但采取降低直接成本的程序，就能夠提高程序收益，相應的提高了程序的凈收益。如果能夠采取減少錯誤成本的程序，程序收益和相應的程序的凈收益就會更大，更加凸顯程序的獨立價值。程序法對于實體法的工具性意義是通過直接成本體現的，訴訟程序體現的獨立價值，就是程序收益的一部分，程序的獨立價值可以認為是程序的凈收益的體現。
【參考文獻】
[1] 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社，2003年9月第2版，頁83。
[2] 劉曉東：“簡論刑事審判程序成本轉嫁政策”，載《法大評論》第4期，中國政法大學出版社2005年版，頁38。
[3]【美】 羅伯特·考特等：《法和經濟學》，施少華等譯，張軍審校，上海財經大學出版社2002年版，頁363。
[4]【美】理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（下），中國大百科全書出版社1997年版，頁717頁738。
[5] 請參見【美】理查德·A·波斯納著：《法律的經濟分析》（下），中國大百科全書出版社1997年版，頁716-768。和解成本((頁724)、訴訟費用(頁735)、法律費用(頁738)、律師費(頁745)、起訴費(頁756)、辯訴交易成本(頁732)、訴訟秩序成本(頁730)、法律服務成本（頁768）等等這些術語。
[6]【美】邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社出版1997年版，頁24。
[7] 同上注，頁23。
[8]【日】棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，頁271。
[9] 同上注，頁283。
[10]【美】邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，頁29。
[11]【日】松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷），張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，頁145。
[12] 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社2003年第2版，頁83；李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社1999年版，頁82的論述。
[13] 宋英輝，吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2002年版，頁294。
[14] 李文健：“刑事訴訟費用芻議”，載《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版，頁202。
[15] 錢弘道：《經濟分析法學》，法律出版社2003年版，頁180。
[16] 請參閱李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社1999年版，頁82的論述。
[17] 高一飛：《刑事法的中國特色研究》，中國檢察出版社2002年，頁216。
[18] 劉曉東：“生產正義的成本”，2004年杭州制度經濟學、法經濟學年會論文集。
[19] 李文健：《刑事訴訟效率倫》中國政法大學出版社1999年版，頁102。
[20] 顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，頁105－106。
[21] 請參閱顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，法律出版社2004年版，頁105－106。另見李文健：《刑事訴訟效率倫》中國政法大學出版社1999年版，頁102－103。此部分閱讀顧培東先生和李文健博士的著作，得到啟發，結合本人的體悟而寫，但較他們的論述更加符合法經濟學的本義
[22]【美】邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁32。
[23]【美】邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁24。
[關鍵詞]法制觀念、違法犯罪、違法犯罪的成本
目前，很多人的法律意識和法制觀念還比較淡薄，加強法制宣傳教育已經變得尤為重要。通過加強法制宣傳教育，提高人民的法律意識和法制觀念，讓每個人都遵守法律、敬仰法律，更好的依照法律來維護自身的合法權益。在此過程中，需要加強對違法犯罪的認識，以此來增強大家的遵紀守法的法制觀念。
一、什么是違法犯罪？
在日常生活中，人們往往籠統地把一切違法行為統稱為違法犯罪，但是在執法實踐過程中，違法和犯罪是兩個不同的概念。違法：一切不遵守法律和法令規則、規章的行為，都是違法行為。 而犯罪：總的來說，是指違反國家法律、給社會造成一定危害，并根據法律應當受到刑事處罰的行為。刑法同時還規定：情節輕微、危害不大的，不認為是犯罪。
由此可以看出，違法和犯罪既有聯系又有區別：違法不一定犯罪，但犯罪必定違法。區別就在于違法的情節、危害社會的后果不同。例如：同樣是毆打傷害他人，打了兩拳、煽了兩個耳光，受害人造成輕微傷害，這就是違法，違犯了《治安管理處罰法》，按治安管理處罰法的規定，對違法人員處以5日以上10日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款。但是如果毆打他人致他人斷退、斷胳臂，或者喪失聽力、視覺等，也就是輕傷以上的傷害，就構成犯罪，就要追究刑事責任。根據刑法規定，犯故意傷害罪處3年以下有期徒刑拘役和管制，致人重傷的處以3年以上10年以下有期徒刑，后果嚴重的，直至死刑。
再如：盜竊國家集體財物，這是比較常見的違法行為，按照我國的有關規定，盜竊物品價值超過500元的就是刑事案件，也就是說盜竊物品超過500元，就可定為是犯罪，500元以下就是違法。違法按《治安管理處罰法》規定來處罰，犯罪按照《刑法》的規定來處罰。這只是刑法規定的最低數額，不同的地區因經濟發展狀況不同，對數額的規定也有所不同，這個在后面還要提到。
二、違法犯罪的成本
對于違法犯罪的成本，有的人可能不理解，違法犯罪有什么成本，其實不然，違法犯罪是要付出一定的代價的，是要承擔法律責任的，這就是違法成本，只不過很少有人去計算這個成本。
我國社會主義法制建設的基本方針和要求是：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。違法必究是最后的落腳點，不管什么人、什么單位，違了法就要受到法律的追究或者處罰。違法犯罪要付出沉重的代價，也就是說，其成本很高，將受到嚴厲的處罰，并對以下權利給予剝奪：
1、生命權。這是法律最嚴厲的處罰，全國每年被判處死刑的有2萬人左右。
2、人身自由權。限制人身自由也是一種較嚴厲的處罰。
3、財產權。剝奪財產權有罰金、罰款、沒收財產。在這里再來算一筆賬，還是以毆打他人和盜竊公私財物案為例，首先以毆打他人致輕微傷害為例，按照治安管理處罰條例的規定，第一賠償受害人的醫藥費用及誤工補助，一般在1000元至3000元之間。第二依治安拘留拾天計算，假設我們職工每天工資平均在50元左右，那么10天就是500元。第三是并處罰款500元。第四是拘留期的生活費用在200到300元左右，那么這個案件處理下來在3000元左右，也就是兩個多月的工作白干了。
4、政治權利。被剝奪選舉權和被選舉權，沒有通信自由等等，這是很痛苦的事情。
5、從事一些社會活動的限制。比如有犯罪記錄的人不能參軍、不能貸款、不能報考公務員等等。
6、下崗失業。國家公務員、事業單位人員構成犯罪的，一律開除公職。實際上就等于失業。公司員工一般都被單位開除或者辭退。目前我國就業形勢很嚴峻，得到一份好的工作非常不容易。有的人因為一次違法犯罪，能夠從此改變自己一生的道路，改變整個家庭的道路。
7、給家庭帶來的各種影響。社會的歧視等等，都給家人和自己帶來終生的影響。有句話說的很好：“管好自己就是對家庭、對父母最大的愛。”
由此可以看出，違法犯罪所帶來的成本不是簡單的用數字和金錢能算出來的，有社會的、法律的、家庭的因素，誰也不能用數字來算清楚，這個成本是昂貴的，是沒法彌補和還清的。
三、增強法制觀念，用法律維護自己的合法權益
人們對法律的認識有一個誤區，認為法律是政法部門或者是執法部門的事，與普通百姓沒有多大關系，其實這是一個非常錯誤的認識。改革開放以來，我國的法制建設飛速發展，與我們的日常生活密切相關的法律、法規和規章先后制定頒布并日益完善。我們的生活一天也離不開法律，人的一生從上學到就業、從生活到就醫、從走路到行車，無不與法律打交道，但是人們自覺學法、懂法、守法的觀念還待于進一步增強，法律的概念在一些人的腦子里還相當薄弱。例如道路交通法，這是每個人每天只要出門就要運用的法律，但是闖紅燈、酒后駕車、無證開車、超速行駛、不系安全帶等等違法行為比比皆是。其實道路交通法是從人的生命和血的教訓中總結出來的，是為了保護更多人的生命安全。全國每年因交通事故死亡的人數在十幾萬以上。他們的這種違法行為是對自己生命的不珍惜，是對家庭的不負責，是對老人最大的不孝，是對法律最大的蔑視。這是缺少法制觀念，是在拿自己的性命開玩笑，有時也會因一念之差導致而終生的遺憾。在日常生活當中，與法律相關的還有很多，例如：同事之間、鄰里之間發生矛盾糾紛、磨擦是很正常的，通過組織、法律的途徑，沒有解決不了的問題。但是有些人就是因為缺少法律這根弦，爭氣斗狠、互不相讓，甚至大打出手，輕則受傷住院，重則導致傷殘甚至死亡。這樣會毀掉人的前途的，因此人們要學會運用法律解決問題。
