時間：2023-01-17 23:00:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事責任論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞：民事責任能力概念分析法律責任
從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。
一、民事責任能力的各種定義與評析
(一)民事責任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。
“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。
獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。
到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。
二、民事責任能力的邏輯分析
(一)民事責任能力的縱向邏輯關系
民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。
通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。
(二)民事責任能力的橫向邏輯關系
民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。
關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。
這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。
通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。
三、民事責任能力概念的界定
本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：
一、用”資格”和”法律地位”來定義”能力”，相對于用”能力”來定義”能力”更具邏輯上的準確性，從而使民事責任能力與民事權利能力和民事行為能力獨立起來。按凱爾森的觀點，如考察責任負擔人的法律地位，當規范將某個人的行為當作法律條件或法律資格時，意思是，只有這個人才有能力，個有”能力”作為或不作為這一行為，只有他才有”資格”(為competence，最廣義的資格)。
引言
一、民事責任微調機制的一般理論問題
二、民事責任微調系統及其主要微調方法
三、民事責任微調機制的展望與思考
引言
筆者在研究一些特殊民事責任問題時發現，在我國的民事立法里存在著一個奇妙的民事責任微調機制，它與民事責任的一般法律調整機制相結合，可以對民事責任的歸責、定責與承擔進行科學、精細而公正的法律調整。令人遺憾的是，由于種種原因，這么一個奇妙的法律機制竟然長期未曾為人注意，相關法學研究滯后于立法的現實嚴重地制約著其制度價值的充分發揮。人類社會發展的歷史證明，沒有科學理論指導的實踐都是盲目的實踐。即使是再偉大的實踐，也需要理論的總結、提升、宣傳與推廣才能獲得強盛而持久的生命力。為此，本文以我國民法規定為基礎，對民事責任微調機制進行深入的解剖與研究，以期豐富民事責任的基本理論、促進相關立法的完善和確保民事司法裁判的精度與質量。
一、民事責任微調機制的一般理論問題
（一）民事責任微調及其機制
1、責任微調概念的提出
責任微調不是隨意杜撰的概念，而是對各種特殊民事責任立法現象進行學術觀察與嚴密思考的結果，是對民事責任法律調整的結構與層次進行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，筆者首次以概念組合的方式使用了責任微調一詞并斷言：“缺乏責任微調系統的民事責任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，責任公正的程度勢必非常有限”。[1]啟用責任微調并非為了追求概念的新異，而是因為沒有任何一個現成概念能夠象責任微調那樣能夠精確地概括民法對民事責任進行再調整的法律現象及其本質。后經檢索發現法學界有人在刑法學研究中也使用過責任微調一詞并稱“刑事案件中民事賠償責任的積極履行狀態，可以有限度影響到刑事案件的量刑，這是可以接納的刑事責任微調”，[2]這更堅定了筆者專門研究民事責任微調問題的決心與信心。
據百度百科的解釋，微調在電子學上是指對調諧電容作很小的變動或調整，泛指做小幅度的調整。[3]責任微調是否源于法律對自然科學和經濟學中的微調原理的借鑒與利用，本文無意也無法進行判斷與考證?？梢钥隙ǖ氖?，責任微調是社會文明的產物，是人類智慧在法律中的結晶與體現。現代社會生活秩序向精細化發展，微調原理的應用領域與范圍必將越來越廣闊，關于責任微調的法律規定也會越來越多。
責任微調并非民法的“專利”，而是普遍存在于各實體法律部門中的法律現象。在民法之外的法域，同樣存在責任微調問題，如刑事責任微調和行政責任微調等。只要進行一般性考察，人們就會發現刑法中的責任微調規定比民法中的責任微調規定還要發達。一個最具有說服力的例證是，幾乎每一種犯罪的量刑都存在著量刑微調問題。
責任微調并不神秘，人們透過相關民法規定可以直觀地看到責任微調現象。如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》。為方便表述，下文中的中國法律均使用簡稱）第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。在這一規定里，但書中的除外規定便屬于民事責任微調，它作出了與一般責任規定不相同的細微調整。規定中的民事責任首先依過錯責任原則進行了歸責，讓所有人或者管理人承擔損害賠償責任，這是一般法律調整的結果。其次是通過但書規定進行責任微調，微調的結果是排除了對所有人或者管理人在無過錯情形下的歸責。當然，法條規定里還有一些無法直接觀察和感知的東西，如責任微調的目的、功能與技巧等。
有時候，一些民事責任需要進行多次微調才能達到預期的法律調整狀態和實現特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任”。這一規定將《民法通則》第一百三十一條中的一次責任微調擴展為兩次責任微調，不僅使特定民事責任的確定通過責任減輕或責任免除獲得了合理的法律調整，而且還使人身損害賠償與非人身損害賠償如財產損害賠償在責任確定上有了法律性區別（因為非人身侵權損害不適用《解釋》而是適用《民法通則》的規定），客觀上彰顯了人身權利保護的重要性。
責任微調不是我國民法獨有的法律景觀，而是普遍存在于大陸法系國家民法中的法律調整現象。一般來說，民事立法或民法典越發達的國家，關于民事責任微調的規定就越多。例如，在法國、意大利和德國的民法典中，涉及民事責任微調方面的規定及內容就非常豐富。在《法國民法典》[4]中，就有很多關于責任微調的法律規定，如該法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287條關于責任免除或責任免除限制的規定等。《德國民法典》[5]第228條關于緊急避險責任的微調、231條關于錯誤的自助的責任設定、287條關于擴大責任的限制、320條關于合同不履行的抗辯的限制、591a條關于取回設備的限制、651f條關于旅游損害賠償的限制和第702a條關于旅店主責任免除的限制等，用現在的眼光看，都屬于責任微調的范疇。
2、民事責任微調的概念、本質、原理構成、目的與功能
所謂民事責任微調，是指在一般法律調整的基礎上對特定民事責任進行的細微法律調整。民事責任微調不是直接根據法理創制的概念，而是民事責任法律再調整的代名詞。之所以要進行概念轉換，是因為責任微調的本質與特征是法律再調整和責任微調比責任法律再調整具有更好的概括性并通俗易懂，在法學法律上更利于概念的推廣與使用。
責任微調的法律本質是責任再調整，即對一般法律調整或既有法律調整的調整。在民事立法中，民事責任的法律調整并非都能一次調整到位，很多特定的民事責任都要經過二次或多次調整即再調整才能告完成。從調整的內容和目的看，責任再調整的基本特征是特定責任法律調整的細微化，故在法學上可以將在民法中出現的責任再調整現象概括為責任微調。責任微調的本質和特征告訴人們，責任微調具有特定的內涵，不能無限制地加以使用。例如，通過立法修改原有的民事責任規定，就不能視為民事責任微調。
責任微調的法律再調整本質也決定了責任微調屬于法律方法論的范疇，即責任微調對特定責任進行法律調整的特殊法律方法與手段。從責任微調的角度考察民事責任，可以從立法方法上推動民事法律制度的完善。
民事責任微調的基本原理雖不高深莫測但構成卻極其復雜，它由一般微調原理、各種一般法理特別是民法原理結合而成?？偟膩碚f，民事責任微調不外是民事立法自覺或不自覺利用了微調的一般原理和技術手段去解決民事責任一般法律調整中的粗糙、疏漏或錯誤。我們知道，用自動搜索功能搜索到的電視頻道如果畫面圖象不夠清晰，可以用手動微調加以改善。同樣，根據民法的一般規定產生的民事責任如果還存在著這樣那樣的不足或問題時，法律就可以通過特別規定加以彌補、克服和修正，即責任微調。
一般的微調原理并不能直接解決民事責任的微調問題。從技術角度看，一般微調原理只有與民事法律和相關法理有機結合起來并形成法律微調原理并利用責任調整的特定形式才能形成責任微調。如何在民事立法中科學利用微調原理對民事責任進行法律調整，恰恰是本文需要進行深入研究并作出解答的民法學課題。
微調的一般目的是最大限度地追求特定調整的精確度，責任微調則是出于準確確定民事責任的客觀需要。立法實踐顯示，民事責任微調具有獨特神奇的法律功能。責任微調的微觀功能和直接結果是使特定民事責任的確定變得更科學、更準確和更公平，責任微調的宏觀功能和間接結果則是從整體上改善民事立法質量和細化民事法律調整。
3、何謂民事責任微調機制
機制一詞最早源于希臘文。原指機器的構造和動作原理。生物學和醫學通過類比借用此詞。生物學和醫學在研究一種生物的功能時，常說分析它的機制。機制這個概念用以表示有機體內發生生理或病理變化時，各器官之間相互聯系、作用和調節的方式。人們后來將機制一詞引入經濟學的研究，用經濟機制一詞來表示一定經濟肌體內各構成要素之間相互聯系和作用的關系及其功能。[6]機制與制度雖然在一般詞義上有重大區別，但在法學中兩者又有相當密切的關系，人們常常從機制的角度去研究法律制度的運作特點、運作規律和揭示制度內容之間的有機聯系。在法學研究中，法律機制方面的問題向來受到重視，民事責任微調機制就是一個值得高度關注的法律機制。
隨著民事立法的發展完善，責任微調已從個別法律調整現象演變成民事責任調整機制。法律規定中經過微調的民事責任種類繁多，其分布范圍非常廣泛，民事責任的微調也因此變得異常復雜。就我國民事立法現狀而言，關于責任微調的零散規定在數量上已漸成規模并自成一體。在那些規定里，各種內容不但豐富多彩，而且彼此間都存在著某種有機聯系并從不同的角度或側面體現出細微調整的法律再調整共性。這說明，有關責任微調的民事立法已具備了成為法律機制的基本特征與條件。因此，將民事責任微調作為一種特別的法律調整現象研究是遠遠不夠的，無論在法學上還是在法律上都很有必要將其作為一種民事法律機制看待對待。
簡單地說，民事責任微調機制就是以民事責任微調為內容的法律調整機制。在我國民法中，民事責任微調機制主要以民事責任制度為載體，責任微調通常以各種特別規定的形式如除外規定等方式出現。剖開民事責任微調機制并認真研究，我們便會看見這一機制的主要內核：責任微調系統及其結構，制度運作機理，責任微調內容和責任微調方法與手段。而一切與民事責任微調相關的因素與問題，如責任微調的必要性與可能性、責任微調與責任的一般法律調整之間的關系、微調原則、微調對象、微調內容、微調方法、微調原理、微調目的、微調功能、微調結果、責任微調與制約民事責任相關因素之間的關系，等等，都是民事責任微調機制中的重要內容或需要深入研究的相關問題。人們可以通過這一機制觀察民事責任在法律調整過程中的內容變化和總結法律調整的特殊規律及方法。
嚴格而言，所謂民事責任微調機制，是指根據一定的方法與原理，民法對已依一般法律調整方法調整過的特定民事責任進行細微調整的機理與制度。雖然民事責任微調機制是筆者概括并倡導的民法新概念和新機制，但就事物的本質和內容而言，民事責任微調機制的真正創造者其實是國內國外無數的為民法的發展完善作出了重要貢獻的各代法律人特別是民事立法者。
4、民事責任微調機制的法理基礎
民事責任微調機制的法理基礎是是法律再調整原理。與責任微調一樣，法律再調整在法學中也是一個陌生的概念。
法律再調整原理是從法律調整理論發展起來的。確切地說，是通過對法律調整進行分類建立起來的分支理論。從法理上看，人們可以根據一定的標準對法律調整進行分類。根據法律調整的層次或對象的不同，可以將法律調整劃分為一般調整和再調整。針對特定的法律關系包括民事責任進行的初次調整是一般法律調整，而針對既有法律調整的法律調整則為再調整。提出法律再調整的概念并將之區別于一般法律調整，根本目的與意義在于追求法律調整的細化與完善。將法律再調整原理運用到民事責任立法上，便會形成了責任微調現象和造就民事責任微調機制。
由于民事責任微調長期隱身于民法中，其本來面目和很多關聯法律法學問題都還有待認識。關于責任微調的規定，廣泛散布于我國的民事法律法規和各種司法解釋中。遺憾的是，盡管其中不少相關問題如不可抗力、混合過錯和責任免除等歷來都受到法學研究的重視，但以往的研究卻從未從責任微調或責任再調整的角度觀察、認識和分析過這些問題。
目前民法中的責任微調并不是在法律再調整理論指導下建立起來的法律機制，而是法律調整機制發展完善過程中的意外收獲。民事責任微調機制完全是在缺乏法律再調整思想的背景下隨著法律調整機制的不斷完善而逐漸形成的，這是法律發展中的奇跡，同時也決定了其誕生的先天不足。以我國為例，民法中的民事責任微調機制絕非法律再調整思維的結果，而是特別法律調整和細化調整等觀念或意識的產物。正因為如此，相關立法的先天缺陷與制度局限便在所難免。
特別調整觀雖然并沒有錯，但缺乏普遍聯系理念的特別調整觀卻是制度性思維的大敵，它忽視并割裂了各種特殊法律調整之間的有機聯系。創設和發展民事責任微調機制，僅有特別調整的觀念是不夠的。民事責任微調機制之所以長期深藏閨閣待人識，一個非常重要的原因便是以往法學研究關注的都是孤立的問題和問題的顯性內容，忽略挖掘各種問題的隱性內容及其本質關聯。
細化調整也是很好的思維與主張，但卻是一種模糊的法律意識，它只提出了細化法律調整的目標卻沒有提供實現細化調整的方法。再者，僅追求法律調整的精細化或具體化、不不改變既有法律調整的特定內涵也決定了細化調整不可能成為支撐民事責任微調機制的基本法律理念。
制度創新依賴理論創新，民事責任微調機制的發展與完善必須靠正確理論推進。研究民事責任微機制的重要目的之一，便是通過深入探討民事責任微調現象與問題，創制和倡導能夠兼容特別調整和細化調整思維并實現其調整目標的法律再調整理論。
（二）民事責任微調機制的科學性評判
判斷一項民事法律制度或機制是否科學，大致可以從制度或機制的設立是否具有必要性和可行性兩方面進行分析。將我國民法中所有涉及責任微調的特別規定通過理論設計整合為民事責任微調機制，不是設立新的民事責任制度而是屬于發現制度和制度創新。盡管如此，人們對這一新機制可能或多或少會在認識上產生一些疑慮。為了幫助人們深入認識和樂于接納這一新型的法律機制，仍有必要對其科學性進行必要的分析評判。
首先，倡導民事責任微調機制是非常必要的，理由是：
1、倡導民事責任微調機制是現代法治發展的客觀需要。社會經濟與文化的發展，客觀上要求民事立法與時俱進。在社會心理層面上，我國社會和民眾對民法公正性的要求已越來越高，民事立法應當及時回應。公平原則是我國民法的基本原則，公平是民法的靈魂與精神。從立法上保證民事責任的確定和承擔具有公正性，是公平原則的基本要求，也是民事立法的基本價值追求。確保民事責任的公正性首先取決于立法公正，然后是不斷改善立法，而改善立法的最佳途徑則是立法創新。根據法律再調整的新思維在我國民法中倡導民事責任微調機制，就是順應法治發展潮流和民意而進行的旨在提高法律公正性的立法創新嘗試。
2、民事責任微調是調整民事法律關系不可缺少的基本方法與手段。從法律方法論上看，由于受到諸多因素特別是立法技術與方法的制約，法律對所有的法律關系的調整不可能都做到一次性完成，民法對民事法律關系的調整也不例外。人們知道，影響民事責任的歸責、定責和承擔的因素是非常復雜的。任何一個因素發生變化都有可能影響到原先依一般方法所確定的民事責任，甚至足以原先確定的責任。特別是，當原先歸責定責所依賴的前提或假設被事實否定時，歸責或定責便要被取消或發生重大改變。只有將責任微調與一般法律調整有機結合起來進行復合調整和連續調整，才能最終完成對一切民事責任的法律調整。
3、倡導民事責任微調機制是科學立法和正確司法的客觀要求。眾所周知，科學立法和正確司法的前提必須有科學的理論特別是法學理論的指導。雖然現行民事立法中已包含了很多涉及責任微調的規定，但其制度化程度和立法價值都受到了陳舊民法觀的嚴重制約。倡導民事責任微調機制能夠讓我們從制度視角重新認識和評估其制度地位與價值，進而采取相應措施加以改進和完善。此外，民事責任立法也需要科學的法律方法論支持。民事責任微調理論所主張的法律再調整思想，將對未來的民事立法特別是法律調整細微化方面提供方法論上的支持與幫助。而對于民事司法來說，民事責任微調機制一旦得到倡導和推廣，在責任微調理論的引導下，法官審案時確定民事責任的思路與方法也會變得更清晰和更明確。
4、倡導民事責任微調機制從根本上說是由民法的調整對象決定的。民法調整的對象是承載平等人身關系和財產關系的各種民事法律關系。而民事法律關系是所有法律關系中最復雜的社會關系，幾乎覆蓋了社會生活的全部和角落。面對如此紛繁復雜的民事法律關系，缺乏健全良好的法律調整機制的民法必將是無能為力的。倡導責任微調機制的根本目的是對民事責任制度和民事責任法律調整機制進行改良，確保我國的民事法律能夠從容應對現實生活中的一切民事法律關系。
其次，倡導推廣民事責任微調機制也是完全可行的，因為：
1、民事責任微調機制的構建具有牢固的社會基礎。民事責任微調的法律實踐已經相當久遠，賴以支撐民事責任微調機制的理論基礎是微調原理，它在自然科學和經濟學領域已經得到普遍認可和廣泛應用并經實踐證明行之有效。民事責任微調機制并非是主觀臆想出來的，而是建立在科學微調理論和長期社會實踐之上的，機制的構建具有堅實的社會現實基礎。
2、民事責任微調機制具有科學可靠的法理支持。責任微調理論是建立在法律調整分類研究之上的，而事物分類理論是現代民法學應用最普遍的理論，它是民事法律制度包括民事責任體系化、具體化和細微化的科學依據。
3、倡導推廣民事責任微調機制具備相應的法律條件。改革開放后，我國的民事立法獲得了前所未有的迅猛發展，民法的不斷發展完善也使民事責任微調機制獲得生存發展的必要空間和必要的法律支持。從立法操作程序上考慮，倡導這一新機制也幾乎沒有任何法律。民事責任微調機制是憑借現有法律規定整合的法律調整新機制，不需要建立新的制度、現有的制度或者對相關立法進行大改動。關于民事責任再調整方面的規定都可以從理論上分別歸類于各種責任微調的項下，而法律調整的共性則使很多傳統民法方法與手段都可以成為或通過適當改造成為責任微調的方法與手段。
4、我國在民事責任微調立法上積累了豐富的經驗。在完善和細化民事法律關系和民事責任的法律調整方面，我國的民事立法長期以來積累了較豐富的經驗，這些經驗對于構建和完善民事責任微調機制都是彌足珍貴的。相關立法實踐及經驗不僅驗證了民事責任微調機制的合理存在與應用價值，而且還可以避免人們對這一新機制產生不必要的懷疑和主觀排斥。
微調的原理能否應用到民事責任立法上，關鍵在于一國的民法能否將一般的微調理論轉換為責任微調理論，而責任微調理論的建立又取決于能否形成科學的法律微調方法。不容否認的是，盡管缺乏法律再調整理論的指導，但我國的民事立法已成功地實現了對一般微調原理的利用。各種各樣的責任微調方法在量上已經有了一定的積累，其中不少是久經考驗已趨成熟的傳統法律方法或者在此基礎上發展的新方法。各種責任微調方法互相配合、互相補充和互相制約，并且隨著民法的發展已漸成體系。
（三）民事責任微調機制的地位
民事責任微調機制的地位，是民事責任微調機制及其責任微調理論在民法（學）中的位置和重要程度體現。對此，可以從理論和法律層面上分別認識。
民事責任微調機制是根據民事責任微調理論建立起來、以民事責任制度為依托的法律機制，具有實體法律與法律方法的雙重內容屬性。發展民事責任微調理論的基礎是法律調整理論，而民事責任微調理論的核心是法律再調整理論。民事責任微調機制中的責任微調理論，既是法律再調整原理在民法學中的具體理論形態，又是我國特殊民事責任理論的有機組成部分，屬于部門法理學和民事責任基本理論的范疇。它與民事責任的概念、民事責任的構成條件、民事責任的歸責原則、民事責任的分類等理論在民事責任基本理論體系中的關系是并列關系，彼此之間具有同等重要的地位并不能互相取代。這既是對民事責任微調機制的本質認識，也是對民事責任微調理論最恰當的理論定位。
這種理論定位，足以顛覆傳統民法學的習慣觀念與陳舊意識。在缺乏民事責任微調意識的背景下，那些包含有責任微調內容的問題，如責任免除、責任減輕和過失相抵規則等，長期被作為孤立的內容或特殊問題對待。在民事責任理論體系中，它們往往很難尋找到自己合適的位置，更勿論其位置的高低。有的不恰當地依附在相關民事責任理論上，有的則難覓棲身之所而淪為“散兵游勇”。民事責任微調理論的提出，讓這些“散兵游勇”找到了歸宿并堂皇躋身于民事責任基本理論中。
民事責任制度是一個內容豐富和構成復雜的法律制度，其法律調整系統包括一般調整機制和特別調整機制，民事責任微調就是一個重要的特別調整機制。如此看來，我們可以這樣認識民事責任微調機制的法律地位：民事責任微調機制是我國民法調整民事責任不可缺少的特別法律機制，它與民事責任的一般調整機制和其他特別調整機制相輔相成，密不可分，是民事責任法律調整機制的重要組成部分。
民事責任微調機制的重要地位決定了其重要的研究價值和應用價值，這也是催生本文的原動力。
（四）民事責任微調的基本原則
民事責任微調的基本原則是貫穿于民事責任微調機制中的指導思想，是相關民事立法司法應當遵循的基本準則，是確保責任微調機制科學的法律基礎。根據我國民法的相關規定分析各種責任微調的基本內容與精神實質，可以將民事責任微調的基本原則歸納為如下四個：
1、科學微調原則?？茖W微調原則的基本內涵是：對特定民事責任進行微調，必須科學可行。科學微調原則是保障民事責任微調機制賴以存在和不斷發展完善的根基，也是其他責任微調原則的基礎。其具體要求是：責任微調必須尊重客觀規律。確有必要進行責任微調的才微調，不能隨意微調損害當事人合法權益。責任微調的必要性應當根據一般法律調整的結果并結合法律規定的基本精神進行綜合評判；責任微調必須科學可行。存在微調可能性的特定民事責任才能進行微調，其可行性判斷必須根據法律規定精神與相關民法原理進行綜合評斷；責任微調的方法必須科學。微調方法恰當，才能確保責任再調整的結果合理。
2、公正微調原則。公正微調原則的基本內涵是：進行民事責任微調必須力求準確和公平合理。民事責任的責任的有無、大小和如何承擔都與特定當事人有著利害關系，公正是責任微調的價值依歸。缺乏公正性的責任微調不僅多此一舉，還有悖民法的基本原則與精神。貫徹公正微調原則，首先要在法律價值層面上形成公正微調的觀念，把保障責任公正作為相關責任微調立法的重要價值取向；其次，為了能夠真正做到公正微調，相關立法要不斷完善責任微調的技術手段與方法，提高微調的正確性與精確度；最后，必須依法微調。法官應當深刻領會責任微調規定的法律精神，做到依法微調。在民事司法活動中還必須正確行使自由裁量權，保證特定責任的微調在量或度的調節上充分反映出法律要求的正確性與合理性。
3、綜合微調原則。綜合微調原則是民事責任微調機制的制度內在要求，也是科學微調原則的延伸。其基本內涵是民事責任微調必須全面客觀，避免顧此失彼。綜合微調原則的一般要求是：責任微調要全面深入，必須貫穿于民事責任調整的不同環節或階段；責任微調的對象要全面。責任微調的對象應囊括影響民事責任的一切要素，如責任的主體、內容、客體和相關的民事法律關系等；微調的方法與手段必須力求多樣化，為特定責任的微調提供最恰當的選擇。只有堅持綜合微調原則，才能反映和體現民事責任微調機制的嚴密嚴謹。
4、適度微調原則。適度微調原則的內涵是責任微調在調整次數上應體現適當性，不宜盲目追求微調次數。應堅持一次微調和二次微調為主，多次微調為輔的立法方針。適度微調原則是立法科學性的內在要求。堅持適度微調原則，是因為多次微調雖然在理論上可以追求責任微調的質量尤其是責任調整的精確性，但也有顯而易見的弊端。最明顯的是必然會導致法律調整的復雜化，從而形成法律實施的客觀障礙，尤其是導致適用法律上的操作困難。有時還會出現其他負面影響，甚至有違責任微調的初衷。
民事責任微調的基本原則是民事責任微調機制的骨骼與靈魂，機制價值與內容優劣取決于基本原則的導向即立法指導思想的確定。
（五）民事責任微調與民事責任宏調的關系
民事責任宏調即民事責任的宏觀調整，或者稱為民事責任的一般調整，是與責任微調相對應的法律調整方式。民事責任微調是基于一般法律調整而產生的特別法律調整，也是克服一般法律調整的缺陷的方法與機制。
法理上看，責任微調與責任宏調之間存在著密不可分的有機聯系。責任宏調與責任微調同屬于于民事責任的法律調整系統，它們之間的關系是一般調整與特別調整的關系。更明確一點，是一般法律調整與法律再調整之間的關系。具有法律再調整性質的責任微調的有無從根本取決于責任宏調的結果狀態。如果民事責任的法律調整通過責任宏調仍然無法實現立法目的，立法就會進行責任微調。反之，法律調整如通過責任宏調實現了立法目的，責任微調的必要性便會喪失。責任宏調是責任微調的基礎，沒有責任宏調就沒有責任微調，責任微調是則責任宏調的繼續、深入與補充。責任微調與責任宏調互相依賴、互相支持和互相制約。在具體調整方法的利用上，責任微調和責任宏調都有很多通用的方法，盡管其適用的場合可能存在差異?？梢哉f，民法對民事責任的進行調整的徹底性和完美程度，一定程度上依賴著責任微調的有無及微調的水平與質量。
責任微調與責任宏調又有很大的區別，其區別主要是：1、兩者的調整范圍不同。責任宏調的調整范圍總是大于責任微調的調整范圍，因為并非所有的民事責任都需要進行責任微調。責任微調只對特定民事責任的局部進行調整，而責任宏調則負責民事責任的整體調整。責任微調體現的是法律調整的精度深度，而責任宏調體現的則是法律調整的廣度；2、兩者的法律依據不同。責任微調根據法律的特別規定對特定民事責任進行調整，而責任宏調則是根據法律的一般規定對民事責任進行調整；3、兩者在調整方法的使用上存在差異。在具體調整方法使用上，責任微調往往使用與責任宏調相反或者其他存在差異的法律調整方法對特定民事責任進行區別性調整；4、兩者的價值取向不同。責任宏調追求的是法律調整的普遍價值即一般正義，而責任微調追求的是法律調整的個別價值即個別公正。正因為如此，責任微調不宜也不能是對責任宏調的全盆否定。
構建和完善民事責任微調機制必須正確認識和處理好責任宏調和責任微調的關系。只有巧妙處理好兩者的關系，才能正確進行民事責任的法律再調整并讓相關立法充分展現民法的應有理性與智慧，才能實現民事責任微調的基本功能。相反，如果對兩者的關系認識不清或處理不好，就無法對民事責任微調進行正確的法律定位，也無法確定民事責任微調的正確方向與方法。
（六）民事責任微調的一般規律
民事責任微調的一般規律是進行民事責任微調立法必須嚴格遵循的基本規律，也是民事責任微調機制運作的一般機理體現。一切涉及責任微調的民事立法，都要受到一般規律的支配與制約。
民事責任微調的一般規律是由微調的內涵決定的。民事責任微調的本質內涵要求一切責任微調必須對一般法律調整或既有法律調整作出細微改變，這是研究責任微調一般規律的基礎。按照責任微調內涵的基本要求，立法時要善于利用變化的思維根據特定事實、相關法律規定（精神）和一般法理對已有的責任調整進行微調。
民事責任微調的一般規律就是對民事責任進行法律再調整的變化規律。責任微調的規律和精髓是改變，認識和掌握法律調整的變化規律是進行責任微調的基礎，而掌握變化規律則取決于正確變化思維的形成。責任調整的變化思維的形式有反向思維、多向思維、立體思維和循環思維等，變化思維的內容則包括變化的法律方法或手段、變化對象、變化程度和變化的必要性適當性判斷等。
民事責任微調決不是隨心所欲地改變一般法律調整或既有法律調整，必須遵規蹈矩和循章而行，規矩與章法就是責任微調規律。從法律方法論上分析，民事責任的法律調整是有層次有秩序的。根據其目的、內容與順序的不同，民事責任的法律調整在民法中可劃分為三個不同的環節或階段，即歸責階段、定責階段和擔責（承擔責任）階段。在不同的環節或階段，法律調整有其不同的目的與內容。在歸責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的有無或責任的性質。在定責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的性質、責任的范圍或大小。在定責階段，法律調整的目的與內容則是確定責任承擔的方式。因此，民事責任微調也必須在民事責任法律調整的三大環節或階段中圍繞相應的內容與目的有次序有規律地展開。
民事責任微調的一般規律是適用于民事責任確定的不同環節或階段的微調規律，其規律內容可作如下表述：（1）歸責與不歸責是歸責階段使用的基本微調方法與手段；（2）責任減輕和責任擴大是定責階段使用的基本微調方法與手段；（3）變通履行是擔責階段使用的基本微調方法與手段；（4）主觀微調是歸責階段、定責階段和擔責階段通用的微調方法與手段。
民事責任微調的一般規律是民事責任法律調整的特殊規律，它既是民事責任微調機制體系化的核心與靈魂，更是尋找民事責任微調方法和進行相關立法的向導。立法時，只有在遵循上述規律的前提下才能保障相關立法的科學性。
注釋:
[1]黃龍：《民事補償責任研究》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門大學出版社2004年版，第15頁。
[2]于志剛：《關于民事責任能否轉換為刑事責任的研討》，《云南大學學報法學版》2006年第6期。
[3]/view/332399.htm
關鍵詞:民事責任能力;識別能力;過失責任
自然人民事責任能力作為民法理論的一個重要范疇,不僅涉及民事主體制度的相關內容,而且也與民事責任的構成休戚相關。對這一基礎性的概念,我國學者在認識上卻有很大的分歧。本文試圖對傳統的民事責任能力理論進行一下反思,并以此為基點,重新認識民事責任能力的性質。
一、對傳統民事責任能力理論的反思
傳統民法理論一般認為,所謂的民事責任能力,是指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格,又稱侵權行為能力,并以民事行為能力的有無,作為判斷民事責任能力之根據[1](P74-75)。由此觀之,民事責任能力在傳統民法的視域里,只是寄存于民事行為能力之中的一種侵權行為能力。因而,如果民事主體無意思能力,其必然無行為能力,亦無民事責任能力[2]。雖則尚有其他觀點認為在民事責任能力標準的認定上應有其他標準,如年齡標準注:侵權行為能力說將自然人民事責任能力的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的識別能力相聯系。這種觀點以識別能力的概念降低了意思能力的標準,并以行為能力的年齡分段為工具,具體建構民事責任能力制度?？蓞㈤営嘌訚M、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。,財產標準注:該說將自然人民事責任的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的財產狀況相聯系,認為出于衡平原則的考慮,在例外情況下,有財產的無民事行為能力人應具有民事責任能力。可參閱劉保玉、秦偉:《論自然人的民事責任能力》,載《法學研究》2001年第2期。。但民事責任能力以行為能力為前提,以意思能力或者識別能力為核心的制度架構卻未發生根本動搖。將自然人的民事責任能力定義為不法行為能力或者侵權行為能力,是多數學者的認識。然而這一認識卻與民法的相關理論產生了一系列的矛盾。以下分三個方面加以分析:
(一)民事責任能力理論未在監護制度上貫徹始終
為了對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益予以監督、保護,民法上設有監護制度。監護制度之設立,在于彌補被監護人民事行為能力之欠缺,著眼點在保護被監護人之合法權益。但是當被監護人致人損害時,很多國家規定了監護人的替代責任制度,即被監護人造成他人損害的,應由監護人承擔損害賠償責任注:也有一些國家的立法,如《德國民法典》的第832條,《日本民法典》的第712至714條,《瑞士民法典》的第333條,《意大利民法典》的第2047條在監護人責任上奉行的是過錯推定責任。是為自己的行為過失負責。。我國《民法通則》第113第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護職責的,可以適當減輕他的民事責任。”注:我國的監護人責任是無過錯責任,是相對的無過錯責任或者減輕的無過錯責任。這種立法例強調保護受害人卻又不失公平,這是符合當代民法發展趨勢的?？蓞㈤唲⑹繃?《監護人的賠償責任》,載《法學研究》1990年第4期。那么,在這里監護人所承擔的不是因自己疏于監護而承擔的過錯責任,而是對被監護人造成他人損害所承擔的一種終極的替代責任,因為監護人即使已盡監護之職責,仍不免承擔民事責任。可見,監護人承擔替代責任的基礎是無過錯責任,即無論監護人有無過錯,是否盡了監護責任,都需承擔替代責任。替代責任是替他人承擔責任而不是自己責任。然而,按照傳統的民事責任能力理論,民事責任能力的有無以行為能力的有無為根據,所以當無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,則其行為無法成立侵權行為,侵權民事責任便無從發生。既然此時的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的致害行為并不能產生民事責任,那么何來監護人的替代責任,該替代責任豈不成了無源之水,無本之木了?因此民事責任能力理論便與監護人的替代責任制度發生了矛盾與沖突。
(二)民事責任能力理論無法與無過錯責任原則相協調
自然人民事責任能力既然以識別能力為判斷標準,實際上就是能否產生過錯的能力。甚至有學者直接將民事責任能力定義為過錯能力[3]。更有學者認為,自然人民事責任能力制度是從過失責任主義演繹而來,因而無過錯責任、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地[4]。對此認識加以引申,一方面,無識別能力之人承擔無過錯責任和公平責任將不受無民事責任能力的影響。責任能力僅僅是承擔過錯責任的前提條件;另一方面,無識別能力行為人因沒有責任能力的前提要求,就可以獨立承擔過錯責任之外的民事責任,監護人的替代責任將不能成立。甚至會導出有學者說的:沒有民事責任能力的人可能承擔民事責任的荒謬悖論,就像沒有民事權利能力的人享有民事權利一樣[5]。例如,甲之子乙(13歲)放學途中,偷走并駕駛丙之汽車撞傷了行人丁,那么該案件中致害人乙是否承擔責任呢?首先,因循傳統的民事責任能力理論,乙作為限制民事行為能力人不具有民事責任能力,乙的行為就不能成立侵權行為。其次,交通事故責任屬于危險責任。我國《道路交通安全法》明確規定了機動車造成非機動車和行人損害承擔無過錯責任。那么按照前面的邏輯,乙應當獨立承擔對丁的無過錯損害賠償責任,監護人甲的替代責任無從產生。這一案件的分析結論將矛盾暴露了出來:一方面致害人因無民事責任能力,其不會承擔民事責任;另一方面,致害人又因無過錯原則的適用,承擔終極的侵權責任。甚至導致受害人丁無法要求監護人甲承擔替代責任,不能受到充分保護。這一不合理的結論產生于傳統民法理論將“民事責任能力”局限于承擔過錯責任場合的錯誤邏輯。人為制造了民事責任能力理論與無過錯責任原則適用的矛盾沖突。
(三)承擔公平責任的責任能力
當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,當無民事責任的產生,此時若監護人已盡必要之注意義務,按照德國法,監護人責任也無從發生,這時受害人便得不到賠償。然而,此時若致害人具備相當之賠償能力,或致害行為置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而課以致害人一定的賠償責任。《德國民法典》第829條規定:依法“不負責任的人,在受害人不能向有監督義務的第三人取得損害賠償時,以衡平事由依情形,特別是依當事人的情況,要求賠償損害,并且不剝奪其為適當的扶養以及當履行其法定扶養義務所需的資金為限,仍應賠償損害”。我國臺灣“民法”第187條第3項:“如不能依前二項規定受損害賠償時,法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經濟狀況,令行為人為全部或一部之損害賠償”。我國《民法通則》第133條第2款也規定:“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用?！痹谶@種情況下,一方面,無民事行為能力人或限制民事行為能力人因無民事責任能力,無須承擔民事責任;另一方面,法律又基于衡平之事由,讓其分擔一定的損失,這又不免再現了前述的沒有民事責任的人可能承擔民事責任的邏輯矛盾。實際上,有責任能力的人才能夠承擔民事責任,能夠承擔民事責任就意味著有民事責任能力。這里,無民事行為能力人和限制民事行為能力人最終承擔了民事責任,所以我們可以認為,承擔公平責任的資格也屬于民事責任能力的范疇,否則就意味著承擔公平責任不是因為每個人都具有的民事責任能力而是因為主體財產的多寡差別。但是,以財產多寡決定主體某種資格顯然違背了民法最基本的平等原則。
從以上分析可以看出,傳統的以行為能力為前提,以識別能力為核心的民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生了矛盾。矛盾存續的深層次原因在于:自然人的民事責任能力制度是從過失責任主義邏輯地演繹過來的,民事責任能力中識別能力注:關于意思能力與識別能力,有學者認為是應該予以區分的。董安生先生在區分行為能力與責任能力時指出,行為能力規則僅為行為人有理解力地從事意思表示而設,對于行為人的意思能力有較高的要求,而責任能力則僅為違法行為而設,對行為人僅有極低的識別能力要求。這樣,在他看來,識別能力的標準低于意思能力。參見董安生《民事法律行為》,中國人民大學出版社(北京)2002年版,第147頁。龍衛球先生也持此種看法。參見龍衛球《民法總論》(第二版),中國政法大學出版社(北京)2002年版,第240頁。標準是與過失責任主義一脈相承的。《法國民法典》第1382條和1383條,首次確立近代民法的過失責任原則。由于法國民法典的世界性影響,我們便可以在世界各大洲的民法典中看到過失責任的蹤跡[6](P66-68)。這也標志著過失責任原則的核心地位在近代侵權法領域的最終確立。正是因為過失責任原則的核心在于侵權人的過錯這一應受非難的心理狀態,所以成立侵權行為,并課以加害人侵權責任的要件之一便是加害人具有過錯。無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于不具備認知自己行為的健全的心智,其主觀的意志狀態便不具有道德的可非難性,不能成立過錯并據以承擔民事責任。由此,我們便不難推導出這樣的結論:無民事行為能力人和限制民事行為能力人因不具備識別能力,無法成立過錯,便不具有承擔民事責任的資格?；谶@種認知,民事責任能力制度就形成了以行為能力為前提,以識別能力為核心的范式架構。隨著社會條件的變化和民法自身理論的發展,這一范式架構的合理性逐漸消退,相反,民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生的矛盾與沖突日益暴露出來。那么,民事責任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾沖突的羈絆,并能與侵權法的諸理論并行不悖呢?我們認為,只有歸入民事權利能力的范疇才能對民事責任能力正確定性。
二、民事責任能力是民事權利能力的組成部分
傳統民事責任能力理論結構的形成受到近代侵權法過失責任主義的影響?？梢哉f過失責任主義是傳統的民事責任能力理論的最后“避難所”。在歸責原則多元化的今天,民事責任能力只有作為民事權利能力的組成部分加以定性,才能指引相關制度的設立和完善。
(一)侵權法的發展為我們重新認識民事責任能力的性質提供了契機
在19世紀,整個歐洲剛剛擺脫封建制度的羈絆,獲得了自由發展,社會推崇的是個人主義。而過錯責任原則在倫理上有兩個方面的含義,一方面是個人的行為,即自己只對自己的行為負責。另一方面是個人的錯誤,自己對自己的錯誤負責。這兩個方面的含義本身就是個人主義的自然要求[7](P4)。正是由于個人主義的勃興,在過錯的認定上多采主觀說,即認為過錯在本質上是一種應受譴責的個人心理狀態。這樣,認定行為人是否有過錯,是否具有民事責任能力,便應該去探求行為人行為時的主觀心理狀態。19世紀中期以后,出現了各種嚴重的社會問題,如勞資對立,貧富懸殊等,因此,民法思想為之一變,由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利,從而民法實現了從權利本位向社會本位的過渡[1](P43)。另外,由于在人類活動及接觸極為頻繁之當前之工業時代,主觀過失說的基本構想顯然不足以適應現代社會需要。此時便出現了過錯責任的客觀化趨勢,客觀責任形態也成為通說[8](P80)。另一方面,過錯責任的中心地位也受到了前所未有的挑戰。危險責任的興起,保險制度的分散風險機制日益受到人們的重視,并逐漸滲透到社會生活的每個角落;甚至在個別國家建立了基于社會保障和福利國家政策的統一救濟制度[9]。
同時,過錯客觀化排斥了對于心理和智力處于特殊狀態下的人加以考慮的必要性,未成年人的情況亦是如此。客觀過錯判斷標準是對注意義務的違反,是一個純粹客觀的概念,“使某人負法律責任是因為他沒有像其他人那樣行為”,所以,區分不同類型智力缺陷是困難的,區分那些因偶然的憤怒,衰弱無力,疲倦或年齡,性別,教育以及智力影響某人的判斷能力是無邏輯性的注:中國人民大學法律系民法教研室編譯《外國民法文選》第372頁以下,轉引自余延滿、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。。抽象過失之下,行為人即使依個人能力實施行為也不得免責,因為其必須實施對平均人所要求的行為方可豁免。這樣,歸責的根據不是對行為者個人的責難可能性,而是追究對平均人所要求的注意義務違反這一行為的危險性。所以探求行為人行為時的主觀心理狀態變得毫無意義,因為即便是無行為能力人和限制行為能力人,只要其行為違反了注意義務,其便應該承擔侵權責任,而不得以未成年或心智不健全進行抗辯。這樣,在客觀過錯的情況下,這些在傳統民法中沒有過錯責任能力的無民事行為能力人和限制民事行為能力人便應該承擔民事責任,其也應該具有民事責任能力。又由于保險制度和社會保障體系的建立,這些責任大多都轉移到了社會,于此情形下,使無民事行為能力人和限制民事行為能力人承擔民事責任也不會過于嚴苛。由此,我們可以看出,無過錯責任、公平責任的發展,客觀過錯的觀念都在改變著傳統民事責任能力概念賴以產生的一元化主觀過錯歸責主義的土壤。賦予無民事行為能力人和限制民事行為能力人以民事責任能力是與侵權法的發展趨勢相契合的,這也為我們將民事責任能力從它的“避難所”里解放出來,復歸其真正地位創造了條件。
(二)民事責任能力是民事權利能力的一部分
民事責任能力究竟該如何定性?讓我們從“民事權利能力”這一概念入手,或許能獲得正確的答案。一般說來,民事權利能力,是指“成為權利義務載體的能力”[10](P781)。民事權利能力的享有始于出生,終于死亡,并為民事主體無差別地、普遍地享有。近代民法以此為工具,完成了近代民事主體的法律地位平等的塑造,這也被譽為近代法制文明的最輝煌的成果之一。對于“民事權利能力”這一概念,有學者指出,“民事權利能力”,應當稱之為“民事權利義務能力”才比較確切。不過,由于民法尊奉權利本位原則,民事法律關系往往從權利的角度加以說明。因此“民事權利義務能力”被簡稱為“民事權利能力”注:張俊浩主編《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年,第72頁。先生也持此種見解,他指出:“所謂權利能力,不但指享有權利之能力而言,即負擔義務之能力亦包含之。不過我國‘民法’原則上系采權利本位的立法,故從權利方面立論,而稱之為權利能力耳。但依鄙見,似以改稱‘權義能力’為適當”。:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年,第57頁。。既然自然人都有承擔民事義務的資格,那么當其違反義務時,就應當承擔民事責任。因為責任是對于義務的擔保,沒有責任保障的義務不是真實的法律上的義務。既然自然人應當于違反義務時,承擔相應的民事責任,其便應當具有承擔民事責任的資格,也就具有民事責任能力。而傳統的民事責任能力的制度架構因囿于過失責任主義,未給予民事責任能力以真正的地位,不免產生許多的邏輯悖謬。隨著過錯的客觀化、危險責任的興起以及責任保險和社會保障體系的建立,民事責任能力歸入權利能力已經掃清了一切障礙。因而,我們可以得出結論:民事責任能力就是民事權利能力的當然部分,這才是民事責任能力的本來面目。
作為權利能力的一部分,每個人都平等擁有民事責任能力。這可避免傳統的民事責任能力理論所帶來的一系列的邏輯悖謬。首先,在監護制度上,因為人人都有民事責任能力,被監護人造成他人損害,便能成立侵權行為,承擔侵權的民事責任。監護人的替代責任也有了基礎。其次,作為權利能力的民事責任能力不會與無過錯責任的適用發生沖突。再次,作為民事權利能力的民事責任能力理論可避免無民事責任能力人承擔公平責任所帶來的邏輯矛盾。從以上的分析中我們可以看出:將民事責任能力歸入民事權利能力,使得傳統民事責任能力理論帶來的一系列矛盾迎刃而解。所以,賦予每個自然人以民事責任能力,既符合理論又符合實際需要。
當然,賦予每個人以民事責任能力,并不意味著人人都實際地承擔民事責任,其道理便如同人人享有民事權利能力并非意味著人人均實際地享有某些特定的民事權利一樣。因為法律上的所謂能力僅僅表明一種可能性。因而,當某一民事主體有不承擔某一具體民事責任的原因時,其民事責任雖已經產生,但責任的具體承擔者卻不一定是行為人本身。這時便會有替代責任的發生。這樣既不會發生理論上的沖突,又于受害人的損害的救濟非常有利。
民事責任能力歸入民事權利能力后,尚有一問題需要解決,即傳統的作為民事責任能力核心的識別能力標準該何去何從。在傳統的民事責任能力制度中,一方面行為人的主觀心理狀態在認定主體有無民事責任能力時進行了一次考察,這時的民事責任能力本身是作為認定行為人過失的前提條件出現的;另一方面,在認定行為人是否具有過失時,行為人的主觀心理狀態又進行了一次考察。這時它是以過失的內容出現的。這樣便產生了重復考察的矛盾。我們認為,在民事責任能力歸入權利能力之后,識別能力等主觀因素僅在過錯責任的范圍內發生作用。可將其歸入“過責能力”的范疇。過責能力不能再和責任能力劃等號。另外,在過失認定上采用客觀注意義務標準的場合,識別能力也將無適用的余地。
三、結論
1.傳統的民事責任能力理論以行為能力為前提,識別能力為核心的架構未在監護制度上貫徹始終。該理論也與無過錯責任原則的適用發生沖突。無責任能力人可以承擔公平責任的事實說明無責任能力人是有責任能力的。
2.傳統的民事責任能力制度是近代侵權法的過失責任主義的邏輯演繹,在當時具備一定的合理性。但伴隨侵權法的發展,歸責原則的多元化、過錯判斷的客觀化、替代責任的廣泛利用都為我們將民事責任能力回歸其本來面目提供了契機。
3.民事責任能力是民事權利能力的組成部分,其既合乎理論,又切合實際。每個人都平等擁有民事責任能力,但并非人人都實際地承擔民事責任。傳統民法中的識別能力因素已失其原本意義。
參考文獻
[1]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.
[2]田土城.論民事責任能力[J].鄭州大學學報,2000,(6).
[3]歐世龍,劉浪.論自然人民事責任能力的實質[J].經濟與社會發展,2004,(7).
[4]余延滿,橋.自然人民事責任能力的若干問題—與劉保玉、秦偉同志商榷[J].法學研究,2001,(6).
[5]任清.民事責任能力本質反思[J].侵權法評論,2004,(1).
[6]王衛國.過錯責任原則:第三次勃興[M].北京:中國法制出版社,2000.
[7]麻昌華.侵權行為法地位研究[M].北京:中國政法大學出版社,2004.
[8]邱聰智.民法研究(一)[M].北京:中國人民大學出版社,2002.
摘要：責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。尤其是現在，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，責任范圍的不斷擴大，使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。我們必須對責任保險市場的存在及其發展的社會環境、法律環境、發展趨勢等問題作深入研究，以期尋求可持續發展的對策。
關鍵詞：責任保險；保險市場；法律
責任保險，顧名思義是指保險公司承擔，由被保險人的侵權行為而導致的應依法承擔的民事賠償責任的一種特殊的險種。責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是基于民事責任的一種分散和防范侵權損害的法律技術，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一?，F如今，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，無過失責任范圍有日益擴大的趨勢，過錯推定責任具有比以往更為廣泛的普及，使得損害賠償的程度有了大幅度提高，也使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，人們對民事責任的承擔更加難以估計和預測，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。近幾年，我國責任保險得到了一定發展，但其規模和作用遠遠不能滿足日益增長的國民經濟發展需求。我們必須對責任保險市場存在及其發展的諸多問題做深入研究，以期尋求可持續發展的對策。
一、我國責任保險市場的社會環境要素
(一)責任保險市場的風險環境。風險環境是影響責任保險需求的首要因素。隨著我國經濟的持續快速發展及開放程度的不斷加大，個人和組織的經濟和社會活動在不斷增加，所面臨的事故風險也就會隨著各種經濟活動不斷增加。西方工業化國家發展的經驗表明，人均GDP在1000－3000美元的區間，是各類事故和民事法律責任糾紛案件的高發期。有資料顯示，全國平均每天發生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天發生一起一次死亡10人以上的特大事故，每個月發生一起一次死亡30人以上的特別重大事故，每年因事故造成70多萬人傷殘，每年約70萬人患各種職業病，每年發生的侵權案件約470多萬件，涉案金額5900多億元，而這些風險和涉案金額大多屬于責任險承保的范圍。
(二)責任保險市場的經濟環境。保險業的發展又與一國的經濟發展水平密切相關。責任保險的發展與一國的經濟條件密不可分，責任保險的發達程度標志著一國保險業的發展程度。據預測，到2010年我國人均C－DP將達到1900美元，國民經濟的高速發展帶來了保險業超過30％的年均增速，經濟的飛速發展和人們消費觀念和消費方式的日益多樣化，為責任險的發展奠定了基礎。尤其是近年來國民經濟結構的不斷調整，第一產業比重日趨下降，與責任保險發展較為密切的第二、三產業，如工業、建筑業、服務業的比重則不斷上升。煤炭、建筑已成為重要的支柱產業，而這些領域正是安全隱患較大，是責任事故的高發區，相反經營單位的風險承受能力卻較弱，一旦發生事故，公眾的生命和財產難以得到保障，因此，責任保險在這些領域應該大有作為。
(三)責任保險市場的社會文化環境。一方面，我國的傳統文化中“生死由命、息事寧人”等觀念對人們有著根深蒂固的影響，人們的主動維權意識較弱，遇到侵權事件發生時抱著能忍則忍的態度，放棄索賠，而致害人一方則以種種借口減輕經濟賠償甚至逃避責任。另一方面，社會公眾對于責任保險認知程度較低，保險意識不強也是現階段存在的客觀事實。但隨著公眾的自我保護意識的不斷增強，近年來由責任風險所引起的投訴和糾紛不斷增加。公民維權、索賠意識的增強將為責任保險的發展創造有利的環境。
二、責任保險的法律環境要素
責任保險與法律的完善密不可分，一國法律制度的不斷完善和進步，有利于公眾的維權和自我保護意識的增強，從而刺激責任保險的需求。表現在以下幾方面：
(一)責任保險的發展與完善和責任歸責原則的發展與完善同步。責任保險發展的歷史，是法律責任歸責原則的進一步完善、發展的歷史。國際司法界和保險界一般都認為，歸責原則基本上經歷了合同責任原則、過失責任原則和嚴格責任原則三個階段：
第一是合同責任原則。最初的產品責任是一種合同責任，是以合同為基礎和前提條件，受害者只有與生產者具有直接的合同關系，才能就因產品缺陷造成的人身傷亡、財產損害，對生產者或銷售者提出請求賠償的訴訟，否則無權行使請求賠償的權利。第二是過失責任原則。過失責任原則，是指行為人在主觀上有過錯而承擔責任的原則，是以過錯作為歸責的最終構成要件，無過錯即無責任，并不需要合同責任原則的契約關系。第三是嚴格責任原則。嚴格責任原則也稱無過錯責任原則或絕對責任原則，是指損害發生后，既不考慮致害人的過失，也不考慮受害人過失，只要有損害的結果發生，并有內在的因果關系，即使沒有過錯，致害人也要承擔責任。嚴格責任原則以損害結果的發生作為歸責的價值判斷標準，受害方無須承擔舉證責任。比較過失責任原則而言，嚴格責任原則更有利于保護消費者的利益。
(二)責任保險的發展與完善和法律的發展與完善同步。從責任保險的發展看，法律制度的變遷引發了符合時代潮流和市場需求的責任保險產品的變更創新，如：由于英國在1880頒布了《雇主責任法》，而有了專業的雇主責任保險公司的產生；英國的《1930年道路交通法》催生了強制機動車輛第三者責任保險等等；產品質量法的頒布也造就了產品責任保險，進而推廣到食品和藥品領域，以致到幾乎所有工業制造產品領域，其他各種法律的頒布產生了藥劑師、會計師、律師責任保險等等專業人士的職業責任保險。責任保險的發展和新險種的開發至今仍然活力無限。
關于我國責任保險的發展，我國《保險法》第五十條、五十一條、九十二條從法律層面給責任保險提供了框架，各種責任保險的法律體系目前正處在不斷建設與完善中。隨著加入世貿組織，我國廢止、修訂了大量不適應改革開放需要和不符合世貿組織規定的法律文件，陸續頒布實施或修正了《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生條例》、《道路交通安全法》等一系列法律法規，使各種侵權行為的審理有法可依、賠償標準更清晰。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立與完善，責任保險也將成為政府部門運用商業手段代替行政手段管理企業的有效方式之一。
三、責任保險發展的趨勢
(一)責任保險作為保險業務的發展趨勢。首先，經濟的發展必定促使保險業的進一步發展。國際保險業的發展歷史表明，責任保險是隨著社會經濟的發展、法律體系的完善和公民維權意識的提高而逐步發展起來的。一方面，隨著全球工業化程度的進一步加深，大量新技術成果的廣泛應用，工業事故、交通事故、環境污染、產品致人損害等事故必將隨之增多，加之技術成果應用的大眾化，使普通民眾致他人人身或財產損失的可能性也大大提高；另一方面，經濟生活中糾紛的大量涌現，必將促使社會各界轉而求助責任保險以轉嫁其責任風險，從而促進責任保險的進一步發展。其次，責任保險本身所具有的突出的社會管理功能，使得許多國家認識并開始從國民經濟的發展和安定社會生活的戰略高度來看待責任保險的發展問題，這無疑為責任保險的發展提供了強大的政治支持。
(二)責任保險作為一種法律制度的發展趨勢。責任保險與法律制度和法制環境息息相關。法律制度日益健全，為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險產生之本意在于填補被保險人因故意或過失侵害第三人利益而為損害賠償所造成的損失。隨著社會經濟的快速發展與保護受害人權益思想的發展，責任保險作為一種法律制度，其新的建構體系正在逐漸展現。表現在：第一，在諸多領域責任保險由“自愿責任保險”向“強制責任保險”方向發展；第二，在所承保被保險人的行為方面，由承保被保險人“過失行為責任”逐漸走向承保被保險人的“無過失行為責任”的方向；第三，在責任保險的功能方面，逐漸由“填補被保險人因賠償第三人所受之損失”轉向以“填補受害人的損失”為目的的方向。
四、我國責任保險現狀及滯后原因分析
(一)我國責任保險發展現狀與存在問題。盡管近年來責任保險在我國取得了長足的發展，為建設和諧社會發揮了重要作用。但應清醒地認識到我國的責任保險市場尚處于起步階段，在整個商業保險中所占比例較低，其保險品種、技術含量、償付能力、服務水平都與保險發達國家相差甚遠，需要認真反思。
1、我國責任保險投保率極低。我國責任保險的發展與西方發達國家相比還相對滯后。根據保監會公布的統計數據，2003年，我國責任保險業務的保費收入為34.8億元，占全國財產總保費的4％左右，相比國際上責任保險占財產業務總量的15％的平均水平還有很大差距，與歐美發達國家的差距則更大。在歐美發達國家，這一比重甚至高達30％以上，像英國、德國等保險業發達的國家，責任保險占財產保險業務的30％左右；美國的責任保險業務保費收入在20世紀80年代竟占到整個非壽險業務的40％至50％。與國外相比，顯然我國責任保險的差距還很大。
2、責任保險產品單一，結構不合理。我國的責任保險產品少，承保范圍窄，不能滿足社會經濟和人民生活的需求。在4％的責任保險業務中。絕大部分是產品責任保險和雇主責任保險，而直接關系到千百萬人切身利益的公眾責任保險和醫療責任保險則少之又少。責任保險的投保率雖低，然而，頻發的事故所帶來的災難性后果卻觸目驚心。2003年12月23日，重慶開縣天然氣“井噴”事故，中石油付出了3000多萬元的責任賠償；北京密云“燈會”踩踏事故，密云縣政府的財政也付出了幾百萬元的賠償。然而，在許許多多諸如此類的事故中，由于責任方存在僥幸心理，投保不積極，保險并沒能充分發揮其應有的社會公益性，大部分損失無法通過市場機制予以補償，最終只能由政府善后處理，給國家財政帶來沉重負擔。
3、外資搶占中國市場。在國內責任保險處于初級發展階段的時候，在保險企業對責任保險的推廣還沒有積極性的時候，外資保險公司已開始搶灘中國市場。我國在加入WTO后，保險市場已完全對外開放，吸引了越來越多的外國保險公司進入中國。市場主體的豐富，直接結果就是競爭日趨激烈，發達國家的保險公司相較于國內保險公司具有更多的風險控制經驗和更成熟的保險產品。因此，給國內各保險公司以極大的挑戰，嚴重影響了其積極性。
(二)我國責任保險滯后的原因。我國責任保險滯后是多方面的綜合因素所致。
第一，公眾的保險和維權意識較弱。由于我國現階段保險知識仍未完全普及，很多人尚未形成主動的保險消費意識；還有一些人心存僥幸，對可能發生的人身和財產損失責任缺乏足夠的重視。第二，責任保險產品質量有待提高。目前雖然市場中的責任保險產品為數不少，也不乏新型險種，但很多險種都存在或多或少的“先天不足”，如費率科學性問題、市場不完善、險種設計問題，產品的種種缺陷使責任險不能充分滿足市場的需求。第三，缺少完備的法律體系支持。健全的法律制度體系是責任保險的基礎，尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。相比歐美一些國家來說，我國的民法體系還有諸多不完善之處：首先，現行的《民法通則》對于歸責原則、賠償標準等內容及條文解釋及表述不夠系統和完善；其次，我國尚未建立完整的侵權法體系，如《產品責任法》、《勞工賠償法》《隱私法》等法律的缺失，無法對于某些本來具有侵權性質的行為實現法律的硬約束。
五、發展和完善我國責任保險的對策建議
1、完善法律法規。優化法律環境。當前，各項保護公民生命財產權益不受侵犯的法律不斷完備，是發展我國責任保險的重要前提，如《產品質量法》、《食品衛生法》、《交通安全法》等一系列法律的實施，大大地促進了責任保險的發展，但我國的民法體系還處于初建階段，諸如產品責任、雇主責任等與現行責任保險密切相關的法律法規，仍需要進一步完善。
2、增加保險產品的有效供給。保險業應切實從市場需要人手，并作好前期的數據搜集，特別要調研司法案例中侵權案件的種類和賠償額，研究和探討產品費率、承保面、責任范圍，以此保證開發出適銷對路的產品。同時，借鑒國外的成功經驗，結合我國的具體國情，引進較為成熟的險種，并加以改造。
3、擴大強制責任保險的范圍?，F階段，在公眾對于責任保險的認知度較低的情況下，有必要將一些責任風險事故頻發、損害大、影響大的領域涉及到的責任保險通過立法或制度形式強制實行。如在煤礦、公共場所等高危行業和人群聚集的場所建立強制責任保險，強制企業或行業投保，使得一旦發生大的災難事故，可以通過保險分散損失，既增加了企業的賠償能力，也有效地減輕了國家的財政負擔。
4、需要構建專業化經營模式。責任保險雖屬于財產保險的種類之一，但不同于狹義上的財產保險產品，其風險性質決定了其從費率的制定到賠償方式的確定在某種程度上較其更為復雜。所以，財產保險公司如果大力發展責任保險，在增加了責任保險的保費收入的同時，也無形中加大了經營風險。針對這種情況，國家應該在已經成立的專業責任保險公司的基礎上，鼓勵建立更多的專門經營責任保險的保險企業，專業經營責任保險以滿足社會發展的需要。
5、積極尋求再保險市場的支持。責任保險具有涉及面廣、運作復雜、風險大等特點。根據發達國家發展責任保險的經驗，隨著經濟的發展和法律體系的健全，保險公司為了協調保險的社會管理功能和商業保險公司的贏利性目的，可能會承保一些高風險責任保險。對此，可以探索建立國內責任保險再保體系，或者與國際一流的再保公司建立再保渠道，在中國保監會的推動下，不斷完善分保機制，有效化解責任保險的經營風險，增強風險防范能力，以確保穩健發展。
參考文獻：
[1]楊屏.我國責任保險市場供求環境分析[J].時代經貿，2007，(5).
高校教師面臨著越來越沉重的科研壓力。科研成果的質與量決定著高校教師的職稱晉升、項目申報、科研獎勵、招錄研究生的資格、津貼發放、年終考核的等級等一系列重大利益事項。近年來，高校教師職稱晉升的要求不斷提高，各高校為了激勵科研也紛紛提高科研獎勵的標準。在眾多的高校尤其是科研為主型或者教學科研并重型高校中，科研成為諸多教師的第一要務。“重壓之下，必有勇夫。”有些教師憑借其認真、勤奮與努力，學術成果斐然，但也存在著不少“勇于”挑戰學術道德規范和法律規范者，他們采取各種不正當手段獲得所謂的“科研成果”。有些還憑借這些成果獲取了各種不菲的利益。以不正當手段獲得科研成果的行為，被稱為“科研不端行為”或“學術不端行為”。目前，被廣泛關注的因科研不端行為而產生的糾紛、事件等，大多產生于高校。因此，高校如何防范科研不端行為，深為眾多學者矚目。
在當前的討論中，不少學者從行政法、刑法、學術倫理、經濟學、社會學等層面對科研不端問題作出探討。筆者認為，科研不端行為會影響整個學術界的良好風氣，損害社會整體利益，因此，從公法層面對其加以考察并設置相應對策，實屬必要。然而我國目前對科研不端行為的行政法上的處理存在著“可操作性差”“執法主體缺位”等弊端，使得通過行政手段對科研不端行為進行處理成效不大。［1］科研不端行為不僅僅會損害社會整體利益，也會直接或間接損害私人利益。如果每個被科研不端行為侵害了其利益的私人“為權利而斗爭”，直接要求科研不端行為者對其承擔民法上的責任，這無疑會使反科研不端行動更加具體化。如此以來，從私法角度上考察科研不端行為亦屬必要。
以民法考察科研不端行為，首先遇到的一個問題是哪些行為屬于科研不端行為？對此，國外、國內學者說法不一。中國科協曾于2007年通過的《科技工作者科學道德規范（試行）》第三章對“學術不端行為”作出了專門規定。其第18條規定：學術不端行為是指，在科學研究和學術活動中的各種造假、抄襲、剽竊和其他違背科學共同體慣例的行為。其第19條至25條分別規定了造假（第19條），抄襲、不正當署名（第20條），一稿多投（第21條），以不正當手段干擾他人科研活動（第22條），幫助他人隱匿學術不端行為、監察失職、打擊報復投訴人（第23條），不正當評審、評定（第24條），參與商業廣告宣傳（第25條）等學術不端行為。雖然該《道德規范》只是一個倡導性文件，而非法律規范，但相對于某些法律規范如科技部《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》（2007年1月1日施行）或其他指導性文件如教育部社科委學風建設委員會組織編寫的《高校人文社會科學學術規范指南》和《高校科學技術學術規范指南》而言，《道德規范》對科研不端行為的列舉較為全面且比較符合我國當下實際情況，值得借鑒。本文所涉及的具體的科研不端行為種類，也主要參考了《道德規范》?？蒲胁欢诵袨樽鳛椤耙活悺毙袨椋洹跋嗨菩浴碧卣鞯牡贸鍪前凑湛蒲械赖聵藴剩欠蓸藴?。不同的科研不端行為可能會產生不同的民法上的后果。因此在討論科研不端行為的民法后果時，如果采取“一概而論”的做法，把各種科研不端行為做為一個整體作一般性討論，可能會忽略各類科研不端行為之間的差異。然而科研不端行為在民法上所產生的后果又具有某些共性，如果完全采取分別探討的模式，則可能會忽略了這些共性。因此本文在借鑒其他對各類具體的科研不端行為與民法的關聯分別展開討論的既有成果的基礎之上，總結科研不端行為與民法發生關聯的總體性特征。又由于在各類科研不端行為中，以剽竊、偽造、不當署名、一稿多投最受矚目，并且這四類行為與民法的關聯最為密切，因此本文的討論將主要以這四類行為作為考察對象。
以民法考察科研不端行為所遇到的另一個重要問題是，這種考察是否必要？有觀點認為科研不端行為主要是道德問題，它未必會與民法產生聯系。有學者更為具體地指出，學術不端行為和著作權侵權沒有必然的聯系，很多學術不端行為不會構成著作權侵權。并舉以下情況作為例證。第一，大量的學術不端行為發生在封閉的環境下，著作權法無法干預。例如，課題申報書中大量引用他人學術成果而不標注。第二，一些學術不端行為因不涉及他人權利而不能規制。例如，偽造和篡改數據、“自我剽竊”、一稿多發。第三，權利人同意。例如，不當署名與。第四，隱蔽的剽竊行為，此種情況并不構成對其中某篇論文的著作權侵權，但卻是典型的學術不端行為。第五，使用不受著作權保護的學術資源進行的學術不端行為。［2］102－103“侵權”一直是不少學者在科研不端行為與民法之間建立聯系的主要紐帶，而著作權侵權又是科研不端行為侵權的最主要形式。上述觀點認為科研不端行為與著作權侵權之間沒有必然聯系，這無異于割斷了這條紐帶，否定了對科研不端行為進行民法分析的價值。筆者贊同“很多學術不端行為不會構成著作權侵權”這一判斷，也贊同由這一判斷所推導出的另一個判斷，即：科研不端行為未必會引發民事責任。然而這一判斷的反面則是，科研不端行為仍有引發民事責任的可能性。而且大量的侵害著作權案件中，有相當比例的案件是由科研不端行為引發的，比較著名的案件如“沈履偉學術造假案”“王天成訴周葉中侵犯著作權案”等。前述學者所關注的是科研不端行為中未與民法相關聯的部分，本文所關注的，則是這些行為中與民法尤其是民法中的民事責任部分相關聯的部分。一旦科研不端行為使其他民事主體的合法民事權益受到損害，受害者便會產生利益救濟的訴求。此時，民事責任便不期而至了。
二、科研不端行為所涉及的調整性民事關系
在理論上，根據民事法律關系形成和實現的特點不同，可以把它劃分為調整性民事法律關系和保護性民事法律關系。前者是指因主體的合法行為而形成，主體權利能夠正常實現的民事法律關系。后者是指因不合法行為而產生的民事法律關系，其直接根據法律的規定而產生，其目的為保護受損害的權利和恢復破壞了的社會和法律秩序。［3］在科研不端行為之前和之后，也存在著相應的調整性民事法律關系和保護性民事法律關系。在未發生科研不端行為的情景下，作者和他人之間存在著調整性民事關系，主要包括知識產權關系與合同關系。
（一）知識產權關系
這里，知識產權關系主要存在于作者和其他知識產權人之間。這是一種絕對權關系。在該種關系中，作者負有不得侵害他人知識產權的不作為義務。例如作者不應抄襲、剽竊他人成果；不應侵害他人的署名權；不應歪曲、篡改他人的作品；不應在其科研成果中披露他人的商業秘密等。知識產權人則依法享有和行使其知識產權。此時，作者與知識產權人之間存在著未受到破壞的、和諧的利益關系。
（二）合同關系
這里，合同關系主要存在于著作權許可使用和轉讓合同以及科研合同中。
1．著作權許可使用和轉讓合同
主要涉及作者與期刊社之間以及作者與出版社之間?！吨鳈喾ā返?4條規定：使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規定可以不經許可的除外。許可使用合同包括下列主要內容：（一）許可使用的權利種類；（二）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標準和辦法；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容?！吨鳈喾ā返?5條規定：轉讓本法第10條第1款第（五）項至第（十七）項規定的權利，應當訂立書面合同。權利轉讓合同包括下列主要內容：（一）作品的名稱；（二）轉讓的權利種類、地域范圍；（三）轉讓價金；（四）交付轉讓價金的日期和方式；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。在上述合同中，作者負有基于誠實信用而產生的各種義務，而出版方除負有上述約定義務之外，還負有法定的注意義務。對該注意義務的范圍，有學者將其總結為三，分別是：（一）審查論文作者是否對作品真正擁有著作權；（二）審查稿件來源和署名權的行使是否正當合法；（三）審查論文的內容是否侵犯他人的合法權益。［4］但涉及到具體案件時，對出版社是否盡到注意義務的判斷，往往取決于法官的認定。
2．科研合同
高校教師所承擔的項目或課題，一般分為縱向課題與橫向課題。在這兩類項目中均存在著科研合同。科研合同是科研項目有關的行為各方為實現一定的科研目的、明確相互權利和責任關系的協議或契約。目前由國家以及有關主管部門撥款資助的科研項目統稱為縱向課題。這類項目立項之初，在資助部門、承擔單位和科研人員三者之間都簽訂了科研合同。［5］其性質上并非民事合同，而是行政合同，因為在該種合同中，一方當事人為行政主體，且其目的是為了執行公務，實現國家行政目標。［6］當然，也有學者認為，縱向科研合同如果是行政主體和科研機構為完成國家下達的指令性計劃目標，直接實現行政法上的權利義務，而簽訂的合同就是行政合同；如果行政主體不是為完成國家下達的指令性計劃、直接實現行政法上的權利義務，而簽訂的合同，仍然屬于民事合同。［7］還有學者認為：“科研基金申請中的法律關系類似于招投標，雖然特殊但是也可以將其作為平等主體看待。”［2］101另一類是平等主體間就某科研事項簽訂的確立相互之間民事權利義務關系的合同，該類合同涉及的課題通常屬于“橫向課題”，此類合同也多被認為屬于民事合同，《合同法》第十八章對其有適用空間。
雖然上述兩類合同均未作為典型合同規定在《合同法》中，但根據《合同法》第123條、第124條的規定，《合同法》中的“總則”部分，可以適用于上述兩類合同中的著作權許可使用和轉讓合同以及涉及橫向課題的科研合同。這就意味著，這些合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利義務終止、違約責任等事項，若未有特別法規定或當事人特別約定，均可適用《合同法》總則部分。但并非所有涉及科研活動的合同均受法律保護，如合同、“”合同等便屬于違背公序良俗的合同，并不能得到合同法的保護。
三、科研不端行為所引發的保護性民事關系及相應的民事責任
科研不端行為損害了其他民事主體利益的，原來的調整性民事關系的和諧遭到破壞，便產生了以救濟權和民事責任為核心要素的保護性民事關系。具體而言，其所可能引發的保護性民事關系包括：侵權關系、違約關系、締約過失關系等。
（一）侵權關系
這里，侵權關系主要存在于侵害署名權，侵害發表權、修改權、獲得報酬的權利、名譽權，侵害商業秘密權等情形中。
1．侵害署名權
我國《著作權法》在第46條和第47條列舉了19種侵害著作權的行為，其中侵害署名權的行為有三種：一是合作者被剝奪署名；二是非作者強行署名；三是篡改作者署名。在張楚訴社會科學文獻出版社侵犯署名權糾紛案中，原告為某書的翻譯者，該書出版后，原告發現該書封面上方標有“創世紀工商管理譯庫主編：廖理”字樣。原告認為廖理未對該書的翻譯作出實際工作，而將其姓名署于顯要之處，對實際譯者也就是原告本身是一種侵權行為，遂提訟，要求出版社承擔侵害署名權的責任。但在一審與二審中，法院均駁回了原告的訴求。①此后，原告將廖理與社會科學文獻出版社作為共同被告重新提起侵犯署名權之訴，但后來雙方自行和解，原告撤訴。②該案突顯了署名權司法保護的困難。
2．侵害發表權、修改權、獲得報酬的權利、名譽權
剽竊是以篡奪發表權的方式使著作權人的發表權、修改權的實施受到影響。并且當知名度較高者剽竊知名度較低者的作品時，對后者的名譽損害尤大。［8］
3．侵害商業秘密權
出版者或作者在訂立出版合同時，接觸、了解另一方的信息后，知道或應該知道該信息屬于商業秘密，即對此應負保密義務。如果出版者或作者將商業秘密透露給他人，或未經授權使用該秘密或將該秘密轉讓給他人，并給對方造成損失的，應承擔締約過失責任。［9］48
科研不端行為既可能使行為人本身承擔相應的民事責任，也有可能使其他人如出版社或學術期刊承擔相應民事責任。但嚴格說來，出版社或期刊社承擔民事責任，其直接原因并非科研不端行為，而是其未盡相關注意義務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定：“出版物侵犯他人著作權的，出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據著作權法第48條的規定，承擔賠償責任。出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據民法通則第117條第1款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任?！?/p>
（二）違約關系與締約過失關系
違約關系者如項目委托方與項目承擔者，出版者與研究者。違約關系更多地發生在著作權許可和轉讓合同關系中，而在科研合同中較為少見，“經驗地看，真正因為科研合同違約而訴諸法律的，實在是鳳毛麟角。”［10］
除了違約關系之外，科研不端行為還可能導致締約過失。前已述及，著作權許可使用和轉讓合同以及科研合同，均可適用合同法總則的規定。在這些合同成立之前，當事人處于締約磋商階段。在此階段，當事各方雖未處于合同權利義務關系中，但仍然應遵守基于誠信原則而產生的附隨義務，這些義務中最為重要的便是如實告知真實情況。然而剽竊、偽造履歷或相關資料，一稿多投等行為，均可能構成對此類附隨義務的違反。若相應的合同因這些行為未達成或者雖然達成但后來因為這些行為使合同不成立或被撤銷、被宣告無效，從而給對方當事人造成損失的，作者便應向對方承擔締約過失責任。下面是幾種可能導致違約與締約過失的具體科研不端行為。
1．剽竊
有學者指出，剽竊行為除對著作權人的知識產權構成侵犯外，同時對出版者也屬于合同欺詐行為，構成根本違約。出版人有權追究剽竊者合同違約的法律責任。［11］
2．偽造
可偽造的內容范圍廣泛，如捏造數據或結果，破壞原始數據的完整性，篡改實驗記錄和圖片；在項目申請、成果申報、求職和提職申請中做虛假陳述，提供虛假獲獎證書、證明、文獻引用證明；隱瞞自己的身份和職稱或提供虛假情況，從而使對方當事人陷于錯誤的判斷。
3．一稿多投
某些刊物在刊登了某作者的論文之后發現該文“一稿多投”，會將該文“一稿多投”的具體信息以“聲明”等方式刊出，并且會在其中披露具體的作者，以及該刊對該作者“一稿多投”行為的處理方式，大多是表示在N年之內不接受該作者的投稿，以及對該種行為作出否定性評價。此時，對“一稿多投”是否合法或者是否合乎道德的判斷會對上述“公告”“聲明”的民法上后果產生截然不同的影響。因為上述“公告”“聲明”會將作者公諸于眾，并對其作出否定性評價，在某種程度上，該作者在“圈里”的名譽將會大受影響，這在客觀上無疑是侵害了該作者的名譽。如果能證明“一稿多投”合乎道德或者不具有違法性，那么上述“公告”“聲明”便有構成侵犯作者名譽權的可能，作者便有可能基于此獲得救濟請求權；如果能證明“一稿多投”具有違法性或者至少是違反學術道德的，那么上述“公告”“聲明”便不構成侵權，作者便無法獲得救濟請求權。前文已述，對“一稿多投”的違法性，存在各種不同的觀點。大體可分為“違法論”“不違法論”“折衷論”三類。
“違法論”者認為，如作者向出版者投稿后，在出版者做出采用與否的合理期限內，又向其他出版者投同一部書稿，在這種情況下，作者應承擔締約過失責任。［9］48－49“不違法論”者認為“一稿多投、一稿多發都是作者行使自己權利的方式，不違背著作權法規定的底線，也不應該因此受到道德譴責。”［12］有學者認為，由于作者對作品享有發表與復制的權利，他不僅可以同時向多個刊物投稿，而且可以同時許可多個刊物發表。智力成果自身的特殊性也決定了這一切絕不應該招致類似一物數賣的指責。［13］又有學者指出，禁止“一稿多投”會帶來諸多弊端，應將投稿視為訂立著作權許可使用合同的要約，但在作者未注明是排他許可的情況下，即應視為非排他許可，應允許作者“一稿多投”。［14］還有學者指出，從法律的規定上看，《著作權法》并未將“一稿多投”設定為禁止性條款，而僅僅是考慮到期刊社的范圍，用更準確的詞語加以表述。［15］“折衷論”者認為，“一稿多投”在現今形勢下有其存在的合理性，法律不應不分青紅皂白全盤否定。正確的態度應當是：第一，應肯認“一稿多投”在一般情況下的合法性，即作者和報刊社雙方沒有特殊約定時，允許“一稿多投”。第二，在特殊情況下，要嚴格禁止“一稿多投”。這些特殊情況，主要是當事人之間存在作品專有使用權協議的情形。［16］即使是在道德性判斷上，也存在不同的觀點?！陡＝ㄊ「咝W報關于聯合抵制學術不端行為的聲明》（2009年12月15日）列舉了抄襲剽竊，篡改他人學術成果，偽造或篡改數據、文獻，捏造事實，虛假注釋等，但未將“一稿多投”列入。前述《科學道德規范》則明確將其列為科研不端行為之一。
筆者贊同折衷論。對有特別約定（存在作品專有使用權協議）情況下的“一稿多投”究竟產生違約責任還是締約過失責任，也應視具體情況而定。筆者認為，如果作者在將其作品投至某刊物并與該刊簽訂著作權專有許可合同之后，又將其投給其他刊物者，應當構成違約。對其承擔違約責任的對象，有學者認為是“除首先刊用作品的期刊社外的其余各期刊社”［17］如果作者已將其作品投稿至A刊，且被A刊擬錄用，之后又投稿至B刊。B刊在審稿、排版且擬錄用該作品時，發現A刊已將該作品刊出，便不得不放棄該作品。此時，作者對B刊構成締約過失。
關鍵詞：民事責任能力概念分析法律責任
從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。
一、民事責任能力的各種定義與評析
(一)民事責任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。
“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。
獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。
到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。
二、民事責任能力的邏輯分析
(一)民事責任能力的縱向邏輯關系
民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務?！雹酆苊黠@，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。
通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。
(二)民事責任能力的橫向邏輯關系
民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。
關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。
這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。
通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。
三、民事責任能力概念的界定
本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：
一、用”資格”和”法律地位”來定義”能力”，相對于用”能力”來定義”能力”更具邏輯上的準確性，從而使民事責任能力與民事權利能力和民事行為能力獨立起來。按凱爾森的觀點，如考察責任負擔人的法律地位，當規范將某個人的行為當作法律條件或法律資格時，意思是，只有這個人才有能力，個有”能力”作為或不作為這一行為，只有他才有”資格”(為competence，最廣義的資格)。
關鍵詞：證券市場，民事責任。
操縱證券市場民事責任構成要件指在一般情況下構成該類侵權行為民事責任所必須具備的條件。一般侵權行為構成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關系四方面。結合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責任構成要件列為：責任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責任的因果關系。
一、責任主體
基于投機博利或轉嫁風險的心態而持續性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯手托市或共同打壓目標證券的行為人均應成為操縱證券市場民事責任的主體，具體包括發行人、發起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監事、高級管理人員等。
二、操縱者主觀過錯
一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發達國家先后已經放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當利益或者轉嫁風險”主觀目的要件。故意作為一種主觀心理狀態難以被察覺。而操縱市場表現形態多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標準和方法專業性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責任的目標不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規定的連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。
三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為
操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規和相關司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權益應依法承擔法律責任，論文格式法律規定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。依我國證券法相關規定，操縱市場行為主要有：一是連續交易操縱，又稱連續買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優勢聯合或連續買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優勢，交易具有連續性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數量方向相反的買賣。
此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。鑒于操縱證券民事侵權行為的特殊性，對于操縱行為的證明責任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經被中國證監會或其他行政機關的行政處罰決定或有關刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。
四、操縱行為所造成的損害結果
操縱行為造成的損失應是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準計算損失。
五、操縱證券市場民事責任的因果關系
對操縱行為與投資者損失之間因果關系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關系后，法官可以據此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關系。具有以下情形的，應認定存在因果關系：一是行為人實施了《證券法》第77條規定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關聯的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結束日買入該證券并產生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結束日期間賣出該縱的證券發生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風險所致損失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經賣出該證券或在操縱證券市場行為結束之日及以后進行的投資等因素來免責。
依相當因果關系論，投資者根據社會經驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導致投資者損失，即認定因果關系存在。在證明被告的違法行為可能導致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發生的時間、操縱行為的潛在作用、連續性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。
參考文獻：
論文摘要 在我國法學研究領域中，警察執法侵權案件時有發生，但受到人們關注相對較少。按照過去的相關學說，警察侵權案件僅將刑事責任、行政責任和國家賠償責任等攬括在內，往往忽略對民事責任的重視，而這種處理方式與國際上高度重視民事賠償，將民事責任與其他責任相融合的趨勢大相徑庭。在本文中，本文則針對警察侵權責任承擔的國內外概況及我國的相關賠償法發展史兩方面進行闡述，旨在強調警察執法侵權中民事責任的重要性。
論文關鍵詞 警察執法 民事責任 侵權
隨著當今社會的不斷發展，公眾自我保護及權利意識不斷提高，他們對于自身合法權益的保護要求逐步增強，警察執法侵權問題逐步引起了人們的高度重視。一方面，部分警察機關對侵權責任的成立與否、大小的判定缺乏科學、系統的標準，另一方面，他們為了維護自身形象或推諉責任而制定特定的警察行為，影響了民事權利的實現。在這一背景下，如何正確看待警察執法侵權中的民事責任便顯得尤其重要。
一、警察執法侵權及其分類
（一）關于警察執法侵權的概述
警察執法侵權為警察機關或警察在進行職務執行過程中所造成的違法、侵權行為。警察執法侵權的責任認定及追究具有復雜性及特殊性：第一，警察執法侵權可以僅存在一般民事違法行為特征，也可以存在在此基礎之上的刑事犯罪及行政違法犯罪特征，國家相關機關可以利用相關的刑事法律、行政法律及民事法律進行侵權行為判定及處理，其中的若干侵權案件責任可歸屬國家賠償、行政賠償。另外，警察執法侵權可以分為一般侵權及特殊侵權行為。在進行具體分析、處理時，要將各種責任歸屬及法律關系理順調理，以便明確民事責任主體。第二，民事責任主體存在一定可變動性，執法警察甚至警察機關都有可能成為責任主體，這是由于相當一部分警察可能承職務之便，在執行職務中或之外進行侵權行為，而這些則造成了個人責任及單位責任的區別，這便使民事責任主體的確定性受到了影響。第三，在進行民事侵權責任追究過程中，影響因素非常多，其中受害人的弱勢地位、警察及其機關的相對強勢地位增加了辦案困難。同時，很多違紀案件中所涉及到的受害人會擔心警察機關受到特定庇護而質疑辦案的公平性，也給涉案機關造成了壓力。
（二）警察執法侵權的分類
侵權責任法中規定，當執法單位的相關執法人員因任務需要而對當事人造成一定的權利侵害時，侵權責任由本執法單位承擔。同時，這一法規中強調依據過錯大小承擔相應責任。對警察執法侵權判定的實際難度相對來說較大，這是由國家賠償及行政責任在適用方面的可替代性、優先性決定的。通常情況下，由于警察執法侵權的民事責任判定行為與警察個人、機關和當事人之間的權益保護及公平性維護等密不可分，在保證公平公正的基礎上，不能偏袒任意一方，這就需要在處理警察執法侵權過程中，要兼顧法律智慧與理性頭腦。根據警察職務與其執法侵權之間牽連程度的差異，可以將警察執法侵權行為大致分為職務牽連侵權、職務侵權及非職務侵權幾種。
首先，職務牽連侵權。職務牽連侵權是指與警察職務存在某種牽連關系的侵權行為，不屬于職務侵權范疇。例如，警察在辦案過程中因違法對舉報人身份泄露而造成其被傷害、警察私帶槍支誤傷他人等。這種侵權行為的明顯特征為，警察不存在個人目的，同時不能被認定為職務侵權，以侵權行為是否與職務存在牽連來判定。對于職務牽連侵權的分析與研究具有一定的必要性，是探究侵權因果關系、復雜原因的關鍵。為了防止具有特殊權利警察對于權利的濫用，出現此種職務牽連侵權必須依法追究。
其次，職務侵權。根據國家賠償法修訂新規定，職務侵權屬于一種國家責任，而非民事責任。顧名思義，為警察進行職務執行過程中的侵權現象。侵權行為只要發生在職務執行過程中，均隸屬于職務侵權范圍之內。一般情況下，判斷職務執行的方法為對職權范圍進行認定。根據民法相關規定，職務侵權不僅為警察侵權行為，同樣為警察機關侵權行為，受害人在未享受國家賠償責任的基礎上，可以對警察機關責任進行追究。
最后，非職務侵權。非職務侵權又名個人侵權行為，屬警察個人侵權行為，與其職務無關。當警察因自身利益與他人產生糾紛并實施侵權行為時，如進行詐騙、偷盜及施暴等，均為個人侵權行為。其侵權行為所導致的民事責任由個人承擔，與警察機關無關。
二、當前我國警察侵權國家賠償存在的主要問題
（一）國家賠償的歸責原則方面
過去，我國國家賠償法將違法歸責原因視為主要歸責原因，強調當國家機關及其工作人員在對公民、法人與其他社會組織施行了侵權行為時，國家需承擔賠償責任。由于這種賠償責任將違法行為視為主要判定依據，往往不能周全考慮主觀過錯，因此勢必會影響受害者接受損失補償的權利，在某種程度上有失公平性。通過對國家賠償法的不斷修訂，相關規定開始提升對違法歸責單一化問題的重視，將“結果歸責、違法歸責、過錯歸責”多元化體系運用于具體實施，從而擴大了請求人賠償的請求范圍。同時，在刑事賠償歸責方面，刑事訴訟中的“無罪推定”原則被運用，消除了以往“疑罪從輕、疑罪不賠及疑罪從有”等片面認識。
（二）國家賠償的范圍方面
我國通過立法的形式規定了國家賠償的主體保護范圍，主要涉及人身權、財產權，并以刑事、民事及行政劃分了賠償形式。目前，我國現行的《國家賠償法》第35條規定，“致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！?/p>
但是在實際應用過程中，縱然精神賠償得到了一定的肯定，能否不單單限于表層“賠禮道歉”，而給予實質性的賠償十分值得關注。精神損失作為一種無定形損失，具有抽象性，如榮譽權、肖像權及姓名權損失等，其影響力大小無法用金錢定量衡量，能夠對受害者造成難以言表的影響。因此國家賠償必須給予足夠的重視。
（三）國家賠償的金額規定方面
當前，我國國家賠償立法所規定的金額相比于民事賠償還太低，受害人基本不能通過國家賠償獲得相應的補償。從國際立法角度來看，國家賠償標準主要分為撫慰性原則、懲罰性原則及補償性原則。我國當前所采用的為撫慰性原則，只限于財產賠償及直接賠償，同時局限于象征性賠償，將公民必需生活需求作為賠償范圍。如此低的賠償標準勢必會制約公民索賠積極性，影響我國國家賠償制度的健康發展。
三、建立警察侵權的國家賠償與民事賠償相結合的法律體系
（一）《國家賠償法》與《民法通則》相結合是法律基礎
當前我國《侵權責任法》中第34條規定，“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”在《人民警察法》中第50條，“人民警察在執行職務的活動中、侵犯公民或者組織的合法權益造成損害的、應當依照《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關法律、法規的規定給予賠償”。我們從兩部法的規定中可以發現，民事法律是可以運用到警察侵權賠償的。當受害人在尋求國家賠償無果的結果，可以依據民法等法律規定賠償。
部分學者認為，應按照民法的規責原則，將《民法通則》中關于國家機關及工作人員造成公民、法人權益侵害時應承擔民事責任的相關規定廢止，我們認為這種觀點是不合理的。相比于民法所規定的保護公民生命、財產安全，國家賠償的范圍相對較小，不能對受害人合法權益起到充分的庇護。作為民法通則的一部分，國家賠償立法應回歸民法、立足于民法，充分與民法賠償相關規定結合，從而實現對受害人的保護。我國警察法非但未將自身排除在民法之外，而且還以之為輔助，強調與民法的相互貼合。當然，這也意味著民法也就將警察侵權相關規定囊括在內，因此二者的相互依存關系便十分明顯。
（二）國家賠償與民事賠償相互結合
筆者認為，我國國家賠償應與民事賠償相互結合，這種結合不以否定國家賠償存在作為基礎。國家賠償屬于一類特殊的主體，其獨立存在可突出其特殊性，因此應予以保留，這也是基于國家權力徹底的強制性而存在的。當處于弱勢地位的公民、法人及其他國家組織受到侵權時，必須借助于一套完善、獨立的立法進行自我保護，達到索賠的目的。我們認為，國家賠償法的獨立存在正是以其鮮明的存在性強調了對加害者的預防及制止。另外，相比于民事賠償，國家賠償也具有自身的特點，主要在于兩者的賠償主體存在差異。同時，兩者也具有一致性，即性質相同，且均屬于侵權行為法。
（三）進一步完善國家賠償法存在的不足之處
縱然我國國家賠償法存在如上所述的一系列缺陷，我們也不能單單將其廢止，而是應該從國家賠償法與民法賠償的共性與各自個性出發，有機的將兩者結合。通過向國家賠償法現有的以違法歸責、結果歸責相結合的多元化歸責體系中引入民法歸責中的過錯責任、違法責任及無過錯責任，融合形成一整套更為全面的歸責體系，實現國家賠償的全面化、科學化，從而達到制約國家機關及其公職人員濫用權利現象的發生。從賠償范圍來看，民法賠償一般性范圍可以被借鑒，一方面這樣做能夠體現出國家賠償本質，另一方面也可起到限制國家權利濫用的作用，同時這樣做也突出了國家賠償對公民、法人及社會組織賠償所遵循的精神實質。鑒于國家賠償數額偏少、標準過低的缺點，要進一步從受害人實際損失出發，定量、定額合乎公平，對于抽象化、無形化損失，充分做到人性化處理。
（四）國家賠償法未有明確規定的適用民法的規定
關鍵詞：信息披露制度，上市公司，民事承擔責任
0.引言
信息披露制度是保護證券投資者利益的基本途徑與實現證券市場“公平、公正、公開”原則的基本保障。因此，世界各個國家與地區的證券市場都非常重視信息披露制度。 前景1、1.信息披露現狀與存在的問題
我國上市公司前景信息披露中存在著許多問題，究其根本是因為我國尚未建立完善健全的前景信息披露制度。研究發現，我國前景信息披露制度不完善，這就導致我國證券市場前景信息披露的不規范和違法違規行為的頻頻發生，我國信息披露制度現狀存在以下的問題：
1.1前景信息披露質量不高：許多上市公司以自身利益為中心，報喜不報憂；有時披露的“好消息”過于樂觀，沒有從實際情況出發客觀地提供盈利預測數嚴重脫離實際，使投資者無法據以進行正確的投資決策。還有一些上市公司擔心過分精確地提供公司的盈利預測將泄露公司的商業機密，因此，其公開披露的盈利預測信息故意避重就輕，未能將編制盈利預測的基準和預測假設以及重要會計政策詳細披露出來。
1.2前景信息披露的愿望不積極、不主動：由于我國還沒有實行強制性的前景信息披露制度，使許多上市公司擔心信息被競爭對手利用，導致公司處于劣勢；而且，由于前景信息是基于一系列假設，可能會因實際結果有一定差異而招致不必要的法律訴訟。為保證前景信息的決策有用性，上市公司不得不頻繁更改前景信息，而承擔巨大的披露成本。
2、完善我國上市公司前景信息披露制度的建議
建立健全前景信息披露制度，使之符合信息披露的基本原則和宗旨，是每個國家證券監管者都必須重視的問題。因此，應當從以下幾方面進行完善。
2.1 建立“強制披露”的前景信息披露制度：我國證券市場并不成熟。因此，為了達到規范一致性，應采取強制性預測信息披露制度。它可以縮短上市公司前景信息供給和投資者信息需求期望間的差距，并維持在一個能兼顧公平與效率的理性水平之上。在快速變化的信息社會，上市公司強制性披露前景信息是一種“法定義務”，也是保護投資者特別是中小投資者必不可少的制度保障。在法律層面上，我國《公司法》、《證券法》中必須對上市公司前景信息披露做出原則性的規定，包括實行前景信息強制披露制度，明確必須提供前景信息的場合，規定信息披露義務人的責任以及違反法律的后果。論文參考。證券監管部門應制訂具體規章體現前景信息強制披露的原則。上市公司應強制性的披露公司的發展計劃和盈利性預測，這樣才能提高上市公司預測水平，確保預測信息質量，以逐步提高我國證券市場的有效性。
2.2 完善民事責任承擔制度：上市公司預測性信息披露的民事責任承擔制度是保護投資者利益、監督和制裁信息披露義務人的一項規則。目前，我國缺少該種虛假陳述行為的認定及民事責任的相關研究。最高人民法院頒布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》和《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，初步開啟了中國證券民事賠償制度的大門。面對證券市場的違法行為，司法機關可予以介入，中小投資者可有條件的予以索賠，這對規范證券市場和健全證券市場法律制度邁開了一大步。實踐中，對有關的違反法規行為都采用行政處罰的辦法解決，但對受害投資者卻沒給予補償。因此證監會只有制定相應民事賠償責任，才能切實保護廣大投資者的利益。
2.3 制定上市公司前景信息披露的免責制度：前景信息本身所具有的不確定性和未來指向性，使基于善意以及誠實信用而進行前景信息披露的披露者的免責制度成為必要。
2.3.1可免責的信息范圍： 1對某些財務事項的預測，如利潤、每股收益、紅利或資本結構等；2公司管理者的規劃和目標；3未來經濟運行狀況；4與上述陳述相關的前提假設。論文參考。只要它們是建立在合理的基礎之上并且以誠實信用的方式披露或確認的，即使現實與上述預測不符，也不被視為虛假陳述或誤導性陳述。
2.3.2可免責的信息披露義務人：我國應該對可免責的上市公司做出資格限制，例如規定不適用免責保護的上市公司包括：1在做出陳述之日起算前三年期間有違法犯罪記錄的上市公司；2虛假上市的上市公司。論文參考。
2.3.3預先警示制度：是指當提出前景信息報表或意見時，若其中附帶有相應的警示語句，且這些陳述不影響提供給投資者的總體信息組合，則該前景信息報表不構成證券欺詐行為。我國應該建立如同美國一樣具有實質意義上警示作用的預先警示制度，警示性語言不能遺漏一些事后被證明在編寫警示性語言時已經確知的事實。因此，我國的證券立法有必要明確與前景信息相伴隨的警示性語言的提示方式、內容、程度等，在披露文件中，應盡可能具體和精確的描述與之相關的風險和因素，要保證警示性語言的充分性、具體性和針對性。
參考文獻：
[1] 李常青，鐘娟，輝．上市公司預測性信息披露動因研究[J]．統計與決策，2008,20．
[2] 李曉鐘．美國預測性信息披露制度的形成及其借鑒[J]．前沿，2007,12．
[3] 陳玲．完善上市公司預測性財務信息披露之我見[J]．西部財會，2007,6．
論文關鍵詞：學校體育 傷害事故 法律責任
學校體育是學校教育的一項重要內容，而且是國家體育事業的重要組成部分，學校體育教學不僅是國家人才培養戰略的一項重要內容，而且對提高整個民族素質起著至關重要的作用。體育自身的特點決定了學校體育活動中存在著傷害事故的可能性和不確定性因素，有的是可預見的，有的無法預見．這就是學校和體育教師所要承受的一種風險。因此，從法律上了解責任事故及其范圍，明確法律責任，正確處理和預防傷害事故的發生．對于學校體育工作的正常開展，維護學校、體育教師和學生的合法權益是非常迫切的。如何處理和防范這類事故。已經成為學校、家庭和社會都極為關注的重要J司題。
1．學校體育傷害事故的范圍及類型
2002年出臺的教育部《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)第2條明確了學生傷害事故的范圍：“在學校實施的教育教學活動或學校組織的校外活動中．以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。”學校體育傷害事故主要有以下幾種類型：1)在學校正常的體育教育教學活動中發生的傷害事故；2)非授課時間(即課間休息或課外活動時)學生在校園內進行身體活動時受傷的事故：3)由于學校管理不善造成的學生身體傷害事故；4)由于教師的不當教育行為對學生身體造成的傷害事故。在這幾類事故中，責任追究處理引起爭議較多的是第二類和第三類。
2．學校體育傷害事故發生的原因
2．1學校方面的原因
2．1．1對于存在明顯責任的傷害事故。如學?；蚪處煂κ鹿孰[患沒有及時認真檢查，沒有采取合理有效的措施：學校衛生保健制度不健全，對易發生事故項目的教學、訓練、比賽組織不當，對學生要求不嚴格，沒有嚴格按教學大綱組織教學．責任心不夠強。
2．1．2明知存有事故隱患．但沒有采取相應有效的防范措施，如運動場地的器材、場地設施存在安全隱患學校沒有及時保養維修，造成傷害：學?；蚪處煕]有對學生進行相應的安全意識教育，學校、教師玩忽職守，不能盡職盡責，存有嚴重的失職、瀆職行為，或辱罵、毆打、體罰學生等，給他人身心安全造成嚴重傷害。
2．2學生自身方面的原因
學生不遵守紀律，不按教師規定的要求進行鍛煉或訓練等，或由于學生有先天性疾病等自身健康方面的原因，在參加體育活動時發生了傷害事故：還有些學生有特殊疾病或器質性疾病，不好意思說或者沒有意識到隱瞞實情的后果，思想上存有僥幸心理．學校在不知情的情況下按教學計劃正常組織體育課，屬于正當的教學活動，結果導致傷害事故的發生．由學生或未成年人的監護人承擔其事故責任。我國《民法通則》第l1條第1款規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力．可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！贝髮W生一般都是具有完全民事行為能力人，完全應當充分預見到隱瞞自己的病情會產生的后果。學校并無過錯行為和不當之處．也就不應承擔賠償責任。
2．3不可預見的意外原因
體育活動本身激烈的競爭性，再加上一些客觀上所不能預見的意外情況，不可避免地會發生一些傷害事故。依據《民法通則》：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外?！薄爱斒氯藢υ斐蓳p害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！贝祟惽闆r應運用公平責任原則處理。如足球課中，足球守門員在撲球時不幸頭部撞到了球門柱上，造成的學生人生傷害就純屬意外事故《辦法》第12條第5款、6款規定：“在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發生意外傷害的，學校已履行了相應職責，行為并無不當的無法律責任?！?/p>
3．學校體育傷害事故的歸責原則
在學校體育中的責任事故處理中進行事故責任界定時．應以客觀事實為依據。以法律為準繩，不能憑主觀臆想來判定事故的責任。在進行事故責任界定時要遵循一定的原則，學校體育傷害事故歸責原則依據《民法通則》第106條第2、3款，132條規定，以及有關特別法的規定，包括過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。
3．1過錯責任原則
過錯責任原則是民事責任的一項基本原則，它同時適用于侵權行為責任和違約行為責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的。應當承擔民事責任?！边@一規定表明我國民事立法已把過錯責任原則以法律的形式固定下來，并確認其作為一般歸責原則的法律地位。其含義在于：過錯責任不僅是以過錯作為歸責的構成要件，而且是以過錯作為歸責的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人的責任范圍的重要依據。過錯是指行為人表現出的違背法律與道德的主觀心理狀態，從其形式上看有過失與故意兩種。學?；蚪處熢诠芾斫逃顒又杏行袨檫^錯，致使學生傷亡事故的發生，學校應當依據其行為過錯程度而承擔相應的責任。例如：如果學校疏于對體育場地、器材等的維護和管理，或者體育教師在學校體育活動中未盡到應盡的義務，由此而發生的體育傷害事故．則學校在主觀上具有明顯的過錯，其法律責任不可推卸。
3．2無過錯責任原則
無過錯責任原則也稱為客觀責任、嚴格責任、結果責任是指在特殊情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的原則?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！边@是承擔無過錯責任的法律依據。根據法律規定，無過錯責任原則就是指當發生損害后，既不考慮加害人的過失，又不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在于填補受害人的損失。學生在校期間進行體育活動時造成傷害，是一種監護責任，適用特殊的民事責任中的監護責任。因此，學校也要承擔不傷害的民事責任給予受傷害者一定程度的補償。顯然，無過錯責任原則對于保護受害人的權益是十分有意義的。但這一原則不能濫用．如果行為人無過錯，但只要一有損害就追究加害人的法律責任，那么將會造成新的不公平
3．3公平責任原則
公平責任原則，也稱平衡責任，指當事人雙方對造成損害都沒有過錯的，在不能根據法律適用無過錯責任，又不能適用過錯責任原則，根據《民法通則》第132條之規定：“以公平考慮作為價值判斷標準，根據實際情況，由雙方當事人公平地分擔責任。”即學校應當給予受傷害學生一定的經濟補償，承擔一定的公平責任。法院可根據雙方當事人的實際情況，按公平合理負擔的原則判定，由雙方分擔損失的一種確定民事責任的歸責原則。現代各國的侵權行為法大多是過錯責任原則與無過錯責任原則并存，而公平責任原則是產生于這兩個歸責原則之后的另一個歸責原則，已逐漸被各國立法所采用。從各國立法情況看，公平責任原則雖然與無過錯責任一樣不以行為人的主觀過錯為承擔責任的條件，但公平責任原則又是與過錯責任原則和無過錯責任原則有著本質區別的。
一、法國表見理論的確立
法國法上的“權”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我國學者所稱的“權”。按照發生原因及特征的不同，法國學者一般將法國法上的權區分為下述幾類：第一，“合意權”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，監護權（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻間權（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人權（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法國法上的權，無論是上述哪一種，其性質均屬于“權力”，即：“權”從本質上講是人對被人所享有的一種“權力”[2]。
在社會生活中，常常發生權表象，這一方面源于“權力”自身的規范性，一方面源于“合同溯及無效原則”。[3]對于權表象問題，拿破侖民法典設置了一些調整規則，但存在明顯不足。此后，法國法官曾嘗試通過民事責任制度以強化善意第三人保護，不過仍顯力度不夠。直至20世紀中期，法國最高法院將表見理論運用于權表象領域，確立了表見理論，最終完善了對善意第三人的保護。[4]
（一）拿破侖民法典的規定
為規制權表象問題，拿破侖民法典設置了一些表見規則。拿破侖民法典第2005條即是關于撤銷委托的表見規則；此外，拿破侖民法典第2008條、第2009條還就終止委托的表見問題作出了規定。
拿破侖民法典關于表見的上述規定，顯然很不完善：一方面，對于公司管理人的表見問題，拿破侖民法典未設置任何規則；另一方面，在委托領域，對于沒有權、超越權的表見問題，拿破侖民法典也沒有作出規定。為了彌補拿破侖民法典的上述遺漏，在早期，法國法官主要通過民事責任制度以保護善意第三人。
（二）民事責任的保護方式
1．過錯責任
拿破侖民法典頒布之后，對于沒有權、超越權的權表象問題，法國法官長期援引民法典第1382條關于過錯民事責任的規定，以實現對善意第三人的保護。具體說來，如果被人具有過錯，那么對于人沒有權、超越權而為的行為，應對善意第三人承擔責任。這里被人所承擔的民事責任，不同于一般的侵權賠償責任，而是所謂的“自然賠償”責任（reparation en nature），即：行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。
過錯責任的保護方式，以被人具有“過錯”為核心要件。在當時的司法實踐中，由于法國法官傾向于對“過錯”概念作主觀解釋，因此，被人具有過錯的情形并不多見。實際上，法國法官只確立了三種情形的被人過錯：第一，被人向第三人隱瞞了權受到限制的事實；第二，被人起草的授權委托書表述不清，使得第三人很容易產生理解上的錯誤；第三，在人是雇員的情況下，被人未盡到相應的監管義務。
對于上述過錯責任的保護方式，法國學者提出了很多批評。[5]在他們看來，這一保護方式將“過錯”作為被人責任的必要要件，要求過于嚴格，并不能充分保護善意第三人。事實上，在司法實務中，由于被人的“過錯”常常難于證明，為了保護善意第三人，法國法官常常“假造過錯”[6]。
2．他人責任
為了彌補過錯責任保護方式的不足，在當時的司法實務中，法國法官有時會援引民法典第1384條關于“雇主責任”的規定，通過“他人責任”方式以保護善意第三人。
雇主責任緩和了對“過錯”要件的要求，[7]有利于善意第三人保護。然而，這一保護方式也存在明顯不足：“雇主責任”以“雇傭關系”的成立為前提，因此，如果被人和表見人之間不存在雇傭關系，或者雇傭關系已經終止，那么這一規則就無法適用；此外，“雇主責任”以“雇員的職務行為”為要件，因此，對于表見人的越權行為，也無適用的可能。[8]
3．風險責任
除過錯責任、他人責任的保護方式之外，法國學者還曾主張以風險（risque）為基礎以確立被人的責任。這里的“風險”，即是指商業風險。倡導風險責任的學者認為，商事活動的快捷性特征，免除了參與者的核實義務，授權他們可以未經核實而信賴交易相對人，由此，相對應地，參與者也應該承擔因核實義務的免除而產生的風險。[9]
風險責任不以“過錯”為要件，因此較之過錯責任，更有利于善意第三人保護。然而，風險責任僅僅適用于商事領域，無法為民事領域的第三人保護提供途徑。
4．小結
上述過錯責任、他人責任以及風險責任的保護方式，盡管構成要件有所不同，然而從本質上講，都屬于民事責任的保護方式。與傳統意義上的民事責任相比，這種民事責任的特殊性在于法律效果：傳統意義上的民事責任，其法律效果主要是損害賠償；而這里的民事責任，屬于“擴大的責任”，[10]其法律效果如上文所述為“自然賠償”，即：表見人的行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。
然而，從本質上講，這種“擴大的”民事責任仍然屬于民事責任范疇。它與傳統意義上的民事責任相同，都以“可歸責性”為構成要件。所謂“可歸責性”(l’imputabilite)，是指基于某種法律事實，例如過錯、識別或意志能力、管理的物或人等，而將某種法律效果歸屬于某人。[11]具體說來，在表見中，被人之所以對善意第三人承擔義務，過錯責任認為歸責的基礎是被人的“過錯”；他人責任認為歸責的基礎是被人與表見人之間的“雇傭關系”；而風險責任則認為歸責的基礎在于被人所從事的商事活動具有“風險”。
采用民事責任的方式以保護表見中的善意第三人，無論是過錯責任、他人責任還是風險責任，都以權外觀可歸責于被人的某種法律特征（過錯、雇傭關系或者風險）為要件，都是從被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全問題。法國學界認為，這種思考角度具有先天的缺陷，不能充分保護善意第三人，主張另辟途徑以保障交易安全。法國最高法院最終放棄了民事責任的保護方式，轉而發展出了獨立于民事責任體系的表見理論。
（三）表見理論的確立
20世紀中期，以規制公司管理人的越權行為為契機，法國最高法院通過判例確立了表見理論，這就是著名的1962年“加拿大國家銀行案”( Banque canadienne nationaleC. Directeur general des impots )。這一案件的案情大致是：加拿大國家銀行是一家隱名公司，其公司總經理為了替一家窮困潦倒的公司擔保債務，在1957年7月以公司名義向資產管理公司提供了價值70萬法郎的連帶責任保證。然而，加拿大國家銀行的章程卻規定：這樣的保證需要由兩個以上的公司管理人簽字同意才有效。資產管理公司要求加拿大國家銀行承擔連帶擔保責任，在遭到拒絕后，起訴至法院。
一審法官認為在本案中資產管理公司對公司總經理有權作出保證的信賴是合理的，并以“表見”為依據支持了其請求。加拿大國家銀行認為自己并無任何可歸責的過錯，相反，是作為債權人的資產管理公司沒有履行自己的注意義務，不服一審判決，上訴至地方法院。由于審議中地方法院法官沒有能形成多數意見，本案被移送至法國最高法院。
法國最高法院支持了一審法院的判決，駁回了加拿大國家銀行的上訴。最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人并沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務?！盵12]
可見，法國最高法院認為，只要善意第三人的信賴是合理的，即使被人沒有過錯，他也應當承擔對第三人的債務。由此，表象得以獨立于民事責任體系，成為被人債務的發生根據，一般性的表見理論最終在法國法上確立。
在“加拿大國家銀行案”之后，[13]法國法院很快將表見理論拓展適用于無權等眾多領域。至今，表見理論在法國法中“保持著相當的重要性，特別是在通過公證人或人為中介的不動產交易”。 [14]
較之民事責任的保護方式，表見理論對善意第三人的保護，不以被人具有過錯（甚至“可歸責性”）為要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意義。正如法國學者亨利·加比唐（Henri Capitant）所言：“這是一種思考角度的轉變，從被人角度思考問題的方式，轉向了從相對人保護角度思考問題的方式?！盵15]
二、法國表見的構成要件
法國最高法院對“加拿大國家銀行案”的判決，在法國法上具有雙重意義：一方面，它首次確立了表見理論，以獨立的“表象”為基礎以保護善意第三人，從而使表見擺脫了民事責任體系，強化了交易安全；另一方面，也正是在這一判例中，法國最高法院明確了表見的構成要件。
如前所述，法國最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務?！笨梢姡诜▏ㄖ?，表見的構成要件有二：第一，存在權外觀；第二，第三人為“合理信賴”[16]權外觀，表征了權存在的可能性；而合理信賴，則說明了第三人信賴權外觀為真實合理的。將“合理信賴”區別于“權外觀”，作為獨立的表見構成要件，是法國表見制度的顯著特征。
（一）權外觀
1．含義
在法國法中，表見適用的前提要件，是“存在權外觀”。按法國學者的解釋，所謂“權外觀”是指表征權的客觀的、可見的事實。[17]
在現實生活中，“權”總是會表現為某些客觀的、可見的事實，例如授權委托書、公司公章、甚至行為人自己的宣稱等等。一方面，這些客觀事實是權的具體體現和實現手段；另一方面，這些客觀事實，也表明了有權存在的可能性。
在社會交往中，人們往往依據這些客觀事實，推論行為人享有權，從而為特定的交易行為。然而，由于這些客觀事實僅僅表明了權存在的可能性，而非必然性，因此，人們據此作出的推論，有可能合理，也有可能不合理，有可能正確，也有可能錯誤。然而，不管人們的推論合理與否、正確與否，權外觀的存在，是其推論的物質前提。沒有權外觀，第三人對權的推論就沒有物質基礎，更談不上其推論的合理性、正確性問題。可見，權外觀的存在，是表見適用的前提要件。
2．要素
（1）物質要素和行為要素
在現實生活中，權外觀總是由一定的要素構成。這些要素的表現形式紛繁復雜，法國學者一般將之區分為“物質要素”（les objets）和“行為要素”（les comportements）兩大類。
人的行為、舉止、態度往往具有某種象征性意義，因此，行為是重要的權外觀。這里的行為既可能是作為行為，也可能是不作為行為；既可能是人的行為，也可能是被人的行為。例如，行為人在交易中聲稱自己是人，就屬于權外觀。
除行為外，物質也是表征權的重要法律事實。具有特定法律意義的文書（法律文書），例如授權委托書、委托合同等，都是表征權的重要事實。其他的物質，例如公司印章等，也是判斷權存在的重要依據。
（2）明示要素和默示要素
如前所述，權外觀總是由一定的要素構成，然而，并非所有的要素都能構成權外觀。一定的要素要構成權外觀，必須具有“表征性”，即“要素必須能表征權”，[18]并且這種“表征是清楚、準確的”。[19]
依據要素表征權的方式不同，法國學者將要素區分為明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能夠直接、明確表征權的要素，如授權委托書等；而默示要素則是指那些間接表征權的要素，如公司公章等。默示要素只有具備“公開性”、“持續性”，才能“表征”權外觀的存在。[20]
注釋:
[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真實：表象狀況下的第三人保護問題研究》，尼斯博士論文，1974年，第92-155頁（Arrighi， Apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974， p:92-155）。
[2]［法］讓卡赫伯尼：《民法：導論》，PUF出版社第27版（Jean Carbonnier， Droit civil: introduction， PUF， 27ed，2002）。
[3]羅瑤：《法國民法表見理論研究》，法律出版社2011年版。
[4]表見理論在法國法中的適用范圍非常廣泛，“私法中沒有哪一個領域能排除它的適用”（雅克蓋斯旦）。在民法中，除表見外，法國表見理論還有兩大重要適用領域：表見所有權和表見身份。同注[3]引書。
[5]V. Arrighi， Apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de Is. protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz;Laurent Leveneur， Situations de fait et droit prive， 1ed， LGDJ， 1990。
[6]［法］亨利加比唐、弗朗索瓦茲泰雷、伊夫勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）， Dalloz出版社2000年版，第267頁（Henri Capitant， Francois Terre， Yves Lequette， Les grands arri ts de la jurisprudence civil， Tome 2， 11ed，Dalloz， 2000， p. 267）。
[7]傳統法國法中，雇主責任適用過錯推定原則；近來的判例逐漸將雇主責任嚴格化，采用無過錯責任原則。
[8]五：《法國實證法上的權利外觀理論與制度》，LGDJ出版社2000年版（Chen， Chung-Wu， Apparence et representation en droit positif francais， 1ed， LGDJ， 2000）。
[9][法]米歇爾布杜：《表象》， Dalloz大百科全書，第6頁（Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz， p. 6）。
[10][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第887頁。
[11][法]熱拉爾科爾尼：《法律辭典》，PUF出版社第7版，第463頁（Gerard Cornu， L’ imputabilite， Vocabulaire ju-ridique， PUF. 7ed. 2005 ，p. 463 ）。
[12]同注[6]引書，第267頁。
[13]這里需要補充說明的是：在這一案件之后，法國頒行了1966年、1978年兩個公司法，直接規定“公司章程中有關公司機構權限的規定，不能用以對抗第三人”。由此，表見理論不再適用于公司管理人越權領域。但是，這并不妨礙它在其他領域的適用。
[14][法]雅克蓋斯旦、吉勒古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第793頁。
[15]同注[6]引書，第267頁。
[16]表見理論是貫穿法國法的一項基本理論，在不同的領域，其構成要件雖然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通說，表見所有權的主觀構成要件為“共同錯誤”(l’ erreur commune)，而表見的主觀構成要件則為“合理信賴”。同注3引書。
[17]V. Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP， 1982; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz.
[18]［法］讓-路易斯蘇賀尤：《合理信賴》，JCP，1982年，邊碼6 (Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP，1982， n°6)。
論文關鍵詞 反壟斷法 私人實施 公共實施
《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日通過,自2008年8月1日起施行。反壟斷法在國外被稱為經濟大,從表面上看他是一部維護市場機制的法律,通過反壟斷執法機構對于實施壟斷的行為進行的一些行政處罰等措施,其最終目的在于通過促進競爭和公平的交易來保護消費者的權益,提高人民生活水平。反壟斷法的實施機制分為公共實施和私人實施兩大部分,公共實施相關問題是反壟斷法的重要組成部分,但私人市場參與者在反壟斷法的執行中也扮演著重要的角色,私人實施有助于加強打擊非法壟斷行為的法律效果。因此,在關注反壟斷法公共實施的基礎上,重視私人實施的重要性顯得十分有必要。
一、反壟斷法私人實施的涵義
法律的實施,也稱為法律的執行,是法律從文字轉為行動、從應然狀態轉入實然狀態的一種過程,是人們將法律規范的抽象可能性轉變為具體現實性的一種能動性行為,是人們在社會生活中實際貫徹和施行法律規范的一個動態過程。
反壟斷法的實施主要包括兩種方式:法律的公共實施和法律的私人實施。公共實施主要是指是法律賦予特定的行政主管機構對違法行為實施相關法律的權力,私人實施則是指私人參與者(自然人、法人或其他實體)為保護自己的合法權益不受違法行為的侵害或彌補自己所受到的損害,直接開展反壟斷法的實施。一般而言,公共實施主要運用公共權力和公共財政來維護公共利益;而私人實施則是在利益最大化的基礎上進行理性選擇,其主要目的在于保護私人的個體利益,但同時也能起到部分維護公共利益的作用。
關于私人實施反壟斷法的概念又主要分為廣義與狹義之分。美國的學者大多主張廣義的概念,他們將反壟斷法私人實施定義為私人依據反壟斷法律規范開展的監督、追述、裁判和制裁違法行為的活動。而部分歐洲學者則主張狹義的反壟斷法私人實施概念,他們將其定義為“任何私人主體參加到反壟斷規則的實施中來,并且針對涉嫌違反競爭規則的被告提起的訴訟當中擔當訴訟當事人的活動”,“更為清晰的定義是,反壟斷法的私人實施是指私人主體依據歐共體競爭法的規定提出的獨立的民事訴訟或反訴”。
二、反壟斷法私人實施制度的優越性
(一)有利于彌補公共實施的不足
實施反壟斷法的主要目標在于維護社會的整體利益、優化社會資源的整體配置,在重視社會的整體利益的基礎上,通過禁止部分行為來保護競爭,從而促進經濟效率,提高消費者的福利。但是,公共機構在執法過程中必然會面臨執法資源受到限制的情況,例如預算以及人員等的限制因素,從而影響反壟斷法的最優執行效果。除此之外,由于受到擔心敗訴、對新型案件產生疑難等各種消極因素的影響,部分已違反反壟斷法的案件也未受到相關公共執法機構的法律執行。因此,單純依靠公共實施將無法保證我國反壟斷法的最優執行效果,而適當給予私人實施反壟斷法的權利不但有利于彌補公共實施在反壟斷法執行上的不足,而且將大大增加反壟斷法的總體執法數量,加強對違法行為的處理和制裁,從而真正達到有效遏制違法的目的。
(二)有利于提高反壟斷行為的訴訟效率
壟斷行為產生的消極影響往往通過損害私人權益,進而影響到社會公共利益。私人主體直接置身于各種相關行業的競爭之中,熟悉各個行業的內部競爭情況,一旦其私人的合法權益受到違法行為的損害,他們就會積極地提起訴訟,收集有效證據,提高反壟斷行為的訴訟效率。因此,私人主體基于利益最大化的考慮,在反壟斷的過程中會更為堅定與主動,積極與違法的壟斷行為進行斗爭。
(三)有利于實現社會公平公正
公共實施主要通過行政處罰遏制違法,例如對違法人員處刑法上的監禁、罰款或是命令其停止違法等方式來阻嚇違法行為的再次發生。但是這些方式并未在經濟上對受害的當事人給予補償,例如某些壟斷行為破壞了市場競爭,公共執法機構對違法行為進行處罰,但直接受到損害的往往是具體的消費者,而征收罰款的卻完全上繳國庫;遏制違法行為僅僅是避免受害者的二次損害,卻未對已受到的損害進行彌補和挽回。相比之下,私人實施能更好地補償受害者受到的損害,并實現矯正正義。私人不僅可直接通過法院禁止違法行為的繼續發生,還可以通過申請法院判決損害賠償,補償因違法行為已經受到的損害。
三、目前我國反壟斷法私人實施的困境
(一)私人實施與一般性民事執行的界定模糊
反壟斷法是經濟法的重要組成部分,與經濟法一樣具有公法的性質,這就決定了違反反壟斷法的行為與違反民事法律規范的行為之間存在一定差別。首先,我國《反壟斷法》第50條規定經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任。而民事責任的劃分要根據行為人違反民事義務的性質,可分為侵權責任、不當得利返還之責任、合同責任(包括違約責任、締約過失責任)。不同性質的民事責任有著不同的責任承擔方式、歸責原則、構成要件等。因此,需要對違反反壟斷法民事責任的性質做出明確規定,以便明晰民事責任的構成要件,但我國《反壟斷法》第50條并未對此做出詳細解釋與說明。第二,《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式規定,包括停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、返還財產、賠償損失、支付違約金、消除影響、賠禮道歉、恢復名譽等,但我國反壟斷法未對責任承擔方式作明確規定。第三,民事違法行為所侵害的對象是確定的、可預測、容易衡量的利益,而壟斷行為所侵害的利益相比更抽象。原告要舉證明確因壟斷行為而產生的損害額度相當困難,借鑒國外部分反壟斷司法實踐不難發現,因壟斷造成損失額度的計算需要采集匯總大量的市場數據,還需要經濟學專家運用負責的數學模型進行運算,并提供證人證言。
(二)私人實施的程序不清晰
目前我國在反壟斷法私人實施程序上的規定比較含糊,例如原告資格的認定、舉證責任、權力控制等。以原告的資格認定為例,若允許各類受害人提出反壟斷訴訟,則會導致大量重復訴訟、浪費資源,從而加重法院的工作負擔;但若只允許部分受害人提出訴訟,則可能使反壟斷法所建立的私人實施制度落空。
(三)證據制度有待加強與完善
證據制度是私人實施程序制度中的重要問題之一,關系著我國反壟斷私人實施制度是否能順利地進行。在大多壟斷行為案件中,由于壟斷的特殊性質導致受害人的舉證能力比較弱,原告若按照傳統的民事證據規則進行舉證訴訟難以成功,這將不利于私人實施制度的實施。
四、完善我國反壟斷法私人實施的對策
(一)明晰私人實施與一般性民事執行
首先,應當確定反壟斷法中的民事責任的性質。反壟斷法里的民事責任應是多樣的,除了傳統的侵權責任,還應當包括合同責任。其次,要根據民法通則上確定方式的適用原則和條件明晰民事責任的承擔方式,如排除妨礙、損害賠償等。另外,要建立和完善反壟斷法私人實施的損害賠償制度,保證私人實施制度的核心內容。允許私人在自己競爭行為因受到限制而發生損害時向法院提起訴訟,并且在私人向法院提起訴訟時提供足夠的激勵。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作為一種事前救濟措施,賦予潛在的受害人在侵害發生之前向法院提起訴訟的權利,以此排除可能發生的違法行為,從而更加有效地保護私人的合法利益。
(二)明晰并完善私人實施的程序制度
程序制度是實體制度的必要保證,要確保反壟斷法所規定的實體制度在現實經濟生活中得到有效貫徹,就必須對私人實施的程序做出明確規定。在原告的自定認定上,要考慮合理擴大我國反壟斷法私人實施的主體范圍,對因受限制而對競爭行為產生侵害的受害者做出明確規定,賦予其向法院提起訴訟的權力,并且對限制競爭行為做出必要且清晰的分類。在舉證責任上,應采用舉證責任倒置的方式減輕原告的證明負擔。在權利的控制上,可以采取“審前前置”的方式防止濫用私權,但這一方式的前提在于擁有高效健全的專門負責審查反壟斷行為的部門。
(三)加強與完善證據制度
